STS, 11 de Noviembre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó sentencia estimando en parte el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Junta de Andalucía, del Ayuntamiento de Lebrija y de D. Alfonso y D. Cornelio, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de Mayo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 15 de Julio, 14 de Julio y 2 de Diciembre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, (por parte de la Junta de Andalucía y del Ayuntamiento de Lebrija) o se estime totalmente (por parte de los Sres. Alfonso y Cornelio ).

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 2 de Marzo de 2006, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso de los Sres. Alfonso y Cornelio a la parte comparecida como recurrida (la Junta de Andalucía) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo en escrito presentado en fecha 10 de Noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 13 de Octubre de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de Noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 6726/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 13 de Febrero de 2004, y en su recurso contencioso administrativo nº 1118/01, por medio de la cual se estimó en parte el interpuesto por D. Alfonso y D. Cornelio contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla, de fecha 15 de Marzo de 2001, que aprobó definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Lebrija (expediente NUM000 y, expresamente, contra la denominada Propuesta de Ordenación del Entorno de la Iglesia de Santa María de la Oliva y de calificación de la parcela sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 y nº NUM002 esquina a calle Naranjos, Cala de Vargas y Plaza Rector Merina de residencial a espacio libre público, incorporada al Plan General por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lebrija en sesión de 19 de Abril de 1999.

Los Sres. Alfonso y Cornelio interpusieron recurso contencioso administrativo contra esa aprobación definitiva del Plan General, y solicitaron su anulación y "subsidiariamente, y para el caso improbable de que ello no se estime, se ordene incluir entre las determinaciones del Plan General, en cuanto asume la "Propuesta de Ordenación de la Iglesia de Santa María de la Oliva y el cambio de clasificación del suelo de mi representado de residencial a espacio libre público", la inclusión de la exacta definición del aprovechamiento urbanístico que tenían consolidado mis representados y la forma en que se materializará la adecuada transferencia del aprovechamiento urbanístico que les corresponde, en la forma legalmente establecida o, en su defecto, se ordene la incoación de expediente expropiatorio de la finca de mis representados incluyendo las indemnizaciones correspondientes por los daños y perjuicios causados a raíz de la adopción de los acuerdos impugnados con los interese legales correspondientes"

A lo largo de su escrito de demanda, la parte actora impugnó muy variados preceptos del Plan General (v.g. artículos 13 a 27, 20, 24, 26, 68, 92 y s.s., 216.2, 217 y s.s., 228.2, 236, etc), que no vamos a precisar porque muchos de esos argumentos impugnatorios no han llegado a casación.

La Sala de instancia, en la sentencia que aquí se recurre, estudió y rechazó todos esos motivos impugnatorios, excepto dos, que estimó, anulando el artículo 216.2, párrafo último, de las Normas Urbanísticas (que dispone que "en las rectificaciones de alineación se cederán gratuitamente los terrenos viales", por ser contrario al artículo 33.3 de la Constitución Española) y el artículo 236.6 (por contener una reserva de disposición respecto de las alturas de las edificaciones destinadas a equipamientos o edificios de servicios públicos).

Contra esa sentencia han formulado recurso de casación todas las partes personadas (a saber, la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de Lebrija y los Sres. Alfonso y Cornelio ), debiendo comenzar el estudio por el de estos últimos, en la medida en que articulan un motivo de tipo formal, que es de estudio prioritario.

Antes de nada hemos de precisar, contestando a las causas de inadmisión alegadas por la Junta de Andalucía, que sin perjuicio de que, llegado el caso, algún extremo impugnatorio haya de ser rechazado por referirse a normas autonómicas, no existen otras causas de inadmisión, y, en concreto, no existe la de que se pretenda discutir la valoración de la prueba hecho por la Sala de instancia, ya que las cuestiones planteadas son todas de Derecho.

Y también hemos de precisar que este asunto no le es nuevo a esta Sala, pues ya dictó sentencia de fecha 4 de Junio de 2008, en el recurso de casación 2439/04, que trataba de la misma finca urbana, aunque el problema jurídico era otro.

Con base en el artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, se achaca a la sentencia incongruencia omisiva y falta de motivación (artículo 209.3ª y 218 de la LEC y 248.3 de la L.O.P.J.), por no haber resuelto sobre determinadas cuestiones expuestas en la demanda.

Sin embargo, este motivo debe ser rechazado ya que la sentencia no incurre en los vicios que se le achacan; y así:

1. - La Sala trata de la posible devolución del P.G.O.U. al Ayuntamiento, en el fundamento de Derecho tercero, donde se concluye que el artículo 114.4 del T.R.L.S. de 1992 no es aplicable al caso.

2. - Al argumento de que la Propuesta de Ordenación constituía una modificación sustancial que hubiera requerido otro trámite de información pública, contesta la Sala implícitamente (pero de forma evidente) en el noveno fundamento de Derecho, cuando razona la licitud de la incorporación a un Plan General en tramitación de una actuación aislada en relación con una parcela o terreno concreto, con lo cual la Sala está afirmando que la modificación incorporada no es sustancial, en el sentido de que no afecta a la estructura básica del proyecto, por lo cual no se exige nueva información pública.

3. - Finalmente, aunque la Sala de instancia no emplee el término "desviación de poder", no hay duda que razona ampliamente sobre él en el octavo fundamento de Derecho, cuando concluye que la parte demandante no ha probado que la Administración haya incurrido en arbitrariedad o voluntarismo, y menos aún que se adoptara (dice la Sala) una solución abiertamente contraria a las exigencias de la coherencia territorial, y al respeto a los valores que han de tenerse en cuenta a la hora de planificar la ciudad, sino que es producto del ejercicio de discrecionalidad por parte del planificador que ha optado por la solución más adecuada y conveniente a los intereses generales.

Los otros dos motivos del recurso de casación de los demandantes se refieren a las mismas cuestiones, desde el punto de vista de la legislación (motivo segundo) y desde el punto de vista de la jurisprudencia (motivo tercero), lo cual justifica su tratamiento conjunto. Que habrá de ser escueto y preciso a la vista de la escasa crítica que en estos motivos se hace a los razonamientos que expuso la Sala de instancia.

Estos motivos deben ser rechazados, (salvo en el extremo que se dirá más adelante).

1. - El sistema gradual de adquisición de facultades urbanísticas está vigente en Andalucía a causa de la recepción como propio del T.R.L.S. de 1992 por Ley Autonómica 1/97, de 18 de Junio. Y nada de este sistema es contrario a la Ley estatal 6/98.

   Por lo demás, los artículos 215, 216 y 217 de las Normas del Plan no desconocen los conceptos de suelo urbano consolidado y no consolidado, como lo demuestra el hecho de que las Unidades de Ejecución se han delimitado exclusivamente para "posibilitar la edificación en las zonas no consolidadas" y para "áreas consolidadas por la edificación pero carentes de urbanización". (Artículo 217.1 ). Por el contrario, las actuaciones aisladas en suelo urbano, cuando no sea posible la delimitación de un polígono sobre el que repercutir la carga, se llevará a cabo por expropiación.

   Sólo respecto de las Unidades de Ejecución se prevén cesiones (artículos 217, 3 y 4 ), lo que es conforme con el artículo 14.2 de la Ley estatal 29/98.

2. - La reducción del aprovechamiento urbanístico por incumplimiento de los plazos establecido en los artículos 20, 24 y 26 de las Normas, no hacen sino reiterar lo dispuesto en los artículos 30. 31 y 32 del T.R.L.S. de 1992, que, como decíamos más arriba, es Derecho propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Y esos preceptos del T.R.L.S. no se han visto afectados en absoluto por la Ley 6/98.

3. - El artículo 217 de las Normas no contradice al artículo 14 de la Ley 6/98, ya que, como antes veíamos, este precepto se refiere al suelo urbano no consolidado o carente de urbanización.

4. - Tampoco contrarían a la Ley 6/98 los preceptos de las Normas que contemplan usos urbanísticos en el suelo de urbanizable (artículos 96.2.a), 302, 305, 314.2 y 316 y s.s.), y ello porque el artículo 20.1 de aquélla, y el artículo 16.3 del T.R.L.S. de 1992 ---aplicable en Andalucía--- permiten en suelo no urbanizable las construcciones o instalaciones que enumera, sin que la parte demandante haya ni siquiera alegado que las Normas del Plan de Lebrija no respeten esta última regulación.

5. - La decisión del Plan impugnado de declarar "espacio libre público" el solar de los actores ni supone una actuación arbitraria ni infringe los principios de confianza legítima y buena fe (artículos 9 de la C.E. y 3.1 de la Ley 30/92 ), y ello porque es una decisión técnicamente justificada y muy positiva para los intereses culturales (informe de 30 de Julio de 1999 del Sr. Jefe del Departamento de Protección del Patrimonio Histórico, al que la Sala de instancia ha dado prevalencia frente al dictamen del perito procesal, fundamento de Derecho octavo), y porque el otorgamiento de una licencia de demolición no significa que ya esté otorgada la licencia de la posterior edificación.

6. - Los artículos 32 y 37 de la Ley Andaluza del Patrimonio Histórico Artístico constituyen Derecho autonómico cuya posible infracción no puede ser examinada en casación (artículo 86.4 y 96.4 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

7. - No puede apreciarse infracción de lo previsto en los artículos "185 y ss" del T.R.L.S. de 1992, ya que un motivo esgrimido con esa imprecisión está incorrectamente formulado, máxime cuando la sentencia de instancia ha respondido de forma razonada y amplia a ese argumento en el fundamento de Derecho décimo.

8. - En cambio, debemos anular el inciso último del artículo 217-4 de las Normas Urbanísticas del Plan, a cuyo tenor "El Ayuntamiento (...) también tendrá capacidad para cambiar los usos de las cesiones, siempre dentro de las destinadas a equipamiento y áreas libres".

   Esta posibilidad (en cuya virtud el Ayuntamiento podría, por ejemplo, destinar a mercado municipal lo que el Plan haya destinado incondicionalmente a jardín público) es contraria a la obligatoriedad de los Planes, establecida en el artículo 2 de la Ley estatal 6/98 y en el artículo 134.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, (precepto este último básico respetado por la Disposición Derogatoria de la Ley 6/98 ), pues deja en manos del Ayuntamiento excepcionar a su voluntad la aplicación del Plan.

   Por todo ello procede declarar haber lugar al recurso de casación, con revocación de la sentencia impugnada, en cuanto no anuló el citado inciso del artículo 217.4.

   Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las de instancia.

La Junta de Andalucía articula dos motivos de casación, en los que ataca los dos pronunciamientos estimatorios de la sentencia de instancia. (El que se refiere a la reserva de dispensación coincide con el único motivo que esgrime el Ayuntamiento de Lebrija, de forma que lo que ahora digamos sobre él, servirá, con el mismo resultado, para el recurso de casación interpuesto por esa Corporación Municipal).

La sentencia de instancia anuló el artículo 216.2, inciso final, por ser contrario al artículo 33.3 de la C.E. Ese inciso dispone que "en las rectificaciones de alineación se cederán gratuitamente los terrenos viales".

La Junta de Andalucía cree que la anulación de ese precepto infringe el artículo 14.2 de la Ley estatal 6/98, en relación con el artículo 3 del Código Civil, y de la jurisprudencia que cita.

Sin embargo, el motivo debe ser rechazado, porque el artículo 14.2 de la Ley estatal 6/98 se refiere al suelo urbano no consolidado, mientras que el precepto anulado está en un artículo referido a las actuaciones aisladas sobre suelo urbano consolidado (por contraposición al suelo urbano no consolidado, que ha de gestionarse no mediante actuaciones aisladas sino por Unidades de Ejecución, según el artículo 217 ), suelo urbano consolidado para el cual el artículo 14.1 de la Ley 6/98 no prevé cesión alguna. Se refiere obviamente a propietarios que ya cedieron en su día para viales y la alteración de alineaciones será consecuencia de una actuación aislada (artículo 215.2.a) de la Normas), que habrá de gestionarse sin más por expropiación.

La sentencia de instancia anuló también el artículo 236.6 de las Normas, por contener una reserva de dispensación.

La Junta de Andalucía cree que esa anulación infringe la jurisprudencia sobre las reservas de dispensación (STS de 18 de Abril de 2002 y 8 de Mayo de 2000 ).

Por su parte, el Ayuntamiento de Lebrija cree (en el único motivo que articula), que la anulación de ese precepto infringe el artículo 134.2 del T.R.L.S. y 13 de Julio de 1993).

En ambos casos se razona diciendo que no son reservas de dispensación las excepciones que a su propia regulación prevea el Plan si son ajenas a toda arbitrariedad y no derivan de criterios discriminatorios sino razonables.

Ambos motivos han de ser rechazados.

La norma cuestionada, después de regular la altura máxima de las edificaciones, dispone lo siguiente en su número 6:

"Para aquellos solares y edificios destinados a equipamiento o servicios de carácter público no será de aplicación la limitación de altura ni edificabilidad establecidas anteriormente, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que se justifique adecuadamente la necesidad de superar dichos límites, y que al superarlos no se cree distorsiones de índole estético.

2. Que el aumento de volumen no comporte lucro alguno para la entidad administrativa que lo realice".

Este precepto contiene una reserva de dispensación prohibida en el artículo 134.2 del T.R.L.S. de 1992 (el cual no es sino una manifestación del principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos y del principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la C.E.) y la Sala de Sevilla obró conforme a Derecho al anularlo.

Es cierto que el precepto se limita a prever una excepción, pero una excepción que, tal como reza, carece de justificación, ya que no se admite para los demás solares o edificios en que concurran las mismas circunstancias de necesidad, estética y ausencia de lucro.

Tal como la excepción está dispuesta, deja a los solares y edificios destinados a equipamientos o a servicios de carácter público (y sólo a ellos) al margen de la norma sobre altura máxima, como si, en contra de toda evidencia, este tipo de edificios no afectara al designio que al establecer unas alturas máximas ha guiado al planificador.

Lo cierto es lo contrario, a saber, que la altura de los edificios de equipamientos o de servicios públicos puede crear desde el punto de vista urbanístico iguales problemas de congestión y de estética que el resto de los edificios, y, por lo tanto, crear una excepción sólo para ellos constituye una dispensa que el propio Plan establece a su norma general sobre alturas, que resulta disconforme a Derecho; pues las concretas finalidades que la norma sobre altura máxima pretende conseguir pueden verse obstaculizadas cualquiera que sea el carácter, público o privado, de los edificios.

Procede, por lo tanto, declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía y por el Ayuntamiento de Lebrija, con condena en costas. (Artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ).

Los pronunciamientos sobre costas exigen las siguientes aclaraciones, a la vista de haberse personada como parte recurrida sólo la Junta de Andalucía y sólo respecto del recurso de los Sres. Alfonso y Cornelio :

1. - En el recurso de casación interpuesto por los Sres. Alfonso y Cornelio no habrá condena en costas, (tal como hemos dicho más arriba), ya que su recurso de casación es estimado, aunque sólo sea en parte.

2. - La condena en costas a la Junta de Andalucía no conlleva efecto alguno, ya que ninguna parte se ha opuesto a su recurso de casación.

3. - La condena en costas al Ayuntamiento de Lebrija tampoco comporta efecto alguno, ya que la Junta de Andalucía (única parte personada como recurrida) no se ha opuesto al recurso de casación del Ayuntamiento.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.