STS 718/2008, 14 de Octubre de 2008

1. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, en la causa Rollo de Apelación del Jurado núm. 12/2007, dictó la Sentencia nº 20 de fecha 11/10/2007, por la que seque desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 10/2007, de fecha 22/3/20007, dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Procedimiento nº 12/2006, dimanante de la Ejecutoria del Jurado nº 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, seguida contra Bernardo por delito de asesinato; dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, contiene los siguientes antecedentes de hecho:

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1. En el motivo cuarto del recurso, deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), se denuncia error en la apreciación de la prueba. Lo examinaremos en primer lugar porque su estimación o desestimación puede ser necesaria para el examen de los otros motivos.

   Se refiere la denunciada equivocación a tres facetas: la existencia o no de reacción defensiva por parte de la víctima y de signos de lucha, el estado síquico del acusado y la situación de la vida conyugal entre acusado y víctima.

2. En lo que concierne al extremo de la reacción defensiva y a los signos de lucha, cita el recurso, como elemento de contraste, declaraciones testificales; y, según se desprende de la relación entre el motivo cuarto y el segundo, también se acude, como ilustración del error, al informe de autopsia sobre heridas de defensa.

   Las declaraciones testificales no pueden reputarse, aunque estén plasmadas por escrito a efectos de constancia procesal, documentos comprensibles directamente en el ámbito del art. 849.2º LECr.

   Por lo que concierne a los informes periciales, la doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 9/3/2004 y 4/3/2004 - equipara excepcionalmente las pericias a los documentos, dentro del art. 849.2º LECr., si existe un informe, o varios coincidentes, respecto a extremos fácticos que la sentencia contradice o desconoce, siempre que, para esa contradicción o desconocimiento, no haya causa justificada, como la existencia de otros elementos probatorios que enerven el resultado de aquél o aquellos informes según la sentencia exponga motivadamente.

   Los Médicos forenses que practicaron la autopsia dictaminaron que el cadáver presentaba en los brazos dos heridas por arma blanca.

   El Jurado estimó probado que María Rosa sufrió esas heridas al tratar de parar los golpes que recibía con el cuchillo; y así lo recogió la sentencia de su presidente, quien, para refutar la tesis del Letrado de Bernardo en orden a que aquellas heridas mostraban una reacción de la víctima y consiguientemente excluían la alevosía, citó sentencias de esta Sala sobre que la defensa pasiva o de simple autoprotección es compatible con la eliminación de toda posibilidad de defensa. Y la sentencia del Jurado apreció la circunstancia de alevosía, que no invocaba el Ministerio Fiscal o la Generalitat de Catalunya y sí las Acusaciones Particulares integradas por los familiares de las víctimas. El Tribunal Superior de Justicia aceptó, en la apelación, la conclusión, al respecto, de la sentencia apelada.

   Pues bien, debemos entender, en virtud de la racionalidad de la argumentación dada en la sentencia del Jurado, aceptada por el T.S.J., que la existencia de las heridas en los brazos de la víctima, que recoge la pericia forense, no tiene de manera directa significado suficiente como para entender que el dictamen ha sido contradicho en las sentencias. Sin perjuicio de que, por un conjunto de razonamientos, podamos más adelante dudar de la presencia de alevosía.

3. Por lo que atañe al estado síquico del acusado, se fija el recurso, además de en la declaración del hijo, que por testifical no es encuadrable dentro del art. 849.2º LECr., en el informe de un sicólogo, en el de los médicos Sres. Jesús Ángel y Alvaro, quienes visitaron por primera vez a Bernardo en febrero del año 2005, y en el informe de los médicos forenses.

   Entre los dictámenes existen algunas diferencias; las sentencias concuerdan con las de los forenses, atendiendo, de modo explicado, a que uno de ellos examinó al acusado momentos después de ocurrir los hechos, además de hacerlo los dos en otras ocasiones. Aunque las resoluciones no se ajusten a otros dictámenes, se justifica la prioridad que se da a los emitidos por los médicos forenses, especialistas en Siquiatría.

4. En cuanto a la situación de la vida conyugal, las declaraciones testificales a que se refiere el recurso no son abarcables por el motivo de que ahora tratamos; pero, posteriormente, volveremos sobre el fondo de la cuestión.

5. El primer motivo ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del art. 24.1 y 2 CE, respecto al proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

   Todo ello gira en torno a la concurrencia de la circunstancia de alevosía, que ha dado lugar a la calificación de asesinato, con arreglo al art. 139.1ª CP ; sosteniéndose en el recurso que los hechos constituyen el delito de homicidio.

   Las sentencias han determinado la existencia de la alevosía porque, según el veredicto del Jurado, "la persona que causó todas las heridas descritas lo hizo atacando a María Rosa de modo súbito e inesperado para ella, buscando que no pudiera defenderse". El Jurado, cumpliendo con lo ordenado en el art. 61 d "de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ), explica que ha llegado a esa declaración fáctica porque "No había síntomas de lucha y las heridas defensivas fueron instintivas y mínimas, el escenario tampoco presentaba evidencias de lucha". El Magistrado-Presidente concreta en su sentencia que la modalidad de alevosía súbita es la concurrente en el caso, y especifica que:

   "La voluntad o intención de matar abarcó también la de asegurar el resultado y de impedir a la víctima toda defensa y así lo declara probado, también el Jurado en su veredicto -proposición 10ª hecho probado 10ª-, inferida de circunstancias reveladas por las declaraciones testificales, cuando describieron el concreto lugar en que se produjo la muerte, y del informe del médico forense de autopsia y reconocimiento del cadáver, de los que resulta la ausencia de toda reacción defensiva y de signos de lucha, que indudablemente se hubiera producido de haber podido, la víctima, esperar el ataque que sufrió de su marido".

   "Es cierto que las heridas descritas (en una mano y en el antebrazo) son claramente indicativas de una reacción de la víctima ante el ataque con un arma blanca...pero no toda reacción significa la defensa a que alude el art. 32.1ª CP al definir la alevosía: sin el riesgo que para su persona (del agresor) pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   Todo lo cual es aceptado por el Tribunal Superior de Justicia, argumentado detalladamente al respecto.

6. El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en las inferencias, cuya ilación el Tribunal a quo ha de expresar, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

7. Ha quedado probado que:

   1. La agresión fue llevada a cabo por Bernardo teniendo de frente a María Rosa ; no por la espalda. Así se desprende de la situación de las heridas, que describe el informe de autopsia.

   2. Conforme a las dictámenes médicos, Bernardo padecía desequilibrios síquicos; esos desequilibrios eran conocidos del hijo, y del hermano de María Rosa, según ellos mismos declaran, y obviamente también los conocería María Rosa. En la misma línea, ese hermano manifiesta como él sabía que en la familia de Bernardo había habido suicidios y asesinatos.

   3. Bernardo, al tiempo de llegar su cuñado al lugar del suceso, les manifestó que había discutido con su esposa; según declara aquel cuñado. Paralelamente uno de los miembros del CNP que llegaron al piso cuando se descubrió el cadáver, asimismo declara en el juicio que Bernardo hizo aquella manifestación.

   No por separado, pero sí considerados en su interdependencia, esos elementos probados hacen dudar de la fortaleza de la explicación y justificación que en las instancias se ha dado a la inferencia sobre lo imprevisto de la agresión final. Carácter súbito en que se ha basado la apreciación de la alevosía. Y, consiguientemente, no puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia respecto a tal extremo; lo que, a su vez, determina que decaiga la calificación de asesinato tal y como ha sido articulada con la concurrencia de la 1ª circunstancia prevista en el art. 139.

8. Ahora bien, en la misma esfera de la mayor peligrosidad del hecho que la alevosía, el art. 22 comprende otra circunstancia, la de abuso de superioridad, 2ª de ese precepto, reputada jurisprudencialmente como una alevosía menor o de segundo grado. Y la jurisprudencia señala para la concurrencia de tal agravante unos requisitos -véanse sentencias de 30/3/2006 y 14/9/2006 TS- que, aún prescindiendo, como hemos de prescindir, de lo súbito de la agresión, aparecen meridianamente en el factum, en cuanto ajustado a la prueba practicada:

   1. Desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora; evidenciada por la utilización, como instrumento, de un cuchillo.

   2. Disminución de las posibilidades de defensa, sin llegar a eliminarlas lo que implicaría alevosía; evidenciada aquella disminución por la soledad de la víctima en sitio cerrado y el uso de aquel instrumento.

   3. Aprovechamiento por el agresor del desequilibrio de fuerzas; aprovechamiento subjetivo inferible, según la experiencia general, en el presente suceso.

   4. Que la superioridad no sea inherente al tipo delictivo.

   Todos esos requisitos concurren, según lo expuesto, en el presente caso. Y la agravante de abuso de superioridad ha de ser apreciada. Sin que ello suponga incongruencia con las pretensiones punitivas, o quebranto del sistema acusatorio, ya que en los fundamentos fácticos de aquéllas aparecen todos los elementos del abuso de superioridad y esa circunstancia se halla en la misma esfera normativa que la alevosía.

9. El segundo de los motivos ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 139.1ª CP. Se basa el recurso en la inexistencia de alevosía. Venimos de ver que no ha sido enervada la presunción de inocencia sobre la existencia de alevosía; lo que determina la no aplicación del art. 139, al faltar la circunstancia cualificadora que las sentencias de instancia y de apelación tenían por concurrente.

10. En el tercer motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia la incorrecta aplicación del art. 66.1, regla 7ª, CP.

    Varias son las cuestiones que se plantean: la infracción del art. 120.3 CE en orden a la motivación de las sentencias, la indebida aplicación de la agravante de parentesco y la indebida inaplicación como muy cualificada de la circunstancia analógica de alteración síquica.

    Ya hemos examinado como no cabe estimar el motivo de error en la apreciación de la prueba incluible en el art. 849.2º LECr., por lo que se refiere al estado síquico del acusado. Y que sí ha de dudarse, en virtud del derecho a la presunción de inocencia, respecto a la circunstancia de alevosía; aunque ha de apreciarse la agravante de abuso de superioridad.

    Hemos de volver sobre la circunstancia de parentesco regulada en el art. 23 CP.

11. Se sostiene en el recurso que no cabe apreciar el parentesco como agravante porque desde hacía casi dos años Bernardo y María Rosa no tenían vínculo conyugal real, relación de efectividad, alguno.

    Se aduce en el recurso que tal falta de vínculo real ha quedado puesto de manifiesto en las declaraciones testificales del hijo común, Lázaro, del hermano de ella, Jose Luis, y de una sobrina de Bernardo, Librada.

    Expuso el TSJ cómo no era cierta la inexistencia de vínculo real.

    Cita el motivo que Librada ha declarado en el juicio el estado de dejadez, en el aspecto de higiene como en el personal-afectivo, de su tío. Lo que se lee en el acta es que Librada manifestó que su tío en los últimos tiempos estaba muy decaído e incluso le veía mal aseado; mas ello no lleva a la conclusión de la ruptura real y significativa de la vinculación matrimonial, si se toman en cuenta otras declaraciones también prestadas en el juicio.

    Así, Lázaro declara que, aunque su madre iba en muchas ocasiones a dormir a la casa de la abuela, para atenderla, y trabajaba en la carnicería de que María Rosa era titular, al mediodía estaba en el domicilio matrimonial. Y Jose Luis lo que manifiesta es que tenían que atender a la madre tanto él como

    su hermana, quien se quedaba en casa de aquélla por las noches.

    Con todo ello no puede afirmarse que Bernardo y María Rosa se condujeran de manera tan extremadamente distanciada como par ser reputados extraños.

12. El art. 72 CP, en consonancia con el art. 120.3 CE y con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y la tutela judicial efectiva, cuyo derecho reconoce el art. 24.1, exige la motivación de al individualización judicial de la pena. El TSJ expuso dicha motivación en el marco de la regla 7ª del art. 66.1 CP.

    Ahora debemos partir de la pena prevista en el art. 138, para de manera paralela a como hizo el TSJ, aplicar la regla 7ª de aquel art. 66.1.

13. Por lo aquí expuesto debe ser estimado uno de los motivos esgrimidos por la parte recurrente: el relativo a la no concurrencia de la alevosía como integrante del asesinato. Y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr., ha de declararse haber lugar parcialmente al recurso, para casar y anular en parte la sentencia del TSJ, y dictar separadamente otra más ajustada a Derecho. Y declararse de oficio las costas de este recurso.

    III.

Que, por infracción constitucional y consiguiente infracción de ley, debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que ha interpuesto Bernardo contra la sentencia dictada, el 11/10/2007, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, que, a su vez, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa sobre asesinato. Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución junto con la que a continuación se dicta al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil ocho.

En el Rollo de Apelación del Jurado nº 12/2007, dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 12/2006, procedente de la Causa del Jurado nº 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, seguida por delito de asesinato contra Bernardo, con D.N.I. nº NUM001, nacido el 21/6/1951 en Doña María de Ocaña (Almería), hijo de Joaquín y de Librada, y por la que la Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado) dictó la Sentencia condenatoria nº 10/2007, de fecha 22/3/2007, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Civil y Penal, dictó la Sentencia nº 20 de fecha 11/10/2007, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra aquélla, y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de las sentencias de instancia y de apelación; incluso la exposición de hechos probados, sin más que prescindir de que la persona que causó todas las heridas descritas lo hizo atacando a María Rosa "de modo súbito e inesperado por ella, buscando que no pudiera defenderse".

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo que, por las razones expuestas en la anterior de esta Sala, no puede apreciarse la circunstancia de alevosía. En consecuencia el hecho ha de ser calificado de homicidio comprendido en el art. 138 del Código Penal, concurriendo dos circunstancias agravantes, la de abuso de superioridad, 2ª del art. 22 CP, y la de parentesco, prevista en el art. 23, y dos circunstancias atenuantes no cualificadas, la de confesión, 4ª del art. 21, y la análoga a la de alteración síquica, 6ª del art. 21 en relación con la 1ª de ese artículo. Ha de aplicarse la regla 7ª del art. 66.1 CP ; tomando en cuenta que es igual el número de entidades agravantes que el de atenuantes y ninguna de ellas aparece con mayor entidad cualitativa que las demás en su incidencia sobre el hecho, excepto la de abuso de superioridad, cuya peligrosidad limita con la de alevosía. Por ello la pena de prisión se fija en catorce años, cercana al máximo.

Que debemos condenar y condenamos a Bernardo, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio (no de asesinato) con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de parentesco y las circunstancias atenuantes de confesión de las autoridades y analógica de alteración síquica, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los pronunciamientos de las sentencias impugnadas en orden a costas y a responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.