STS 716/2008, 5 de Noviembre de 2008

La Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) condenó a Gustavo y a Jesús Manuel (sª de 17 de octubre de 2007), por delitos de detención ilegal y de lesiones, porque el primero concertó con el segundo que éste abordase a un tercero -con el que Gustavo había mantenido una relación sentimental que se había roto- para meterlo en un vehículo, llevarle a un descampado y darle una paliza; y, al frustrarse en buena medida el plan convenido, Gustavo concertó con dos individuos de nacionalidad rumana que éstos sustrajeran un vehículo, cogieran al referido individuo, lo llevaran a una casa abandonada y allí le rompieran los codos y las rodillas, le quemaran con cigarros la cara y el pecho y le cortaran el miembro viril, operación -ésta- que no llegó a iniciarse siquiera por cuanto los individuos que la habían de realizar denunciaron los hechos a la Policía.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, ha recurrido en casación la representación de Gustavo.

En el motivo primero, se impugna la condena del recurrente por el delito de detención ilegal, primeramente, al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional -"por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española)", y luego también, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 163.1 y 2 del Código Penal.

Se alega en el motivo: que el recurrente ha sido condenado "como inductor de un delito intentado de detención ilegal sin que se haya practicado prueba de cargo alguna que enerve su derecho a la presunción de inocencia", "y por infracción del precepto material indicado al haberse aplicado al presente supuesto sin razón alguna para ello".

En cuanto a lo primero, se niega que en el motivo exista prueba que acredite que el recurrente encargase a Jesús Manuel y a otro individuo, al que no afecta la sentencia recurrida, que detuviesen ilegalmente a Benjamín (la persona con la que había mantenido una relación sentimental). Únicamente les encargo "darle una paliza". Por ello entiende la parte recurrente que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia de este acusado y "asimismo vulnera lo establecido en el art. 163 del Código Penal, pues no se aprecia en el presente supuesto que la intención, que el dolo de mi representado fuese inducir a "encerrar" o "detener" a Benjamín. Si, como afirmó el coacusado Jesús Manuel, la orden que recibieron (...) fue "interceptar a Benjamín para darle una paliza, creemos que el Tribunal de instancia ha efectuado una interpretación extensiva y en contra del reo".

Ante todo, hemos de poner de manifiesto la irregularidad procesal en que ha incurrido la parte recurrente al incluir - indebidamente- en un mismo motivo de casación dos cuestiones que, en buena técnica procesal, debieron plantearse en dos motivos de casación distintos y por cauces procesales diferentes [v. arts. 849.1º, 852 (en relación con el art. 5.4 LOPJ ), 874.2º y 884.4º LECrim.].

Adentrándonos en las cuestiones de fondo planteadas en el motivo, y por lo que se refiere a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, baste decir que el Tribunal de instancia dice (en el FJ 1 de la sentencia recurrida) que la descripción del relato fáctico de ésta "se deriva de la prueba practicada en juicio y, en particular, del testimonio de Jesús Manuel, coincidente en lo esencial e incluso en su integridad (...) con lo ya declarado en fase de instrucción, declaración persistente, verosímil y creíble, (...), sobre todo cuando resulta corroborada por elementos objetivos externos, como el hecho de que el mismo encargo o muy similar fuera propuesto por Gustavo a otros dos desconocidos, que revelaron un encargo muy similar, además de coincidir con el testimonio de la víctima en lo relativo al inicio de la actividad delictiva". Y, en el mismo sentido, es igualmente significativo que el Tribunal de instancia destaca también, en el factum de la resolución recurrida, que para llevar a cabo el encargo hecho por el aquí recurrente, éste "proporcionó a Jesús Manuel un automóvil, en el que iban unos guantes, navaja y pasamontañas, que también les procuró"; de modo especial, cuando en el segundo intento fallido de llevar a cabo una represalia contra la persona con la que había mantenido una relación sentimental, la policía -como consecuencia de la denuncia hecha por los propios individuos que la debían llevar a efecto- detuvieron a Gustavo, en el lugar donde había quedado con ellos, "ocupándosele una bolsa con 2.000 euros, dos "cuters", guantes, cuerda, cinta hilante (sic), tubos de pegamento, acetona, tres cajas de guantes de latex, un bote de gasolina, un cuchillo de sierra de 10,5 cmts de hoja, una sustancia blanca que, si bien con la finalidad de imitar cocaína, resultó ser ácido acetilsalicílico".

A la vista de lo expuesto, es indudable que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Como quiera que la también denunciada infracción de ley -por aplicación indebida del art. 163 del Código Penal - tiene por base la previa estimación de la vulneración constitucional, que igualmente se denuncia, no es posible apreciarla y, por ende, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia "infracción de los arts. 16, 147 y 617 del Código Penal ".

"Considera el recurrente -se dice en el breve extracto del motivo- que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de los indicados preceptos legales toda vez que se le condena como inductor de un delito de lesiones cuando resulta que las padecidas por el sujeto pasivo no precisaron para su curación ni tratamiento médico ni quirúrgico, constituyendo por tanto la conducta una falta, no un delito, de lesiones", dado que, en el HP.1, se dice que " Benjamín sólo precisó para su restablecimiento una primera asistencia facultativa, recuperándose diez días después durante los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales". Y se destaca también al respecto que la intención de este acusado era simplemente que le dieran una paliza y que, "si le golpearon, el resultado lesivo se produjo, la infracción quedó consumada y para su calificación jurídico penal habrá que estar al resultado producido"; por tanto, "si dichas lesiones no necesitaron para su curación nada más que una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico ni quirúrgico, no concurre la condición objetiva de penalidad exigida en el art. 147 del Código Penal y el reproche culpabilístico habrá que dirigirlo necesariamente hasta la falta del art. 617.1 del Código Penal ", "esta conclusión es la misma a la que llegó el Ministerio Fiscal". Además, "el estrés postraumático diagnosticado a Benjamín es calificado en la sentencia de instancia como una secuela y así se fundamenta en el apartado de dicha resolución relativo a la responsabilidad civil".

El Tribunal de instancia ha razonado su calificación jurídica distinguiendo entre el resultado producido (consecuencia del forcejeo producido al intentar introducir al señor Benjamín en el vehículo) y el que era previsible que se hubiera producido de haberse llevado a cabo el encargo convenido con Jesús Manuel y el otro individuo ("darle una paliza") [v. HP.1], afirmando que "el propósito de Gustavo y el de Jesús Manuel y su acompañante era causar un quebranto en la salud superior o más grave" (al realmente producido), y que "incluso cabe derivarse fácilmente dicho propósito del análogo y más preciso encargo dado días después a los ciudadanos rumanos", optando por calificar los hechos de acuerdo con el tipo básico, al no constar que la agresión convenida "supusiera mutilación o deformidad" (v. FJ 1º).

La parte recurrente pretende reducir la cuestión a la calificación de las lesiones realmente sufridas por el sujeto pasivo como consecuencia del forcejeo mantenido por el mismo con los que pretendían introducirle en un vehículo para darle luego una paliza, pero ha de reconocerse que la tesis del Tribunal es más ajustada a Derecho, al haberle condenado como inductor de un delito de lesiones -del tipo básico-, en grado de tentativa (por consiguiente, sin necesidad de resultado lesivo alguno), por cuanto la inferencia hecha al respecto, partiendo del encargo hecho unos días después a los ciudadanos rumanos -que, finalmente, lo denunciaron sin llevarlo a cabo-, en el sentido de que "es notorio que "dar una paliza" es querer causar un daño relevante en la integridad física, más allá de un mero acometimiento inconsentido, maltrato o afección leve en la integridad o salud de la víctima" (v. FJ 1), es acorde con las reglas del criterio humano (v. art. 386.1 LEC ) y, por tanto, no puede considerarse absurdo ni arbitrario (v. art. 9.3 CE ), especialmente si tenemos en cuenta también que, en el supuesto aquí examinado, se precisa que el hoy recurrente "proporcionó a Jesús Manuel un automóvil, en el que iban unos guantes, navaja y pasamontañas", que Gustavo les había procurado también, lo cual permite abundar en la tesis asumida por el Tribunal sentenciador.

No es posible, por lo expuesto, apreciar la infracción legal denunciada. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, relativo al apartado "c" del fallo, se formula, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., "por infracción de los arts. 17.3, 72 y 163.1 y 2 del Código Penal ; y también, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del 5.4 de la LOPJ, "por infracción de precepto constitucional", por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de la Constitución.

Se dice, en el breve extracto del motivo, que "considera el recurrente que la sentencia ha incurrido en infracción de los referidos preceptos penales y, a la sazón, en el referido precepto constitucional por reducir la pena en abstracto para la proposición de este delito de detención ilegal en un grado, exactamente igual que para la tentativa del anterior delito de detención ilegal, sin razonar de manera alguna la identidad de tratamiento penológico de tan dispares figuras y confundiendo en la fundamentación la tentativa con la proposición delictiva", entendiendo la parte recurrente que "la pena ha de ser la inferior en dos grados", habida cuenta de que "la infracción denunciada en el presente motivo es la siguiente: si en el apartado "a" del fallo de la sentencia de instancia se condena a mi representado a tres años de prisión por una tentativa de detención ilegal, en la misma sentencia, derivada por tanto del mismo juicio y de la misma causa, por una proposición para otra detención ilegal no se puede imponer la misma pena".

En cualquier caso -se dice- el Tribunal ha de fundamentar su decisión y, a este respecto, se destaca que, en la sentencia recurrida, se declara erróneamente (en el FJ 4) "que, para la determinación de la reducción en uno o dos grados habrá que estar al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento, según establece el art. 62 del Código Penal ", aplicable única y exclusivamente a los autores de tentativa de delito; viniendo a concluir que "esta confusión entre tentativa y proposición supone una vulneración de la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 de la Constitución Española, pues al no razonarse los motivos que han llevado al Tribunal a tratar de manera exactamente igual lo que es manifiestamente desigual, supone necesariamente que la sentencia, en este punto, está ausente de motivación, por lo que vulnera lo establecido en el art. 120.3 de la Constitución Española".

De nuevo incurre aquí la parte recurrente en la irregularidad procesal de formular en un mismo motivo dos denuncias que demandaban cauces procesales diferentes.

Con independencia de ello, es preciso decir que la igualdad de tratamiento penológico cuestionado no responde a una arbitraria decisión del Tribunal. Es el legislador el que, en principio, señala un mismo tratamiento para el delito intentado (v. art. 62 CP ), aplicable, por tanto, a la detención ilegal intentada, es decir la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, y la legalmente prevista para la proposición para cometer el delito de detención ilegal (v. art. 168 CP ). No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración de la legalidad ordinaria que se denuncia en este motivo.

Por lo demás, en cuanto a la motivación de la decisión del Tribunal sobre el particular, es preciso destacar, en primer término, que en el FJ 4 de la sentencia recurrida se declara que "en el presente caso, el grado de ejecución de los delitos intentados y el peligro inherente al intento, en que ya se empleó violencia y por dos personas (art. 62 ) determina la reducción en un grado, no en dos, aun individualizando la pena en su mínima dosimetría, y de igual modo respecto a la proposición delictiva, al carecerse de datos específicos ni alegados para la especial reducción extraordinaria en dos grados". Quiere ello decir que la cita del art. 62 del CP se hace explícitamente en relación con la determinación de la pena aplicable a los delitos intentados, en tanto que, para la determinación de la pena de los delitos meramente propuestos se pone de relieve la carencia de datos específicos que pudieran justificar la reducción en dos grados, que el Tribunal califica de extraordinaria. No es posible, por tanto, hablar de falta de motivación en la determinación de la pena cuestionada. Mas, en segundo término, es preciso recordar que, en el trámite casacional, -por evidentes razones de economía procesal y por respeto del derecho fundamental del justiciable a ser juzgado en un plazo razonable- puede este Tribunal complementar e incluso suplir las deficiencias de motivación advertidas en la sentencia de instancia sobre el particular cuando se considere procedente por estimar indebida la estimación del recurso, siempre - lógicamente- que lo permita el contexto de la resolución combatida. Y, en este sentido, es importante poner de manifiesto, la distinta gravedad objetiva de las dos acciones concertadas por el aquí recurrente, ya que, en la primera, se pretendía simplemente dar una paliza a su ex compañero sentimental y, en la segunda, romperle las rodillas y los codos, cortarle el miembro viril y quemarle con cigarros la cara y el pecho, lo cual casa mal con la pretensión del recurrente de rebajar en dos grados la pena señalada al delito consumado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo, al no apreciarse ninguna de las infracciones denunciadas en el mismo: la de la legalidad ordinaria y la de precepto constitucional.

El cuarto motivo, relativo al apartado "d" del fallo de la sentencia de instancia, denuncia, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la CE en cuanto proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción de ley, "en concreto, por infracción de los arts. 17.2, 28, 147.1, 149.2 y 151 del Código Penal ".

En el breve extracto del motivo, se dice que "el presente motivo se divide en dos submotivos: en el primero, considera el recurrente, al igual que en el motivo tercero, que se otorga injustamente en la sentencia impugnada el mismo tratamiento a la tentativa delictiva que a la proposición, sin razonar dicho tratamiento igualitario. En el segundo, considera infringidos los preceptos materiales citados así como su derecho a la presunción de inocencia, por considerar que (si el hoy recurrente) tenía intención de ejecutar personalmente el delito de mutilación genital, en modo alguno se le puede condenar como proponente de dicha figura, sino únicamente por lo que efectivamente propuso, esto es, por un delito de lesiones básico".

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente reconoce que "el primer submotivo coincide íntegramente con el tercer motivo de casación", y, respecto del segundo submotivo, afirma que el hoy recurrente propuso a los ciudadanos rumanos que ocasionaran diversas lesiones al señor Benjamín, pero ello no incluyó la amputación de su miembro viril, pues pensaba realizarla personalmente él, acudiendo para ello a "descartar por completo el valor probatorio del testigo Luis " y valorar el testimonio de Carlos Ramón, desde su particular perspectiva.

El motivo -que incurre nuevamente en la irregularidad procesal, reiteradamente puesta de manifiesto en esta sentencia, de formular en un mismo motivo cuestiones que debieron serlo por cauces procesales diferentes-, no puede prosperar.

En efecto, en cuanto se refiere al que la parte recurrente califica de "primer submotivo", su desestimación procede por las razones expuestas en el Fundamento jurídico precedente, que se dan por reproducidas aquí. Y, en cuanto concierne al "segundo submotivo", por cuanto la argumentación de la parte recurrente consiste sustancialmente en invadir, indebidamente, el campo de la valoración de las pruebas que, como es notorio, constituye competencia exclusiva y excluyente del Tribunal (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.), el cual declara -en el FJ 1.B de la sentencia recurrida- que la prueba de estos hechos "viene constituida por los testimonios del Sr. Carlos Ramón y Sr. Luis, testimonio éste que se mantiene respecto del dado en instrucción, y ambos coincidentes y sin motivo para dudar de su credibilidad al carecer de relación entre ellos y el acusado como para derivar un ánimo espurio en sendos testimonios. Además, éstos resultan corroborados por el hecho de que los indicados sicarios tuvieran en su poder su número de teléfono y matrícula cuando no deberían conocer al proponente ( Gustavo ), y por el hecho incontrovertido de que el acusado se encontrara esperándolos en el lugar prefijado para la entrega de los útiles necesarios para llevar a cabo la detención ilegal y el dinero o retribución del encargo criminal, útiles que no niega el acusado fueran de su pertenencia y respecto de los cuales indica que tenían cierta finalidad, aunque luego en el juicio alegue haberse introducido en su automóvil por terceras personas sin prueba de ello, deviniendo así en una especie de conspiración increíble por falta de datos externos y motivación de los que derivar aquéllos y ésta".

Es indudable, pues, por todo lo expuesto, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Por consiguiente, no puede hablarse de vulneración de dicho derecho. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el art. 240.2 de la LECrim.

Se fundamenta este motivo en que, según la parte recurrente, la sentencia impugnada no concreta "la proporción de las costas judiciales que debe satisfacer (este acusado), pese a haber otro co-condenado y pese a haber sido absuelto de los delitos de los que se le acusaba", concretamente "del delito de proposición para robo o hurto de vehículo de motor del que venía siendo acusado por la acusación particular". "Se vulnera así lo establecido en el art. 240.2º de la LECrim.", norma procesal que "hay que relacionarla necesariamente con los arts. 123 y 124 del Código Penal ".

El art. 123 del CP dispone que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", y el art. 240.2º de la LECrim., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará "la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios".

En materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte. Por lo demás, hay que entender que, en principio, la condena en costas deberá alcanzar a las de la acusación particular, salvo que su intervención haya sido notablemente perturbadora y sus peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las acogidas en la sentencia (v., ad exemplum, STS de 12 de abril de 2004 ). Cuando la acusación particular haya sido rechazada por el Tribunal, absolviendo a los procesados, únicamente se impondrán a la misma las correspondientes costas procesales cuando el Tribunal aprecie temeridad o mala fe en dicha acusación.

Por lo demás, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

Desde la perspectiva expuesta, en el presente caso, hay que partir del número de delitos objeto de acusación, que han sido cinco (el primero, por detención ilegal en grado de tentativa; el segundo, por delito de lesiones, en el mismo grado; el tercero, por robo o hurto de vehículo de motor, también en grado de tentativa; el cuarto, por proposición de detención ilegal y el quinto, por proposición de mutilación genital). Corresponderá, por tanto, un quinto de las costas por cada uno de los correspondientes hechos delictivos.

Como quiera que de los tres primeros hechos delictivos vienen acusados los dos procesados ( Gustavo y Jesús Manuel ), corresponderá a cada uno de ellos la mitad de un quinto, es decir, un décimo por cada uno de dichos hechos delictivos. Las costas correspondientes a los otros dos delitos, de los que únicamente viene acusado Gustavo, se distribuirán -como ya queda dicho- a un quinto por cada delito.

Al haber sido absueltos los dos acusados del delito de robo o hurto de vehículo de motor, un quinto de las costas se declara de oficio, sin imponerlas a la acusación particular, al no apreciarse temeridad ni mala fe al mantener su acusación por dicho hecho delictivo.

En conclusión: Un quinto de las costas procesales debe declararse de oficio. A Jesús Manuel deberán imponerse las costas correspondientes a los dos delitos por los que ha sido codenado, es decir, dos décimos de las mismas. Y a Gustavo dos quintos, correspondientes a los delitos (meramente propuestos) por los que ha sido condenado y de los que venía acusado únicamente él, y dos décimos -al igual que Jesús Manuel - por los otros dos delitos por los que ambos han sido condenados.

Dado que, en el presente caso, el Tribunal de instancia se ha limitado a citar el art. 123 del CP, en el Fundamento jurídico quinto de la sentencia, y a imponer, en el fallo, las costas procesales a los condenados, sin mayores precisiones, es evidente que ha incumplido las normas legales cuya infracción se denuncia en este motivo que, consiguientemente, deberá ser estimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por el motivo quinto, con desestimación de los restantes al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Gustavo contra sentencia de fecha diecisiete de octubre de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, en causa seguida al mismo por delitos de tentativa de detención ilegal, lesiones e intento de mutilación genital; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil ocho.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, y seguido ante la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, con el nº 9 /2007, por delitos de detención ilegal y lesiones contra Gustavo, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Villarrobledo (Albacete) el 19-11-1959, hijo de Enrique y Aurelia, sin antecedentes penales, de desconocida solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha diecisiete de octubre de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Se dan por reproducidos aquí, en lo preciso, los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Se dan por reproducidos también aquí los razonamientos expuestos en el Fundamento jurídico sexto de la sentencia decisoria de este recurso.