STS, 1 de Diciembre de 2008

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2004 (recurso contencioso-administrativo 6698/98 ) en cuya parte dispositiva se establece:

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FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo n° 6698/98 interpuesto por D. Jesús María contra Acuerdo del Ayuntamiento de Vigo de 3-7-98 por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior de la Unidad de Actuación 6 SENSAT, y en consecuencia, anulamos el mencionado acuerdo de 3 de julio de 1998 el cual es contrario a Derecho; sin hacer imposición de las costas>>.

La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, después de identificar el acuerdo impugnado (fundamento primero), ofrece en el fundamento segundo algunas explicaciones sobre determinadas vicisitudes procesales ocurridas, en particular, el desistimiento habido en uno de los procesos acumulados (recurso 6619/98) y subsistencia, por tanto, de sólo el recurso contencioso-administrativo que aquí se resuelve (recurso contencioso-administrativo 6698/98). A partir de ahí, en el mismo fundamento segundo la Sala de instancia explica la desestimación del recurso haciendo las siguientes consideraciones:

<< (...) el acuerdo de la Xunta de Galicia de 29 de abril de 1993, sobre aprobación definitiva del proyecto de readaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Vigo a la Ley 11/1985, de 23 de agosto, de adaptación de la del Suelo a Galicia, consta publicado en el Diario oficial de Galicia de lo de mayo de 1993, y que consta también la correspondiente publicación en el BOP. de Pontevedra, lo que viene a coincidir con lo posteriormente exigido por la Ley 1/1997, del suelo de Galicia e incluso con la específica normativa actualmente en vigor, hay que destacar sin embargo la singularizada alegación expresamente formulada en la demanda respecto a la falta de publicación de la denominada "Ficha de la UA 6 SENSAT", omisión en dicha publicación que no ha sido desvirtuada en las contestaciones a la demanda. En realidad, la Ficha de la Unidad de actuación recogida en el PGOU merece ser considerada como verdadera Norma del propio PGOU cuando precisamente se establecen en tal ficha determinaciones urbanísticas esenciales que habrán de ser necesariamente observadas en el Plan Especial que en el futuro se llegue a aprobar conforme a lo ordenado en el PGOU. En consecuencia, la exigencia sobre publicación debe entenderse plenamente aplicable a la referida Ficha en la que se especifican las previsiones del PGOU referidas al ámbito de que se trata y las cuales habrán de ser cumplidamente atendidas al aprobar los instrumentos de planeamiento de desarrollo. Así, ante la indicada falta de publicación de la "Ficha de la UA 6 SENSAT" resulta inevitable concluir que en tal específico ámbito el PGOU de 1993 no tenía vigencia ni eficacia, lo que inmediatamente determina la nulidad del acuerdo ahora recurrido por el que se aprobó el PERI correspondiente a dicha Unidad de Actuación, ya que esa aprobación carecía entonces del imprescindible apoyo previo integrado por las previsiones del PGOU cuando estas últimas, según lo antes apuntado, no habían llegado a adquirir su vigencia y eficacia. En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso- administrativo 6698/98, en cuanto a la pretendida anulación del acuerdo impugnado, dándose la circunstancia de que la naturaleza del concreto motivo estimatorio que se acogió impide ya el examen de las restantes cuestiones planteadas en el presente procedimiento que vienen a conectar con temas sustanciales o de fondo, incluidos los relativos a la adecuación de las correcciones que según la parte actora cabría reclamar>>.

La representación de Inmobiliaria Urbis, S.A. (luego sustituida por Reyal Urbis, S.A.) preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2004 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de estos motivos es el siguiente:

1. Infracción del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y de la jurisprudencia que lo interpreta (cita sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2001, 3 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 1999, 24 de enero de 2002, 25 de febrero de 2002, 6 de mayo de 2002 y 16 de abril de 2003 ).

2. Infracción del artículo 73 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia que lo interpreta (cita sentencias de 15 de junio de 1987, 23 de marzo, 25 y 29 de septiembre de 2001 ).

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que, casando la sentencia recurrida, se desestime el recurso contencioso-administrativo.

La representación de D. Héctor formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 1 de octubre de 2004 en el que, también al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, aduce dos motivos de casación cuyo enunciado es:

1. Infracción del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y del artículo 196.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y de la jurisprudencia que los interpreta (cita sentencias de 10 de abril y 9 de julio de 1990, 11 y 19 de julio de 1991 y 7 de febrero de 1994 ).

2. Infracción de los artículos 9.3 de la Constitución, 52 y 65 de la Ley 30/1992, 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y 2.1 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial que, interpretando estos preceptos, establece que la falta de publicación no determina la nulidad del instrumento de planeamiento sino su ineficacia (cita sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000, 30 de octubre, 20 de mayo, 3 de febrero y 21 de enero de 1999, 18 de junio de 1998, 7 y 10 de diciembre de 2001, 25 de febrero de, 6 de mayo, 18 de junio de 2002 y 16 de abril de 2003 ).

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo, confirmando el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Especial de reforma Interior de la Unidad de Actuación 6 "Sensat", con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la Administración demandada.

El Ayuntamiento de Vigo -cuyo recurso de casación fue inicialmente declarado desierto por auto de la sección Primera de esta Sala de 1 de febrero de 2005, luego dejado sin efecto por auto de la propia Sección Primera de 7 de marzo de 2005 - formalizó su recurso mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2004 en el que alega cuatro motivos de casación, el primero de ellos al amparo del en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los tres restantes invocando conjuntamente los apartados c/ y d/ del mencionado artículo 88.1. En cada uno de estos motivos se alega, en síntesis:

1. Infracción del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y de los artículos 124.1 y 124.3 del texto refundido de a Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (no afectados por la STC 61/1997, de 20 de marzo ) así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la innecesariedad de publicar las "fichas" de los planes urbanísticos (cita sentencias de 3 de diciembre de 2001, 16 de abril de 2003, 27 de julio de 2001, 11 de julio de 1991, 22 de octubre de 1991, 29 de junio de 1992 y 22 de septiembre de 1999.

2. Infracción de los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 43.1 y 80 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, 33 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción, 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, 216 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, así como de la doctrina reflejada en la STC 92/2003, de 19 de mayo, entre otras, por vulneración del principio de congruencia procesal.

3. Infracción de los artículos 1214 del Código Civil, 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 69.2 y 74 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, 217.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, así como de la doctrina reflejada en la STC 100/2004, de 2004, en relación con la inversión de la carga de la prueba y consiguiente error material en la verificación de los hechos determinantes para la resolución del pleito.

4. Infracción de los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7.2 del Código Civil, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al abuso de derecho (cita sentencias de 29 de octubre de 1986, 25 de enero de 2000, 1 de diciembre de 1998, 22 de enero de 1998 y 21 de marzo de 2002 ).

La representación del Ayuntamiento termina solicitando que, con estimación del recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida, con cuantos más pronunciamientos sean legalmente procedentes.

La Xunta de Galicia, personada como parte recurrida, no presentó escrito alguno dentro del plazo señalado al efecto por lo que, mediante providencia de 29 de mayo de 2007, se declaró caducado el trámite de oposición al recurso.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 25 de noviembre de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

En las presentes actuaciones se examinan conjuntamente los recursos de casación formulados en representación de Inmobiliaria Urbis, S.A. (ahora Reyal Urbis, S.A.), de D. Héctor y del Ayuntamiento de Vigo contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de mayo de 2004 en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Jesús María (recurso contencioso-administrativo 6698/98), se anula el Acuerdo del Ayuntamiento de Vigo de 3 de julio de 1998 por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior de la Unidad de Actuación 6 SENSAT.

Ya hemos dejado reseñadas las razones en las que la sentencia recurrida fundamenta la desestimación del recurso (antecedente segundo), así como los motivos de casación aducidos por las tres partes recurrentes (antecedentes tercero, cuarto y quinto). Procede entonces que pasemos a examinar estos motivos de casación; y lo haremos agrupando para un examen conjunto aquellos motivos que, aun proviniendo de distintos recurrentes, no son sino formulaciones apenas diferenciadas de un mismo argumento de impugnación.

Las tres partes recurrentes aducen como primer motivo de casación la infracción del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y de la jurisprudencia que lo interpreta. La representación de D. Héctor completa este alegato citando también como infringido el artículo 196.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento. Por su parte, en el escrito del Ayuntamiento de Vigo este primer motivo se complementa alegando la infracción de los artículos 124.1 y 124.3 del texto refundido de a Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (no afectados por la STC 61/1997, de 20 de marzo ) así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la innecesariedad de publicar las "fichas" de los planes urbanísticos. Pues bien, ninguna de estas alegaciones puede ser acogida.

Todos los recurrentes demuestran conocer una reiterada doctrina jurisprudencial que, en aplicación del principio de publicidad de las normas y con el anclaje normativo concreto en el artículo 70.2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local (antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre ) declara que la normativa contenida en los planes de ordenación urbana no entra en vigor ni surte efecto hasta su íntegra publicación en el boletín oficial correspondiente. Pero los recurrentes invocan diversas sentencias en las que se especifica que esta exigencia de publicación sólo alcanza a los elementos normativos de los planes -Normas urbanísticas y Ordenanzas- y no a aquellos otros documentos del Plan carentes de valor normativo.

Es cierto que, en esa línea de interpretación a que aluden los recurrentes, esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones que es innecesaria la publicación formal de aquellos documentos o elementos del Plan que no son normas urbanísticas sino simples fichas, listados u otros documentos carentes de valor normativo. Cabe mencionar en este sentido, junto a otras que citan los recurrentes en sus escritos, las sentencias de esta Sala de 27 de julio de 2001 (casación 8876/96), 7 de diciembre de 2001 (casación 4394/97) 25 de febrero de 2002 (casación 7960/02, 18 de junio de 2002 (casación 6992/98) y 16 de abril de 2003 (casación 6692/99 ). Ahora bien, lo declarado en esas sentencias no significa que las fichas correspondientes a las distintas unidades o ámbitos superficiales de actuación queden en todo caso excluidas de la exigencia de publicación, pues será así sólo en la medida en que tales fichas carezcan de contenido normativo. Por ello, cuando la controversia se refiere a fichas que incluyen determinaciones con indudable valor normativo la decisión de esta Sala ha consistido en afirmar respecto de ellas la necesidad de su publicación - puede verse nuestra sentencia de 21 de junio de 2000 (casación 3744/95 )-. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa.

En efecto, la sentencia recurrida se encarga de señalar que << (...) la Ficha de la Unidad de actuación recogida en el PGOU merece ser considerada como verdadera Norma del propio PGOU cuando precisamente se establecen en tal ficha determinaciones urbanísticas esenciales que habrán de ser necesariamente observadas en el Plan Especial que en el futuro se llegue a aprobar conforme a lo ordenado en el PGOU...>>. Completando ahora ese razonamiento, cabe añadir que, como parte integrante de la documentación del Plan General de Ordenación Urbana de Vigo, la "ficha de características" correspondientes a la UA-6 contiene, efectivamente, determinaciones relevantes como son, entre otras, las relativas a la superficie de la unidad (41.613 m2); la iniciativa de planeamiento (privada); el sistema gestión (compensación); los objetivos perseguidos (obtener la banda de costa como zona verde); el aprovechamiento (0´50 m2/m2); el número máximo de viviendas (113); las reservas mínimas para dotaciones, espacios libres de dominio y uso público (19.3000 m2) y para otros usos (2.200 m2); la superficie mínima de cesión del suelo (21.500 m2); las observaciones sobre la creación de una entidad urbanística colaboradora de conservación y la necesidad de informe de Medio Ambiente acerca de especies arbóreas a conservar; y, muy en particular, las determinaciones sobre "criterios de ordenación y normativa de aplicación" -ordenación libre, viario de borde vinculante, hotelero categorías 1ª, 2ª, 3ª (Hmax.= B+4) y 1.3.C, aparcamiento 4.6, con expresa indicación a que es de aplicación la Ordenanza 1.3.C-. Es claro que buena parte de esas especificaciones de la ficha tienen un claro significado normativo, en cuanto determinan el régimen jurídico urbanístico de la unidad de actuación, lo que hace exigible su publicación.

A lo anterior no cabe oponer que esas determinaciones contenidas en la ficha pueden encontrarse también en otros documentos del Plan General que sí fueron objeto de publicación. Primero, porque una cosa es, por ejemplo, que el contenido de las distintas Ordenanzas haya sido publicado y otra distinta es la determinación de qué ordenanza será de aplicación a esta concreta unidad de actuación. En segundo lugar, y sobre todo, porque en el proceso de instancia, frente al alegato de la parte demandante de que la ficha de características de la unidad no había sido publicada, ninguno de los ahora recurrentes -entonces demandados- adujo que las determinaciones de la ficha estuviesen comprendidas también en otros documentos del Plan General que sí habían sido publicados; y puesto que nada de esto se alegó entonces, no hubo debate ni actividad probatoria sobre ese extremo. Es ahora en casación cuando la representación de uno de los recurrentes, el Ayuntamiento de Vigo, aduce por primera vez que buena parte del contenido de la ficha -la alegación no se refiere a todas sus determinaciones- está ya recogido en otros documentos del Plan General que fueron debidamente publicados; pero es ésta cuestión fáctica que no puede plantearse ex novo en casación y que, por lo demás, sigue sin estar acreditada.

Así las cosas, debe considerarse ajustada a derecho la conclusión a que llega la Sala de instancia de que la falta de publicación de la ficha hace ineficaz al Plan General en lo que se refiere a ese concreto ámbito de la Unidad de Actuación 6 Sensat, quedando con ello privado de sustento el Plan Especial de Reforma Interior de la mencionada Unidad de Actuación 6, que por este motivo se declara nulo.

En relación con esa declaración de nulidad del Plan Especial la representación de Inmobiliaria Urbis, S.A. formula un segundo motivo de casación en el que alega la infracción del artículo 73 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia que lo interpreta señalando que la nulidad de una disposición de carácter general no afecta necesariamente a la validez y eficacia de los actos administrativos dictados a su amparo (cita sentencias de 15 de junio de 1987, 23 de marzo, 25 y 29 de septiembre de 2001 ). El planteamiento no puede ser acogido ya que el mencionado artículo 73 contempla la posible subsistencia de acto administrativo firme dictado al amparo de una disposición declarada nula, pero en el caso que examinamos no existe ningún "acto administrativo firme", pues el acuerdo de aprobación del Plan Especial de reforma Interior es precisamente el acto impugnado en el recurso contencioso-administrativo. Por lo demás, no nos encontramos ante un supuesto en que se haya declarado la nulidad de las determinaciones del Plan General referidas la Unidad de Actuación 6; tan sólo se ha declarado la ineficacia de dicho Plan General en lo que se refiere a ese concreto ámbito, por falta de publicación de la ficha correspondiente. Pero, constatada así la ineficacia del planeamiento general, es claro que no cabe reconocer validez al instrumento que pretende ser desarrollo para esa Unidad de las determinaciones del Plan General que carecen de eficacia.

Ello conduce a desestimar también el segundo los motivos de casación que aduce la representación de D. Héctor. Según vimos, en ese segundo motivo este recurrente vuelve a alegar la infracción del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, poniéndolo ahora en relación con los artículos 9.3 de la Constitución, 52 y 65 de la Ley 30/1992 y 2.1 del Código Civil, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial que, interpretando estos preceptos, establece que la falta de publicación no determina la nulidad del instrumento de planeamiento sino su ineficacia. Ya hemos explicado que la sentencia recurrida no declara la nulidad del Plan General en el ámbito referido a la Unidad de Actuación 6 sino su ineficacia por falta de publicación de la ficha correspondiente. Y es esa ineficacia -que no nulidad- del Plan General en ese ámbito la que determina la falta de validez del Plan Especial; pues, lo diremos una vez más, la declaración de ineficacia de las determinaciones del Plan General referidas a la Unidad de Actuación 6 comporta necesariamente la invalidez del Plan Especial que se redactó específicamente para el desarrollo y concreción de aquellas previsiones.

Desestimados así los motivos que albergan el núcleo de la controversia suscitada en casación, tampoco pueden ser acogidos los tres restantes motivos que plantea el Ayuntamiento de Vigo.

En el motivo segundo de su escrito la representación del Ayuntamiento reprocha a la sentencia la vulneración del principio de congruencia procesal, por haber anulado el Plan Especial Sensat sin haber dado a las partes la ocasión de debatir si, pese a la falta de eficacia de la ficha del Plan General correspondiente a esa Unidad de Actuación, el Plan Especial controvertido podría encontrar cobertura y respaldo suficiente en aquellos otros documentos del Plan General de 1993 que sí habían sido debidamente publicados -Normas Urbanísticas y Ordenanzas- o incluso en el anterior Plan General de Vigo de 4 de diciembre de 1990. Y, en este misma línea, la representación del Ayuntamiento de Vigo aduce un tercer motivo de casación -cuyo enunciado puede verse en el antecedente quinto- en el que alega la infracción de diferentes preceptos legales relacionados con la distribución de la carga de la prueba y de la doctrina reflejada en la STC 100/2004, de 2004 en relación con la inversión de la carga de la prueba y consiguiente error material en la verificación de los hechos determinantes para la resolución del litigio. La inversión de la carga de la prueba a que alude el Ayuntamiento recurrente se habría producido porque la Sala de instancia anula un Plan Especial sin que el demandante haya acreditado, siendo de su incumbencia esa prueba, que la ordenación contenida en el PERI Sensat sea contraria a las determinaciones del Plan General que sí gozan de plena vigencia y efectividad -pese a la falta de vigencia de la ficha- y sin que haya acreditado tampoco el demandante la incompatibilidad del PERI con el planeamiento general anterior referido a ese específico ámbito.

Vemos que los dos motivos participan de un mismo eje argumental, que no puede ser acogido. En términos análogos a lo que hemos expuesto en nuestra reciente sentencia de 24 de noviembre de 2008 (casación 7233/04 ) -en aquel caso se trataba de un Estudio de Detalle y aquí de un Plan Especial, pero la cuestión se suscita en términos similares- debe notarse que el Plan Especial controvertido, como corresponde a su naturaleza subordinada al planeamiento general del que trae causa, fue formulado y aprobado precisamente en función de las determinaciones del Plan General referidas a esa concreta Unidad de Actuación; por lo que, declarada la ineficacia de las determinaciones contenidas en la ficha correspondiente a esa Unidad, aquel Plan Especial no puede subsistir de forma autónoma. Y a esa conclusión no cabe oponer que las determinaciones contenidas en la ficha no publicada, y por tanto ineficaz, podía estar recogidas en otros documentos del Plan General que sí son plenamente eficaces, pues, como ya hemos explicado en el fundamento jurídico segundo -al examinar el primer motivo de casación de cada uno de los recurrentes- en el proceso de instancia ninguno de los ahora recurrentes adujo esa posibilidad y, por ello, no hubo entonces debate ni actividad probatoria sobre esta cuestión fáctica, que no cabe dilucidar ahora en casación.

En fin, debe ser rechazado el motivo de casación cuarto en el que el Ayuntamiento de Vigo alega la infracción de los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7.2 del Código Civil, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al abuso de derecho. En el desarrollo de este motivo se afirma que el demandante "...desde un principio conoció perfectamente el contenido concreto de la ficha de características del PERI Sensat contenida en el Plan General, a pesar de su falta de publicación"; pero, una vez más, se trata de una alegación que la Corporación municipal no adujo ni acreditó en el proceso de instancia, pues la formula por primera vez ahora en casación. Por tanto, no podemos considerar acreditado ese conocimiento de la ficha que se atribuye al demandante, ni puede ser acogida, por carecer de todo sustento, la alegación de que el demandante que adujo la falta de publicación de la ficha de características del PERI Sensat ejercitó la acción impugnatoria con mala fe y abuso de derecho.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado; y según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, deben imponerse las costas a los recurrentes, que habrán de satisfacerlas por terceras e iguales partes, si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, dado que la Xunta de Galicia no formuló oposición al recurso de casación (véase antecedente sexto), la condena en costas queda limitada al concepto de gastos de representación procesal de la mencionada parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.