STS 678/2008, 30 de Octubre de 2008

La Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal del Jurado, en el Rollo núm. 22/2006 seguido por delitos de incendio y asesinato contra contra Ariadna dictó Sentencia núm. 15, de 23 de Abril de 2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado han sido declarados probados los siguientes HECHOS:

1º.- El día 26 de junio de 2005 sobre las 4.00 horas la acusada Ariadna, de 36 años de edad, se encontraba en su domicilio situado en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 de esta Ciudad de Sabadell.

2º.- Su hija Rosa de 10 años de edad que convivía con la acusada que ostentaba su guarda y custodia, estaba en una habitación contingua a la del dormitorio de la acusada durmiendo.

3º.- La acusada prendió fuego al colchón de la cama de su habitación.

4º.- Dicha acción la realizó la acusada intencionadamente.

5º.- Dicha acción la realizó la acusada con conocimiento del peligro existente de que el fuego se propagase a otras dependencias de la casa.

6º.- A consecuencia del incendio producido en el piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 núm. NUM000 de la calle Sabadell (sic), existió un riesgo cierto se propagara a otros pisos del referido inmueble, que puso en peligro cierto a sus moradores, que a consecuencia de este peligro cierto fueron desalojados por agentes del CPN (sic) y de la Policía Local de Sabadell.

9º.- El fuego y el humo se propagó a otras dependencias de la casa.

12º.- La acusada se fue del domicilio, que estaba en llamas, sin avisar ni llevarse a su hija Rosa.

15º.- Llegaron al lugar Gabino y Alfredo y observaron cómo salían llamas del piso NUM001 NUM002 de la casa núm. NUM000 de la CALLE000.

16º.- En el rellano del piso NUM001 NUM002 de la casa núm. NUM000 de la CALLE000 coincidieron Gabino y Alfredo, la acusada y Pablo.

17º.- En la puerta del piso Gabino y otros de los que se mencionan en el número anterior preguntaron a la acusada si había alguien dentro de la casa, la acusada contestó tranquila que quedaba su hija, dando lugar a que todos entraran en la vivienda dirigiéndose la acusada a la cocina, y al preguntar dónde se encontraba su hija la acusada contestó de forma vaga.

18º.- A continuación Gabino comenzó a gritar " Rosa " " Rosa " contestándole la niña "qué pasa".

19º.- Seguidamente sin localizar a la menor y no indicar la acusada dónde estaba Rosa, todos ellos debieron salir de la vivienda al propagarse las llamas con violencia por el piso.

20º.- Al cabo de unos minutos llegaron los bomberos y se encontraron a Rosa en la cama de debajo de la litera su de su habitación.

21º.- La acusadaba observaba con absoluta tranquilidad como los bomberos extinguían el incendio.

22º.- Rosa falleció el 26 de junio de 2005 de anoxia tisular por insuficiencia respiratoria aguda de intoxicación de monóxido de carbono asociado a quemadura de la vía respiratoria, siendo el mecanismo de la muerte el humo provocado por el incendio de la vivienda.

26º.- La acusada en el contesto de la situación de fuego descrita en los anteriores hechos sabía que Rosa se encontraba durmiendo en una de las habitaciones de la casa y siendo conocedora de que había fuego en la vivienda y de que podía extenderse no alertó a Rosa de la existencia del fuego, ni la sacó del domicilio.

27º.- En esta situación era previsible, para una persona de inteligencia normal baja, que el fuego, de no sacar a Rosa de la habitación en la que dormía, podía propagarse por la vivienda y podía causar la muerte de Rosa.

28º.- El piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 núm. NUM000 de la ciudad de Sabadell era propiedad de Juan Pedro y del padre del anterior Jose Francisco.

29º.- Rosa era hija de Jose Francisco, que tuvo una relación sentimental anterior con la acusada.

30º.- A consecuencia del incendio se produjeron daños en el piso de la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Sabadell.

31º.- Estos daños han ascendido a una cantidad de 37.385,70 euros del continente y 6.904,55 euros del contenido.

32º.- A consecuencia del incendio producido en el piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 núm. NUM000 de la calle Sabadell se causaron daños que han afectado a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 en las dependencias comunitarias de la referida casa.

33º.- Estos daños han sido peritados en la cantidad de 1.715, 64 euros.

34º.- A consecuencia del incendio se se produjeron daños también en el piso de la CALLE000 NUM000 NUM003 NUM002, propiedad de Marcos que han sido peritados en la suma de 1.918,98 euros, derivados de las filtraciones de agua por la actuación de los bomberos en la sofocación del fuego en el piso superior.

35º.- La acusada padece un trastorno de personalidad histriónico.

38º.- La acusada Ariadna actuó con sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuídas, debido al trastorno de personalidad histriónico que padece agravado por la depresión leve que le aquejaba en la fecha de los hechos.

39º.- La acusada prendió fuego la colchón de su habitación, con conocimiento de su relación de parentesto de madre-hija con Rosa.

40º.- La acusada en el contexto de la situación generada por el fuego que originó el fallecimiento de Rosa, participó en los hechos con conocimiento de su relación de parentesco con Rosa."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO A LA ACUSADA Ariadna, le ABSUELVO del delito de asesinato del artículo 139 apartado 1 del C. penal del que venía acusada por el Ministerio Fiscal y por las restantes acusaciones.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Ariadna, le ABSUELVO de un delito de homicidio intencional del art. 138 del C.penal.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DEL CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Ariadna, le CONDENO, como autora de un delito de incendio del artículo 351 del C. penal, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante simple de anomalía psíquica artículos 21 en relación con el art. 20.1 del C. penal e impongo a la acusada por el delito de incendio una pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil devivada de este delito Ariadna deberá indemnizar a la aseguradora Winterthur en la suma de 47.924,98 en concepto de daños materiales satisfechos por esta aseguradora.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DE LA ACUSADA Ariadna, le CONDENO como autora de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del C. penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante simple de anomalía psíquica artículo 21.6 en relación con el art. 20.1 del C. penal y de agravante de parentesco del artículo 23 del C. penal e impongo a la acusada por el delito de homicidio imprudente una pena de dos años y cinco meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil por este delito Ariadna deberá indemnizar a Jose Francisco en concepto de daños morales por la muerte de su hija en la cantidad de 100.000 euros.

Condeno asimismo a la acusada al pago de la mitad de las costas procesales. Las restantes se declaran de oficio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se abona a la acusada el tiempo que lleva privada de libertad por esta causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra.

La anterior resolución fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 29 de octubre de 2007 dictó Sententencia núm. 23/2007, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el planteado por la defensa del acusada Doña Ariadna contra la sentencia de 23 de abril de 2007 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento núm. 22/06 del indicado Tribunal, derivado de la causa de Jurado 1/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en el sentido de condenar a la acusada como autora de un delito de incendio, previsto en el art. 351 C. penal, y otro de asesinato del art. 139, en concurso ideal y con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de anomalía psíquica del art. 21 6ª en relación con el art. 20.1º y de la agravante de parentesco del artículo 23, a la pena de dieciocho años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, siéndole de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa. Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia relativos a la responsabilidad civil y costas y no se hace condena en cuanto a las de esta alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la procesada Ariadna, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Ariadna, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por entender que existe infracción de la LOTJ en especial a los artículos 52, 53, 54, 59, 60, 61 y concordantes de la citada Ley.

2º.- Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional artículo 24.2 de la CE, es decir, por conculcación del principio constitucional de presunción de inocencia.

3º.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 y 2 de la LECrim., en relación con el art. 846 bis C) b) de la LECrim., y aplicación del artículo 351 del C. penal en la sentencia.

4º.- Al amparo del artículo 849. 1 de la LECrim., en relación con los artículos 73 y 77 del C. penal.

En el trámite correspondiente el recurrido WINTERTHUR SEGUROS se dió por instruido del recurso por escrito de fecha 7 de mayo de 2008.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y se opuso a los motivos del mismo solicitando su inadmisión, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas con fecha 22 de octubre de 2008, sin vista.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, revocó la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal de Jurado, y condenó a Ariadna como autora de un delito de incendio en concurso medial con otro de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de anomalía psíquica y la agravante de parentesco, a la pena que dejamos consignada en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación la expresada condenada en la instancia.

Comenzaremos por dar respuesta al motivo segundo, que planteado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En realidad, tal reproche carece del más mínimo fundamento y merece ser desestimado.

Los hechos probados narran la acción incendiaria de la acusada en su casa, dentro de su propio dormitorio, a través de la ignición del colchón, intencionadamente causado, y la rápida propagación del fuego al resto de dependencias de la misma y otros elementos habitados del inmueble, con riesgo para la vida e integridad física ajenas, al punto que se desentendió de las consecuencias que pudiera sufrir su propia hija, Rosa, de 10 años de edad, que dormía en una dependencia aneja a tal dormitorio de la acusada, sin avisarla ni sacarla de tal lugar, lo que determinó la muerte de la niña por asfixia originada por el humo producido por el incendio.

Pero, como hemos declarado reiteradamente (por solamente citar un reciente pronunciamiento, véase nuestra Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

Nada de ello ocurre en el caso de autos. El Tribunal del Jurado atendió como elementos probatorios no solamente al interrogatorio de la acusada, sino escuchó una amplia prueba testifical, y determinó las cuestiones técnicas conforme a los dictados de la prueba pericial que se practicó ante ellos, especialmente la etiología intencionada del incendio, la pericial médico forense acerca de la muerte de su hija, las correspondientes al estado mental de la recurrente, las cuales fueron más que suficientes para enervar tal derecho presuntivo, por lo que el motivo no puede prosperar.

En el primer motivo, viabilizado por infracción de ley, la recurrente sostiene que se ha producido la indebida aplicación de los artículos 52, 53, 54, 59, 60 y 61 de la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado.

Y si no fuera por el interesante tema que se atisba en su censura casacional, el motivo no hubiera pasado el filtro de admisión de esta Sala Casacional, pues la recurrente entiende que "en el caso de autos ha existido una correcta apreciación de los hechos por el Tribunal del Jurado, así como un correcto desempeño de todas las tareas previas de información y formulación de las cuestiones objeto del veredicto que a éste se le han formulado por parte del Tribunal actuante".

La verdadera cuestión que polariza este motivo es la respuesta jurídica que debe ofrecerse por el ordenamiento jurídico ante el hecho de que el Jurado declare la no culpabilidad de la acusada por un delito de asesinato, intencionadamente causado, bien mediante dolo directo o eventual, y, en cambio, se pronuncie por la culpabilidad de la misma como responsable de imprudencia grave con resultado de muerte, es decir, un homicidio culposo, descartando, en tesis de la recurrente, la intencionalidad de la muerte de propia hija, postura que fue acogida en el primer grado jurisdiccional por la Sentencia dictada en sede del Tribunal Provincial. Es decir, el grado de vinculación de la inferencia en la construcción de la calificación jurídica que corresponda a los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado.

Con la STS 1315/2005, de 10 de noviembre, diremos que no resulta ocioso recordar que la función esencial de los jurados, tal y como se define en el art. 3 LOTJ, es la de emitir veredicto declarando probado o no el hecho justiciable que el Magistrado- presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan (los jurados) incluir en el veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél, por lo que debe quedar claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa (STS 19.10.2001 ).

Por lo tanto debemos precisar -dice la STS 1109/2004 de 5.10 - si deben someterse al jurado cuestiones que impliquen pronunciamientos jurídicos y si, en caso de realizarlos, vinculan en ese aspecto al Magistrado Presidente. Esta Sala ha manifestado ya su criterio en algunas sentencias. Es cierto que el artículo 52.1.d) al señalar que el objeto del veredicto «finalmente precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable» pudiera indicar que el jurado, en su veredicto, debiera pronunciarse optando por una calificación jurídica de las varias expuestas por las acusaciones, o incluso otra diferente si fuera más favorable. Tal opción vendría apoyada en que los hechos se someten a la consideración del jurado en cuanto son delictivos y que solo lo son en el proceso en la medida en que las acusaciones y defensas han delimitado en sus conclusiones definitivas. Por lo tanto, la declaración de unos determinados hechos como probados sólo podría conducir a su calificación jurídica en una de las formas contenidas en dichas conclusiones.

Es cierto que los hechos se someten al jurado en la medida en que son relevantes jurídico-penalmente. Pero no puede olvidarse que en ese punto la intervención de los jurados es inexistente. Los hechos se someten a su consideración porque se ha incoado un procedimiento penal, porque ha existido una acusación y porque un juez ha acordado la apertura del juicio oral. El filtro para determinar provisionalmente la relevancia jurídica de los hechos objeto del proceso es ajeno a los jurados.

De otro lado, y sin perjuicio de los graves problemas que podría causar encomendar a legos en derecho la responsabilidad de pronunciarse sobre aspectos jurídicos que no pueden considerarse siempre rígidamente determinados, la previsión del citado artículo no debe valorarse como otra cosa que una consecuencia formal de los anteriores pronunciamientos del jurado tal como vienen recogidos en el objeto del veredicto que le somete el Magistrado Presidente, sin que suponga una modificación radical de la función de los jurados. Esta función consiste muy específicamente en pronunciarse sobre hechos, incluso los de carácter subjetivo, concretamente sobre si deben considerarse o no probados y si el acusado participó y en qué forma en ellos. La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no puede desligarse de los hechos probados, hasta el punto de que procede la devolución del acta al jurado si es contradictorio el pronunciamiento de culpabilidad respecto de la declaración de hechos probados.

En este sentido la STS 1276/2004 de 11.11, señalaba que «por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra: culpable o inocente), el art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados «también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación». En consecuencia el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable «por su participación en los hechos» que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico. Este ya debe contener todos los elementos necesarios para que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.

Por tanto, ello no supone encomendar a los Jurados legos pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas que corresponden al Magistrado Presidente, técnicamente preparado para resolverlas. Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe incluir ninguna proposición que contenga una calificación jurídica.

La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no es sino la consecuencia de haber afirmado antes que determinados hechos han sido probados o no probados, y que el acusado ha participado y de qué forma en su ejecución. Culpable o no culpable, por lo tanto, de ejecutar un hecho y no de cometer un tipo delictivo. Un hecho que, desde luego, se ha sometido a la consideración del Jurado por su relevancia jurídico-penal, pero sin que los jurados hayan tenido ninguna intervención en ese aspecto.

Como se decía en la STS 721/1999 de 6.5, «los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y, en consecuencia, si ha de considerarse culpable o no culpable en función de su participación en ellos. Después es el Magistrado el que ha de formular su juicio de derecho o calificación jurídica».

En el mismo sentido la STS 439/2000 de 26.7, señalaba que «el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho o hechos delictivos no constituye más que una consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por los hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica alguna (el Jurado español es un jurado "de hechos", integrado de modo expreso por ciudadanos legos en derecho, art. 10.9 LOTJ ), función calificadora que corresponde al Magistrado Presidente (art. 9 y 70 LOTJ ). Por consiguiente el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho delictivo no debe incluir el "nomen iuris" delictivo (el acusado es culpable para el Jurado de los hechos declarados probados, no de "asesinato", "homicidio", "lesiones dolosas en concurso con homicidio" u "homicidio imprudente"), ni tampoco contener una especie de minicalificación autónoma ("es culpable de haber matado alevosa e intencionadamente al acusado"), pues esta incorrecta modalidad de redacción del veredicto de culpabilidad no constituye más que una fuente de posibles contradicciones e incongruencias con el veredicto expresado en el relato fáctico».

Por ello, el reparto de funciones en el juicio con Jurado, resulta bastante sencillo: los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad y este pronunciamiento constituye el veredicto del Jurado. Este es el sentido de "hecho justiciable". En este caso, la muerte de una persona, nada más.

Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancias modificativas aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente. Por ello, tendrá también en consideración el veredicto de culpabilidad, pero ésta no puede alterar la conclusión derivada del veredicto fáctico, pues debe ser necesariamente congruente con los hechos ya que en caso de no serlo, el Magistrado-Presidente debió previamente haberlo devuelto conforme a lo prevenido en el art. 63 d) LOTJ.

También la STS 1618/2000 de 19.10, se decía, en el mismo sentido, que «la decisión del Jurado, en este apartado, se contrae a determinar si el acusado, es culpable o inocente [no culpable] de los hechos que ha declarado probados, sin que esa decisión abarque la subsunción jurídica de los hechos y concretamente, si el delito es doloso o culposo, si homicidio o asesinato consumado o frustrado, sino que confirmarán un relato fáctico del que deberá extraerse las consideraciones jurídicas precisas para la sentencia que el Presidente del Jurado dicta. Esta diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del Tribunal de Jurado deslinda en la sentencia la función fáctica que corresponde al Jurado en cuanto declara el hecho probado y la función técnica de subsunción que realiza el Presidente del Tribunal de Jurado. Sobre los hechos declarados y previas calificaciones de las partes, el Presidente del Tribunal del Jurado subsume el hecho en la norma penal».

Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre esos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto no puede afirmarse que el Magistrado Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.

También hemos de declarar que las inferencias del Tribunal del Jurado son revisables en casación cuando se asientan en hechos probados declarados como tales en la resultancia fáctica que a tal Tribunal incumbe de manera soberana. Es doctrina ya muy consolidada que las intenciones del autor de un hecho punible deben surgir, por pertenecer al arcano del sujeto responsable, de los elementos fácticos de todo orden que se han de probar por los medios ordinarios que acrediten cualquiera de sus parámetros. Y de ahí determinar si la inferencia sobre la que se asienta el animus es conforme con las reglas de la racionalidad en su apreciación. En esta Sala se ha discutido largamente sobre si la intencionalidad del agente es un hecho o una inferencia. Es más; se postula que siendo una inferencia, ni siquiera ha de ser recogido en la resultancia fáctica de las sentencias penales, sino en su fundamentación jurídica. Pero fuera como sea, lo indiscutible es que puede ser revisado por los Tribunales superiores, especialmente por esta Sala Casacional. Ello sitúa a tal elemento más propiamente como un elemento que se extiende más allá de lo estrictamente fáctico, pues es claro que si correspondiese a la estricta soberanía del Tribunal enjuiciador (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no podría ser revisado, máxime extramuros de la inmediación judicial. Y siendo ello así, no se encuentran tampoco diferencias esenciales ni estructurales entre la questio facti que al Tribunal del Jurado le compete, con la misma función que se le encarga al Tribunal profesional en los casos en que éste conoce. Y siempre hemos situado la corrección de tal elemento subjetivo, perteneciente a la estructura de los tipos penales, en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, como infracción de ley. Por consiguiente, si la corrección de tal intencionalidad es fruto de un error iuris, quiere decirse que no nos encontramos en modo alguno en la questio facti, y siendo ello así, hemos de convenir que nos adentramos por el camino de que tal inferencia es una cuestión legal (questio iuris) más allá, en consecuencia, de algo perteneciente a la soberanía probatoria del Tribunal de instancia.

Por otro lado, este modo de actuar cierra el sistema del control sobre la racionalidad probatoria, que tantas veces hemos declarado. Si hemos dicho que la estructura del sistema probatoria ha de pasar el filtro de la racionalidad, bien por defectos en la motivación, bien por la deducción ilógica o arbitraria, otro tanto hemos de predicar de la corrección de los juicios de inferencia, que correlativamente llevan inexcusablemente al control de la calificación jurídica. Pero siempre con el límite de la inmediación, de modo que no podemos despegarnos de aquellas afirmaciones fácticas que son fruto de la observación directa de los medios probatorios que ante el Tribunal de instancia se desarrollan.

Dicho de otra manera: en el caso enjuiciado el hecho justiciable es la culpabilidad o inculpabilidad de la muerte de su hija Rosa a manos de la acción desplegada por su madre, la acusada Ariadna. Ese fue el hecho justiciable. Para declarar tal culpabilidad, se han de probar los contornos fácticos de tal hecho, es decir, en qué condiciones actuó el agente, y cómo sobrevino su muerte, pero sin hacer un juicio jurídico acerca de la incardinación de tal hecho como un homicidio intencionado o como un homicidio imprudente. Máxime en aquellos casos, como el presente, en que la línea entre la culpa consciente o con previsión y el dolo eventual se torna estrictamente en una cuestión jurídica, sobre la base de lo probado en el plenario, correspondiendo al Tribunal del Jurado, sin embargo, su soberanía en tal campo de actuación, pero no en la calificación jurídica del hecho justiciable.

En el caso, se introdujo un matiz jurídico en la calificación, al declarar el Tribunal del Jurado a la acusada culpable "por haber causado la muerte por imprudencia grave [de la] la muerte de su hija Rosa " (sic). De modo que se produjo una calificación jurídica que excedía de las competencias de aquél, conforme a lo razonado más arriba.

Es cierto que el Jurado declaró la no culpabilidad de la acusada por haber dado muerte a Rosa con aprovechamiento de que se hallaba desprevenida y durmiendo y sin capacidad de defenderse, pero este es, como decimos, un aspecto inferencial revisable, siempre que de los elementos fácticos declarados probados existan parámetros para declarar el animus del agente, como hizo en la sentencia de segundo grado el Tribunal Superior de Justicia, al revocar la primera. Y el Jurado lo razonó por el comportamiento meramente pasivo de la acusada (volveremos después sobre ello).

Así, los jurados declararon probado que la recurrente, en el contexto de la situación de fuego descrita anteriormente, "sabía que Rosa se encontraba durmiendo en una de las habitaciones de la casa y siendo conocedora de que había fuego en la vivienda y de que podía extenderse no alertó a Rosa de la existencia del fuego, ni la sacó del domicilio". Y además, como hecho probado número 27º, declaró también acreditado que "esta situación era previsible, para una persona de inteligencia normal baja, que el fuego, de no sacar a Rosa de la habitación en la que dormía, podía propagarse por la vivienda y podía causar la muerte de Rosa ". También declararon probado (hecho 12º) que, nada más producir intencionadamente el incendio, "la acusada se fue del domicilio, que estaba en llamas, sin avisar ni llevarse a su hija Rosa ". Y cuándo los vecinos, alertados por las llamas que salían de su vivienda, pretendieron auxiliar a la niña, al preguntarle dónde se encontraba ésta, "la acusada contestó de forma vaga" (hecho 17º). Como colofón (hecho 21º), "la acusada observaba con absoluta tranquilidad cómo los bomberos extinguían el incendio".

En torno al dolo eventual, esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento, y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima (entre otras, Sentencia 1160/2000, de 30 de junio, 439/2000, de 26 de julio, 1715/2001, de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero, que cita la de 27/12/1982 -caso Bultó- y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico-)

La citada sentencia de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) afirma rotundamente que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...», añadiendo que «se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico».

En esta línea destaca la también citada sentencia de 27 de diciembre de 1982 («Caso Bultó») en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal.

En el caso de autos, es meridianamente claro que la acusada generó el peligro que podía causar la muerte de la niña, la que, a altas horas de la madrugada, dormía en su habitación, ajena a toda actuación de la acusada, su propia madre. Con esa acción, desplegó un peligro jurídicamente desaprobado que podía concluir en la conculcación de la norma penal, creando un incendio que ni podía controlar, ni lo deseaba. Como acabamos de señalar, «se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico». El Jurado declaró que la acusada, a pesar de representarse la posibilidad de la muerte de su hija, no hizo nada por evitarla, ni avisando ni sacando a la niña de la habitación en donde dormía (como ya hemos visto, y ello literalmente se deduce de la resultancia fáctica correspondiente al objeto del veredicto). Y que, a pesar de que era conocedora de que había fuego en la vivienda y que éste podía extenderse, no alertó a Rosa "ni la sacó del domicilio"; y finalmente declaró que era "previsible, para una persona de inteligencia normal baja, que el fuego, de no sacar a Rosa de la habitación en la que dormía, podía propagarse por la vivienda y podía causar la muerte de Rosa ".

Concurren, pues, todos los elementos del dolo eventual, dada la representación del resultado, y la causación previsible del mismo, en suma, creando el peligro jurídicamente desaprobado por la norma, sin poderlo controlar, y ni siquiera teniendo la menor intención de hacerlo. Es, pues, responsable, a título de dolo eventual, de la muerte de su hija, culpabilidad que igualmente declaró el Tribunal del Jurado, pero quien no debió calificar jurídicamente los hechos como de imprudencia grave.

La argumentación del Tribunal del Jurado, según se expone en la sentencia recurrida, es totalmente rechazable, en punto a la inferencia. Dijeron que no consideraban una proposición de dolo eventual, según expone la Presidencia del Jurado en su sentencia, debido a la actitud pasiva de la acusada, lo que no prueba que ésta -se dice- "consintiera como de alta probabilidad, se produjera la muerte de Rosa ". Tal actitud, que no es pasiva, es precisamente una de las notas que caracteriza el dolo eventual en el caso que examinamos, pues no es precisamente actitud pasiva la de prender fuego al colchón de la cama del dormitorio intencionadamente, marchándose a continuación, sin avisar ni rescatar a la niña, con la previsibilidad de la que ya hemos dejado constancia (muerte de su hija), y que los jurados consignaron como probada. La previsibilidad del resultado, junto a la activación de medios idóneos, unida a la indiferencia, son notas que caracterizan el dolo eventual. La hipótesis de una culpa con previsión, con no ser concurrente en este caso, debe dejarse más bien para los casos de actividades lícitas en donde el resultado se prevé como improbable, aun siendo previsto por el agente, en función de la pericia del autor o de la inidoneidad de los medios. Aquí, la previsión del resultado, de causación altamente probable, siendo el riesgo causado intencionadamente por el agente, se torna en un riesgo que ni controla ni hace nada por controlarlo, luego se debe apreciar dolo eventual cuando el autor no toma medidas, o éstas son poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal (en el caso, ya lo hemos dicho: ninguna).

No habiéndose planteado otras cuestiones, el motivo debe ser desestimado.

Los motivos tercero y cuarto del recurso, carecen del más mínimo fundamento. Se refieren a la penalidad impuesta, reclamando el primero una rebaja de la pena en un grado en función al peligro causado por el incendio, cuando está probado que fue de grandes dimensiones y se propagó a otras dependencias del inmueble, las cuales tuvieron que ser desalojadas, pero, sobre todo, porque el delito de incendio, al haberse construido en concurso medial con el asesinato, lo único que produce es su funcionalidad agravando la pena de este último que, como más grave, se impondrá en su mitad superior, tanto sea el tipo ordinario de incendio, como el privilegiado, tendría la misma respuesta penológica, activando las previsiones del art. 77 del Código penal, y por tanto, sin trascendencia para la recurrente. Y lo propio hemos de señalar del segundo reproche casacional (articulado como cuarto motivo), en donde se postula que se tome como referencia la pena del delito menor y no del más grave, a la hora de construir penológicamente la respuesta del concurso medial. La dicción legal del art. 77 es tan suficientemente clara y su interpretación uniforme, que nos revela de mayores comentarios para su desestimación.

Se imponen las costas procesales a la recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.