STS 715/2008, 5 de Noviembre de 2008
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2008:6240 |
| Número de Recurso | 2115/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 715/2008 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Gustavo contra sentencia de fecha quince de junio de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martos Martínez.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cádiz, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 10/2007, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha quince de junio de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " Diego llama por teléfono a Gustavo la madrugada del diecisiete de septiembre de 2007 y le pide que le venda un gramo de cocaína.
Gustavo se encuentra en la Punta de San Felipe y se dirige en su automóvil.... PHD a donde le espera Diego, en la avenida Cayetano del Toro, ambos sitios en Cádiz.
Gustavo llega al lugar indicado, ve a Diego y otra persona y aparca su coche junto a la acera. Diego y su acompañante cruzan la calle y el primero se introduce en el coche de Gustavo y le entrega sesenta euros. Gustavo le da dos papelinas de cocaína a cambio.
Esas papelinas tienen un peso neto de 0'485 gramos y 0'239 gramos respectivamente, con una pureza del 75'7%.
Gustavo llevaba bajo un asiento de su coche una balanza de precisión con restos de cocaína y en el maletero una espada tipo catana de 48 cm. de hoja, un cuchillo de 22 cm. de hoja, otro de 24 cm. de hoja y una navaja; así como un bote con el nombre Acofarma con restos de cocaína".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Gustavo : 1º) Como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y seis meses y multa de cien euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.
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) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de un año.
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) Asimismo, le condenamos a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas procesales.
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) Decretamos el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de dichas penas le abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otra".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por entender que dados los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida, ha sido indebidamente aplicado el art. 563 del Código Penal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 565 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de la atenuante 1º del art. 21 en relación con el 20.2 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la vista prevenida el veintidós de octubre pasado, con asistencia de la Letrada Sra. Sánchez Garrote, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que se remite a su escrito de impugnación pasando a informar cada motivo.
La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera) condenó a Gustavo (sª de 15 de junio de 2007), por un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud, por haber sido sorprendido cuando vendía dos papelinas de cocaína a otro individuo con el que había quedado citado previamente por teléfono, y también por un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas porque al registrar el vehículo en el que había acudido a dicha cita se comprobó que llevaba en su maletero una espada tipo catana, dos cuchillos de más de veinte centímetros de hoja y una navaja.
La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.
El motivo primero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por entender que, dados los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida, ha sido indebidamente aplicado el art. 563 del CP ".
Pone de manifiesto la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "el concepto normativo de armas prohibidas que se contiene en el precepto del art. 563, como precepto en blanco que es, obliga a delimitar su alcance, acudiendo para ello a las disposiciones reglamentarias que definen o establecen enumerativamente esta clase de armas", afirmando que los cuchillos no están incluidos en la relación de armas prohibidas, ni tampoco las catanas. Por ello, entiende que, dado que la navaja intervenida era reglamentaria, "no es posible la tipificación de la conducta del acusado como la del tipo delictivo de la tenencia ilícita, por cuanto no es posible la aplicación analógica a otro tipo de dispositivos no expresamente prohibidos como reiteradamente tiene establecido esta Sala".
El Tribunal de instancia, por su parte, declara que el delito del art. 563 del Código Penal define un delito de peligro, "por lo que no requiere el uso del arma, sino que basta con que potencialmente esté a disposición de una persona y con ello creando peligro para la seguridad, la vida o la integridad de los ciudadanos", afirmando seguidamente que "la catana y los cuchillos recogidos en el apartado de hechos probados son armas prohibidas, pues lo establece el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero )", en sus artículos 5.3 y 4 h), que relaciona entre ellas "las navajas no automáticas cuya hoja exceda de once centímetros y "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas".
Se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.
Dado el carácter de norma en blanco del art. 563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una ley o por un reglamento al que la ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y, d) que su tenencia, dadas las circunstancias del caso, la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal (v. SSTC de 21 de julio de 1997, 30 de septiembre de 2002 y de 24 de febrero de 2004, entre otras).
En el presente caso, el Tribunal de instancia ha calificado de "armas prohibidas" a "la catana y los cuchillos", descritos en el factum de la sentencia, a tenor de lo establecido en los artículos 5.3 y 4 h) del Reglamento de Armas (RD 137/1993 ); mas su lectura permite constatar que en ninguno de ellos se mencionan específicamente ni las catanas ni los cuchillos, ya que, en el primero, se habla de "las navajas no automáticas cuya hoja exceda de 11 centímetros" y, en el segundo, de "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas", tipificación -ésta última- absolutamente incompatible con las exigencias del principio de legalidad, tratándose, por lo demás, de utensilios diferentes las navajas no automáticas de más de once centímetros y los cuchillos (que es lo que se intervino al acusado).
A la vista de todo lo expuesto, debemos reconocer la razón que asiste al recurrente y, consiguientemente, estimar este motivo.
La estimación del motivo primero, lógicamente, hace innecesario cualquier pronunciamiento sobre el segundo.
El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, citando para acreditarlo, el "informe psicológico del acusado", afirmando que dicho error "ha impedido la aplicación de la atenuante 1 del art. 21 en relación con el 20.2 del CP".
Reconoce la parte recurrente que el citado informe "no fue ratificado en el plenario", si bien pone de relieve que, ello no obstante, el Tribunal de instancia entró a conocerlo y a valorarlo.
El informe -destaca la parte recurrente- "dice que el acusado sufre un trastorno por dependencia de cocaína, con dependencia fisiológica, con varios años de evolución", "trastorno de juego patológico", "rasgos límites de la personalidad" y un "importante déficit en el control de los impulsos".
El motivo no puede prosperar por cuanto los informes periciales son pruebas personales, no se trata, pues, de una prueba documental como el cauce procesal elegido explícitamente demanda. Si a ello añadimos que el citado informe no ha sido ratificado por el perito informante ni, por tanto, éste ha podido ser sometido a contradicción; que, por otra parte, el acusado ha estado a presencia del Tribunal, el cual ha podido oír sus explicaciones y formar, en cierta medida, un juicio sobre su personalidad; y, en último término, se tiene en cuenta que la atenuación por causa de la drogadicción exige -según la jurisprudencia- que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no concurren las circunstancias en las que, excepcionalmente, el Tribunal puede reconocer carácter documental, a efectos casacionales, a los dictámenes periciales.
El motivo, en conclusión, carece de fundamento y, por ende, deberá ser desestimado.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo primero, con desestimación del tercero y sin hacer pronunciamiento sobre el segundo, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Gustavo contra sentencia de fecha quince de junio de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cádiz y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Gustavo, nacido en Cádiz el dieciséis de noviembre de 1.979, hijo de Laureano y Esmeralda, con D.N.I. nº NUM000 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO. Se aceptan, en lo preciso, los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no afecten al delito de tenencia ilícita de armas, de cuya acusación absolvemos libremente al acusado, por las razones expuestas en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia decisoria de este recurso, por entender que los hechos imputados al acusado, en cuanto al citado delito, no pueden considerarse penalmente típicos; consiguientemente, debe declararse de oficio la mitad de las costas procesales.
Que absolvemos al acusado Gustavo del delito de tenencia ilícita del que viene acusado y por el que ha sido condenado en la instancia, y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.
Al propio tiempo, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, el 15 de junio de 2007, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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