STS 733/2008, 14 de Noviembre de 2008

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2008:6360
Número de Recurso81/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución733/2008
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Ernesto y Leonardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Barrenechea.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 7176 de 2.000 contra Ernesto y Leonardo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha 26 de abril de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados Leonardo y Ernesto, como apoderado y administrador único, respectivamente de la empresa Publitel Publicidad y Telemática S.L., puestos de común acuerdo con una tercera persona, ahora no juzgada que era socio y administrador único de la empresa Amuca, simularon, con ánimo de obtener un lucro ilícito, que había entre ellos una relación comercial consistente en que los dos acusados realizaron una campaña de publicidad para esa tercera persona, por la que se extendió en pago de ese servicio inexistente dos letras de cambio por importes de 8.320.000 pesetas y 320.000 pesetas con vencimiento el 24 de agosto de 2.000, firmando el acepto esa tercera persona ahora no juzgada; asimismo elaboraron una factura para dar verosimilitud al negocio simulado, sabiendo los acusados la imposibilidad del cobro de las cambiales porque Amuca carecía de bienes. A continuación, el acusado Ernesto, en ejecución del plan acordado, dirigió a la empresa Famisa Mercantil de Inversiones S.A. con fecha 26 de mayo de 2000 una carta solicitando el descuento de las letras citadas; esta operación de descuento fue aceptada y Famisa abonó a los acusados la suma de 48.462,41euros y a cambio se practicó en su favor el endoso de tales efectos. Llegado el vencimiento, las letras resultaron impagadas y Famisa asumió unos gastos bancarios de devolución de 501.340 pesetas.

    2- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Leonardo y a Ernesto como autores responsables de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas para cada uno de ellos de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a FAMISA en la suma de 51.462,41 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Publitel Publicidad y Telemática S.L. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

  2. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Ernesto y Leonardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Ernesto y Leonardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la C.E., vulnerando el derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 L.E.Cr., al entender que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, según documentos obrantes en autos no contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º.3º al haber consignado la sentencia recurrida como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo; Cuarto.- Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. por la indebida aplicación del art. 248, 249 y 250.3 del C. Penal.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus cuatro motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de noviembre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por los dos acusados que fueron condenados en sentencia dictada por la Audiencia de Madrid, como autores responsables de un delito de estafa de los arts. 249 y 250.3º C.P.

El primer motivo que formulan los acusados se encauza por la vía del art. 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., por falta de prueba de cargo suficiente.

La sentencia impugnada declara probado que:

"Los acusados Leonardo y Ernesto, como apoderado y administrador único, respectivamente de la empresa Publitel Publicidad y Telemática S.L., puestos de común acuerdo con una tercera persona, ahora no juzgada que era socio y administrador único de la empresa Amuca, simularon, con ánimo de obtener un lucro ilícito, que había entre ellos una relación comercial consistente en que los dos acusados realizaron una campaña de publicidad para esa tercera persona, por la que se extendió en pago de ese servicio inexistente dos letras de cambio por importes de 8.320.000 pesetas y 320.000 pesetas con vencimiento el 24 de agosto de 2.000, firmando el acepto esa tercera persona ahora no juzgada; asimismo elaboraron una factura para dar verosimilitud al negocio simulado, sabiendo los acusados la imposibilidad del cobro de las cambiales porque Amuca carecía de bienes. A continuación, el acusado Ernesto, en ejecución del plan acordado, dirigió a la empresa Famisa Mercantil de Inversiones S.A. con fecha 26 de mayo de 2000 una carta solicitando el descuento de las letras citadas; esta operación de descuento fue aceptada y Famisa abonó a los acusados la suma de 48.462,41euros y a cambio se practicó en su favor el endoso de tales efectos. Llegado el vencimiento, las letras resultaron impagadas y Famisa asumió unos gastos bancarios de devolución de 501.340 pesetas".

La motivación fáctica de la sentencia, es decir, el apartado de la resolución judicial donde el Tribunal sentenciador debe consignar y valorar argumentadamente las pruebas de cargo que fundamentan su convicción sobre los hechos y la participación de los acusados en los mismos, única y exclusivamente alude a que "los acusados no han sabido explicar en qué consistió la campaña de publicidad que dicen les encomendó Amuca y que sirvió para justificar la emisión de las letras....."

Tan débil prueba incriminatoria ha hecho necesario al Fiscal, al impugnar el motivo, buscar en las actuaciones procesales para añadir otros elementos de prueba inculpatorios: las declaraciones del Sr. Ildefonso (acusado no juzgado en esa causa, administrador único de Amuca) y el testimonio incriminatorio de los señores Víctor y Jesús Ángel, representante y apoderado, respectivamente, de la empresa Famisa.

Sin embargo, estas pruebas no sólo no han sido valoradas por el Tribunal a quo, sino que ni siquiera las menciona como fundamento de su convicción, reduciendo la prueba de cargo a la ya mencionada declaración de los acusados de no saber dar explicación sobre la campaña de publicidad que constituiría el negocio jurídico causal para el libramiento de las cambiales, negocio jurídico subyacente que el Tribunal sentenciador reputa inexistente. Teniéndose en cuenta que los hechos sucedieron a principios del año 2.000 y fueron enjuiciados y sentenciados siete años más tarde.

Las pruebas eventualmente incriminatorias que señala el Fiscal, no pueden ser valoradas por esta Sala de casación al no haber sido consideradas como tales por el Tribunal de instancia, pues de hacerlo así se estaría lesionando el derecho constitucional del acusado a la tutela judicial efectiva, causándole verdadera indefensión, toda vez que al recurrir los procesados y condenados en la instancia por falta de prueba de cargo, únicamente podrán combatir aquélla utilizada por el Tribunal sentenciador para declarar su culpabilidad, y ninguna otra que pudiera existir hipotética o realmente.

A este respecto, la doctrina del T. C. y de esta misma Sala de casación es meridianamente clara: en la STC nº 181/2002, de 14 de octubre de dice: "El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que las sentencias condenatorias expresen los fundamentos probatorios que sustentan el relato fáctico, los hechos declarados probados, de modo que, como recuerda la STC 302/2000, de 11 de diciembre (FJ 4 ), en el marco del control de la vulneración del considerado derecho fundamental corresponde a este TC comprobar, cuando así se nos solicita, que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. Ello determina también que este Tribunal sólo podrá tener en cuenta, para adoptar su decisión en torno a la supuesta lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aquellos elementos probatorios que las resoluciones judiciales impugnadas hayan considerado relevantes para fundar la condena del recurrente, por entender que de los mismos se desprende la existencia de los hechos punibles y la participación en éstos de aquel recurrente". Este criterio es plenamente aplicable al Tribunal Supremo cuando deba pronunciarse, como es el caso sobre una reclamación casacional por vulneración del mismo derecho constitucional.

SEGUNDO

Pero, además de la insuficiencia de la única prueba de cargo que sustenta el pronunciamiento condenatorio de los acusados, los recurrentes ponen de relieve la existencia de una amplia prueba de descargo y se quejan de que la misma no haya sido valorada por el Tribunal sentenciador. De entre ellos se destaca la documental que reflejan los pagos realizados por Publitel, S.L. a sus proveedores para el pago de la publicidad contratada por Amuca, S.A.: factura de la empresa REPUMARQUEZ S.L. en relación a los lapiceros; de CASON ELECTRONICS HOLDING CO, LTD por las calculadoras y de la empresa IMAGEN en relación a los folletos (adviértase la rúbrica que figura en el concepto "folletos Amuca/2000"). Son los documentos nº 7 a), b) y c). Y también la documental, la factura contabilizada nº 023 de fecha 24/05/2000 en la que Publitel, Publicidad y Telemática, S.L. factura a Amuca, S.A. "Campaña de Publicidad "Amuca 2000", incluyendo: Folletos, Programación y Desarrollo de la Campaña y artículos promocionales para dicho evento". Así como el documento nº 3, el modelo 347 de la AEAT de Ingresos y Pagos del año 2000, en el que consta como Publitel Publicidad y Telemática S.L. declaró en el Ministerio de Economía y Hacienda la operación realizada con Amuca S.A.

El efecto que esta reclamación tiene es doble: en primer lugar, pone en entredicho la afirmación de la sentencia de que los acusados no han explicado en qué consistió la supuesta campaña de publicidad, de donde los jueces de instancia concluyen que dicha campaña no existió.

En segundo lugar, que al desdeñar toda valoración de las pruebas de descargo, el Tribunal ha vulnerado el derecho de los acusados a la tutela judicial efectiva.

En efecto, en la exigencia de motivación debe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la prueba.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio <

"Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E.

"Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

"Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

"En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo ofrecida, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de descargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada....">>.

Aplicando esta doctrina al caso actual, debe señalarse que el Tribunal de instancia no consigna en la sentencia valoración alguna de las pruebas de descargo ni, mucho menos, argumenta nada sobre la valoración de las mismas, aunque fuera para rechazar su eficacia probatoria de la versión ofrecida por los acusados, los cuales, y en especial el que de ellos declara que llevó el asunto de la publicidad, manifestaron ante el Tribunal, según el Acta del Juicio Oral, distintos pormenores sobre el contenido de la campaña, quizás no muy concretos y detallados, pero en todo caso, lo suficiente teniendo en cuenta que la relación comercial (cierta o inexistente) se había producido siete años antes de efectuar esas declaraciones.

Corolario de cuanto ha quedado expuesto, es que no ha quedado debidamente desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, habiéndose vulnerado también el derecho constitucional de los mismos a la tutela judicial efectiva. Por ello, y sin necesidad de examinar el resto de los motivos, debemos estimar el que ha quedado analizado y en su consecuencia procede anular y casar la sentencia impugnada, dictándose de seguido otra por esta Sala en la que se absuelva a los recurrentes del delito que se les imputaba.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional con estimación de su motivo primero y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la representación de los acusados Ernesto y Leonardo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 26 de abril de 2.007, en causa seguida contra los mismos por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, con el nº 7176 de 2.000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delito de estafa contra los acusados Leonardo con DNI NUM000 y contra Ernesto con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de abril de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los que figuran en la sentencia recurrida, con exclusión de todas las referencias a la simulación de relaciones comerciales y a la inexistencia de la campaña de publicidad.

UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ernesto y Leonardo del delito de estafa que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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