STS 727/2008, 5 de Noviembre de 2008

1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Lorca, instruyó Procedimiento Abreviado nº 18/2007, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 29 de Noviembre de 2007, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

   "PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que la Unidad Central de Drogas y Crimen Organizado, tuvo conocimiento de que en el año 2.006existía un grupo de personas en la provincia de Málaga con conexiones en Melilla, que adquirían cantidades importantes de droga para su posterior distribución, por lo que por miembros de dicha policía se inició el seguimiento de Rogelio, en Alhaurin de la Torre, comprobando su identificación y teléfono por el contrato de alquiler de la furgoneta marca IVECO, matrícula 7450-DZN, que Rogelio había alquilado a la empresa "CODOVAME", donde dejó como teléfonos de contacto los números NUM000 y NUM001, dado que éste no era titular de ningún vehículo, ni tenía concertado ningún tipo de seguro, al igual que no figuraban a su nombre los contratos de suministro de energía eléctrica, agua, ni tampoco aparecía a su nombre ningún contrato telefónico. Como consecuencia del seguimiento, se constata por los Policias NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 que, sobre las 11,30 horas Rogelio sube al vehículo que normalmente utiliza, marca AUDI, matrícula.... JLL, desplazándose desde Alharín al Aeropuerto de Málaga, donde le esperaban dos desconocidos, a la entrada de la puerta de "llegadas", uno de los cuales fue identificado como cliente 1 y posteriormente como Juan Ignacio ; marchando a continuación a Torremolinos, accediendo al establecimiento "Da Fashion SIS Logística", situado en el nº 204 de la Avenida Carlota Alesandre. el día siguiente, contacta con Raúl, el que conducía el turismo AUDI, matrícula....-RJJ. Posteriormente, los indicados se encuentran con otras tres personas, en una estación de servicio, ubicada en la carretera de circunvalación de Torremolinos (Málaga), siendo identificado uno de ellos como Cornelio, que viajaba en el turismo BMW, matrícula....-HTW.

   Ante la solicitud de la Policía, el Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, abrió las Diligencias Previas y acordó la intervención telefónica solicitada, en fechas 30-10-06, prorrogándola sucesivamente, por autos de 13 de noviembre, 1 de diciembre de 2.006 y 24 de enero de 2.007, del movil indicado de Rogelio. De tales intervenciones autorizadas, se tuvo conocimiento y posteriormente se intervinieron, los teléfonos de Cornelio, CONSTATÁNDOSE LA INTERVENCIÓN DE ALGUNOS DE LOS DEMÁS IMPUTADOS.

   Desde el día 7 de noviembre de 2.006, los acusados Cornelio Y Rogelio mantienen reiteradas conversaciones telefónicas (los días 7, 8, 12, y 15 de noviembre), relativas a la operación de compraventa de droga, con menciones concretas a la cantidad y calidad de la misma, así como a la forma o modo de su introducción en la península y a la presencia de un tercero suministrador de dicha mercancía. A su vez acuerdan tener una reunión al respecto en Málaga, en el Establecimiento Comercial " Super-Sol" de Torremolinos, donde ambos acusados comparecen, repitiendo otro encuentro el siguiente día 20.

   Incluso, con fecha 9 de enero de 2.007, el acusado Cornelio mantiene una conversación con una persona no identificada, en relación con la adquisición de una embarcación semirigida. Simultáneamente el acusado Rogelio continúa con la realización de gestiones en relación con el posible adquirente de la droga.

   Así el día 17 de octubre de 2.006, dicho acusado se dirigió al Aeropuerto de Málaga, recogiendo en el mismo al considerado como principal cliente de compra de droga Juan Ignacio desde Málaga a Lorca, hospedándose en el Hotel Amaltea de esta Ciudad, con la finalidad de que Juan Ignacio visitara el lugar de almacenamiento de la droga y comprobara su cantidad y calidad.

   Para ello, al día siguiente 13 de febrero, el acusado Ildefonso y Juan Ignacio se desplazan en el vehículo Marca Peugeot matrícula QU-....-qr, que conducía el acusado Clemente, a una nave sita en la Diputación de La Hoya, perteneciente al término municipal de Lorca, localizada a la altura del kilómetro 600 de la carretera nacional 340, previa cita con el acusado Pedro Jesús, que, de común acuerdo con Rogelio había alquilado dicha nave con fecha 6 de febrero de 2007, a su propietario Jesús Manuel, por un plazo de tres meses, para el almacenamiento y depósito de la droga, constando en el contrato de arrendamiento que se destinaría a depósito de maquinaria. En un lugar no concretado sito en el trayecto hacia el almacén, Clemente, que desconocía la finalidad y objeto del viaje, abandonó la conducción del turismo ocupando su lugar Pedro Jesús, que porta la llave del local, abre su puerta y entran en la misma. Durante una hora, aproximadamente, pertenecen en su interior examinando la droga

   A continuación vuelven al hotel Almatea de Lorca, poniéndose en contacto Juan Ignacio con Rogelio, acompañando éste a Juan Ignacio al Aeropuerto de San Javier en el vehículo matrícula....-NWT, donde dejó a su cliente volviendo de nuevo al hotel Amaltea. Sobre las 12 horas del día 14 de febrero de 2.007, llegan a la nave Pedro Jesús conduciendo el vehículo Ford-Fiesta matrícula XO-....-XK y el acusado Carlos Alberto, en el Citroen matrícula HI-....-HR, que de común acuerdo con aquel participaba y colaboraba asimismo en el control del almacén y de su contenido. Pedro Jesús abre la puerta peatonal de la nave entrando ambos. Tras permanecer durante un pequeño lapso de tiempo en su interior, el acusado Carlos Alberto, abandona el almacén y se dirige hacia Lorca.

   Instantes después llegan los acusados Gabino y Braulio en el seat León matrícula....-DSF, estacionándolo en el centro de la puerta de la nave y entrando en la misma, los cuales actuando de común acuerdo con los demás acusados, participaban en la carga de la drogá. Momentos después se abre la puerta de la nave, saliendo el camión Mercedes matrícula IS-....-IS, conducido por Pedro Jesús, que es detenido junto con los acusados Gabino y Braulio, por los agentes de Policía que efectuaban labores de seguimiento y vigilancia de la nave y de los acusados que a ella entraban.

   Ante la posibilidad de que pudiesen sacar la droga, se practicó la entrada y Registro en la citada nave, autorizada por el Juzgado de Instrucción de Málaga, que se llevó a cabo a 17,58 horas de dicho día (14-02-07 ), encontrándose en la misma 70 fardos dentro del camión Isotermo, marca Ford Transit, matrícula....-VXZ y otro fardo en el altillo de una pequeña habitación, conteniendo un total de 1007,76 Kilogramos de resina de hachis, según informe de la Inspección de Farmacia y Control de Estupefacientes. En la nave se encontraba, además, una caravana que no contenía sustancia estupefaciente alguna. El valor de la Droga intervenida en el mercado ilícito, según la Oficina Central de Estupefacientes, podría ascender a 1.456.602 euros.

   A Rogelio le detuvieron en el Hotel Amaltea.

   A Rogelio le fueron intervenidos: un teléfono móvil marca SHARP y Tres de la marca NOKIA, con microtarjetas de la operadora Vodafone, Microtarjetas de la marcas Movistar y Vodafone y 285 euros.

   A Ildefonso, le fueron intervenidos: cinco teléfonos de la marca NOKIA, con microtarjeta de la operadora Moviestar, un teléfono NOKIA y otro marca SHARP con microtarjeta Vodafone.

   A Pedro Jesús, le intervinieron, un teléfono marca MOTOROLA, 1.200 € y las llaves de apertura de la nave objeto de control.

   A Gabino y a Braulio, un teléfono móvil a cada uno de ellos.

   A Cornelio, un teléfono móvil, marca NOKIA, con una operadora marroquí y un teléfono marca SAGEM, con la operadora ORANGE y 200,oo euros.

   A Carlos Alberto, un teléfono móvil de la marca MOTOROLA de la operadora Movistar y 1.600 €.

   Fueron intervenidos, el camión Mercedes matrícula OD-....-OL, propiedad de Pedro Jesús, utilizado para el transporte de la droga y el turismo Ford Fiesta, matrícula XO-....-XK, propiedad del mismo, que utilizaba para sus desplazamientos a la nave donde se encontraba aquella".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio, Cornelio, Pedro Jesús, Ildefonso, Carlos Alberto, Gabino Y Braulio, como autores de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia de cantidad de notoria importancia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y muta de un millón cuatrocientos mil setecientos ochenta y seis euros (1.400.786 €), con seis meses de prisión en caso de impago, para cada uno de ellos y al pago de la octava parte de las costas, igualmente, a cada uno de los condenados.

   Se decreta el comiso del dinero, vehículos y teléfonos móviles de los condenados, descritos en los hechos probados de la sentencia.

   Dichas penas llevan como accesorias la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su respectiva duración.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

   Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

   Que, debemos absolver y absolvemos a Clemente, del delito contra la salud pública de que ha sido acusado en este procedimiento, declarando de oficio la octava parte de las costas".

3. -Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y infracción de precepto constitucional, por EL MINISTERIO FISCAL y por Rogelio, Pedro Jesús, Ildefonso, Carlos Alberto Y Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso en un único motivo, por infracción de los artículos 369, 1º, 2º y 370.2 del Código Penal.

5. -Los recursos interpuestos por Rogelio, Pedro Jesús, Ildefonso, Carlos Alberto y Cornelio, han sido inadmitidos por auto de esta Sala de fecha 29 de octubre de 2008.

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

7. -Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 5 de noviembre de 2008.

ÚNICO.- Inadmitidos los recursos de los condenados sólo corresponde ahora considerar el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, en el que se denuncia la infracción del art. 369.1.2º y 370.2 CP. Sostiene el Fiscal que en la sentencia se ha negado la concurrencia de la agravante de organización y de jefatura de la misma "sin determinar con exactitud las razones para ello" y "sin fundamentar ni razonar su inexistencia". Afirma, por su parte, que "existe una organización en cuanto se reconocen en el contenido de la sentencia las exigencias del CP para su admisión", considerando que la agravante que pretende debe ser aplicada cuando dos o más personas programen un proyecto o propósito para desarrollar una idea sin que sea precisa una ordenación perfecta". En este caso "dos personas programan el propósito de transportar o traer droga-hachis desde África a España con una finalidad de permanencia en dicha actividad dados los domicilios de los autores, uno en Melilla y otro en Andalucía lo que supone que uno de ellos se dedica a obtener la sustancia y otro a distribuirla y esta actividad se va a realizar con vocación de permanencia. Existe un acuerdo o pacto entre ambos no una dualidad de actividades delictivas, sino una unidad constituida por un plan previo de adquisición y posterior distribución de la sustancia en Europa, que constituye un plan concertado previamente y dirigido al tráfico de estupefacientes, que a veces puede necesitar a una serie de personas esenciales, variables y sustituibles, tanto respecto a la realización, como al momento de cada transporte y a la venta de las sustancias, actuando siempre a las órdenes de los concertados en la realización de alguna de las actividades precisas para la práctica del comercio de la droga". Según el Fiscal "El examen de estos elementos permite afirmar un concepto de organización con fundamento en la realidad de un plan previamente concertado y dirigido por personas que pueden no participar directamente en los actos directos del comercio o difusión de la droga". Finalmente concluye el Fiscal que "Todos estos elementos concurren en este supuesto".

El recurso debe ser desestimado.

La Sala entiende que en la sentencia la inaplicación del tipo agravado ha sido fundamentada. El Tribunal a quo no apreció la agravante de organización, que constituye la pretensión del Fiscal, por haber considerado que "en el supuesto enjuiciado aparecen específicamente instrumentos logísticos, técnica y económicamente sencillos: comunicaciones mediante teléfonos ordinarios, trnasportes en coches no 'preparados' y almacenamiento en un local alquilado recientemente por los acusados", lo que no a su modo de ver impedía la subsunción del hecho bajo el concepto de "organización". Por lo tanto, no es de apreciar una infracción del art. 24.1. CE por insuficiente motivación de la decisión, cuestión implícita en la argumentación del recurso.

La posición sostenida por el Fiscal, por otra parte, es correcta y coincide, en general, con la jurisprudencia de esta Sala al sostener que los casos de concurrencia de personas no se subsumen sin más bajo dicho tipo agravado del art. 369.1.2º CP. No obstante, la Sala entiende que la agravante de organización no puede ser fundamentada en elementos puramente subjetivos, como el concierto para llevar a cabo un delito. El hecho tampoco puede ser subsumido en el tipo agravado sólo por la cantidad de droga que es objeto de la operación ilícita.

El elemento diferencial de la organización, respecto del concurso de personas, consiste en la reunión de un número de personas vinculadas por una finalidad común que debe ser alcanzada mediante el sometimiento de la voluntad de cada uno a la decisión del conjunto, con una distribución de tareas adecuada para la comisión de uno o varios delitos. Por lo tanto, el concepto de organización a los efectos del delito de tráfico de drogas no consiste sólo en un acuerdo de voluntades referido a una manera de actuar, sino que requiere una actuación conjunta en la forma de una organización en la que quepa distinguir un sistema de jerarquías, aunque sea informal, de los miembros, una actividad mercantil ilícita y la ejecución controlada de la ejecución de los delitos o del delito. No se trata, por lo tanto, de los instrumentos más o menos modernos que utilicen los partícipes para comunicarse entre sí o para llevar a cabo el transporte, sino de una estrucutración del grupo adoptando especiales medidas para neutralizar la persecución del delito y conseguir de esa manera un aumento cualitativo de la capacidad delictiva.

En el caso que ha sido objeto de la sentencia recurrida no se percibe el aumento cualitativo de la capacidad delictiva del grupo, sino un sólo acuerdo entre varias personas para una operación de venta de poco más de una tonelada de resina de hachis, para cuyo almacenamiento y manipulación era necesaria una cierta colaboración de otras personas. En esa operación intervienen dos personas que son los poseedores de la droga en busca de un comprador y cuentan para ello con otros seis partícipes que ayudan en tareas de cuidado del local, trasladando al presunto comprador de un lugar a otro, toman parte en la carga de la droga en un camión y lo conducen, en el momento de la detención, fuera de la nave en la que la droga estaba depositada. Todas estas acciones son las normales para cualquier operación de compraventa, sea lícito o ilícito el objeto de la misma. Por lo tanto, no es posible considerar que esas acciones están estructuradas para proporcionar un aumento cualitativo de la capacidad delictiva del grupo ni que hayan permitido neutralizar de una manera especial la persecución del mismo. Por lo que la Sala considera que no es aplicable el tipo agravado del art. 369.1.2º CP.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN POR infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007,dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida contra Pedro Jesús, Rogelio, Carlos Alberto, Braulio, Gabino, Ildefonso, Cornelio Y Clemente.

Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.