STS, 23 de Octubre de 2008

Con fecha 11 de septiembre de 2006 el Juzgado de lo Social de Málaga nº 6 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Magdalena, contra Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, debo condenar y condeno al organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 2.258,38 euros".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1°.- Dª Dª Magdalena, mayor de edad, y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, desde el día 1 de enero de 2.002. 2°.- Que los Centros de Protección de menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos y "Virgen de la Victoria" sito en Torre del Mar (Málaga), so un centro abierto que acoge en régimen de internado no cerrado a menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma. Muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía. Existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma. 3°.- La mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños ocasionados en el mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menos y personal del centro. 4°.- Que el número de menores ingresados en Centro Virgen de la Victoria en el año 2002 es de 111 y en el año 2003 de 44. 5º.- Que determinados educadores y monitores del centro han percibido el plus de penosidad en el año 20002 en virtud de reconocimiento por sentencia. 6°.- Que el actor no ha percibido el plus de penosidad correspondiente al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2002, por importe que detalla en su escrito de demanda. 7º.- Obra en autos informe de la Inspección Provincial de Trabajo. 8º.- En fechas 29-1-03 y 28 de enero de 2004 la actora presentó reclamación previa. 9º.- La demanda se presentó el 7-4- 04".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2007 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga y provincia de fecha 11 de Septiembre de 2.006 en autos seguidos a instancias de Dª Magdalena contra dicha parte recurrente y MINISTERIO FISCAL, sobre DERECHO-CANTIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito de 150,25 € y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 601,01 €, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial".

Por la representación procesal de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala en fecha 24 de julio de 2003.

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2008, en el que tuvo lugar.

La sentencia que recurre la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía en casación unificadora, dictada el 24 de mayo de 2.007 (643/07) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y la citada en el recurso como referencial, que procede de la misma Sala y está fechada el 24 de julio de 2.003 (1451/03 ), resuelven reclamaciones sobre "plus de penosidad" de la misma persona.

La demandante de ambos procesos, Sra. Magdalena presta servicios para dicha Consejería con categoría profesional de "trabajador social" en el Centro de protección de menores "Virgen de la Victoria" de Torre del Mar. Y en ambos solicitó el abono del citado plus -- de febrero a septiembre de 2.001 en la referencial y de enero a diciembre de 2.002 en la recurrida -- en función del trabajo que realiza y al amparo del art. 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que transcribe el de instancia, consta que: a) el Centro es abierto, en régimen de internado no cerrado de menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma; b) muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía; y existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma; c) la mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños a mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menores y personal del centro.

El Juzgado había estimado la demanda de la actora y la sentencia ahora recurrida desestimó el recurso de suplicación de la Consejería. Razonó a tal fin, con apoyo expreso en las sentencias de esta Sala IV de 31-1-05 (rcud. 716/2004) que transcribe literalmente y 21-9-06 (rcud. (1335/05 ), que lo determinante a efectos del percibo del plus son las circunstancias concretas generadoras del mismo que hayan podido concurrir o en el que se hayan visto obligadas a desempeñar sus funciones en el periodo por el que se demanda (que aprecia en el caso) y que no dependen exclusivamente del número de menores ingresados como medida de reforma por mas que a falta de otros datos haya podido ser tomado como referente en otros supuestos.

la sentencia referencial de 24 de julio de 2.003 (1451/03 ), que mantuvo también inalterado el relato fáctico de instancia, tiene por probado que: a) el Centro "acoge a menores en situación de guarda (temporalmente), desamparo (ingresados por orden judicial a petición de la Consejería) y reforma (ingresados por orden judicial tras la comisión de hechos delictivos y ser menores de edad); recibe también inmigrantes ilegales, toxicómanos y con enfermedades infecto contagiosas; b) gran parte de los menores ingresados pertenecen a familias procedentes de ambientes marginales o delictivos, mostrando muchos de ellos comportamientos antisociales o violentos; c) ello determina que todos los trabajadores del Centro puedan tener en cualquier momento contacto con los internos, de manera que muchos con categorías profesionales diversas como personal de servicio doméstico, cocineros, conserjes, etc, han sufrido insultos y agresiones verbales y físicas por parte de los menores y sus familiares, incluso con producción de algunos intentos de agresión sexual".

En aquel procedimiento la sentencia de instancia había desestimado la demanda de la actora. Y la sentencia referencial desestimó igualmente el recurso que la trabajadora había interpuesto frente a ella y confirmó el pronunciamiento desestimatorio del juzgado razonando, en resumen, que "la actora no ha acreditado que las tareas desempeñadas (...) sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, pues durante el año 2.001 solo ha ingresado un menor como consecuencia de medida judicial de reforma (...) sin que en el resto de los menores ingresados concurran las especiales circunstancias de conflictividad que darían lugar al abono del plus; siendo de resaltar además que no ha quedado acreditado que la actora por su condición de trabajadora social esté obligada a un contacto personal y directo con los menores conflictivos ingresados en el centro, único supuesto en que se tendría derecho al plus, el cual no podemos olvidar que deberá responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que deberá tenderse a su eliminación cuando desaparezcan esas circunstancias extraordinarias que lo justificaban".

Es evidente pues que las sentencias contrastadas superan el juicio de contradicción que exige el art. 217 LPL como presupuesto de recurribilidad, pues ante la misma demandante y hechos (solo difieren en el periodo reclamado, y las diferencias del relato son mínimas e irrelevantes y consecuencia lógica de ser distintos sus redactores), fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales han llegado a pronunciamientos opuestos. Y ello permite pasar al examen de la infracción legal denunciada.

No es obstáculo para la contradicción el dato que la parte recurrida destaca en su escrito de impugnación, relativo a que mientras que la sentencia referencial denegó el plus porque en el Centro "no se produjo ni un solo ingreso de menores por tener interpuesta una medida de reforma", la recurrida lo concede tras declarar probado que "existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma".

En realidad la impugnante, aunque alegue ese dato para demostrar la falta de contradicción, está destacando esa diferencia para combatir uno de los argumentos de fondo que se esgrimen en el recurso, haciendo suyos los de las sentencias que invoca a tal fin, donde se razona que solo puede percibirse el plus "si en tales Centros hay menores sujetos a medidas de reforma, a saber, responsables de conductas antisociales que si puedan generar responsabilidad".

Se trata, sin embargo, de una circunstancia que resulta irrelevante para la contradicción, en un caso como el presente en que ambas sentencias comparadas tienen por probado que la mayoría de los menores ingresados en el centro presentan conductas antisociales y violentas. Porque, como razona la Sala de suplicación en la sentencia ahora recurrida aludiendo a anterior doctrina suya, "lo determinante a los efectos del plus es la conducta de los menores ingresados en el Centro con independencia del carácter o la naturaleza con que lo sean, por mas que [la Sala] a falta de otros datos, [posiblemente aluda a la sentencia de 24 de julio de 2.003 (1451/03 ) invocada aquí como referencial], haya tomado como referente el número de menores ingresados como medida de reforma". En definitiva, que lo relevante no son tanto las conductas de los menores anteriores a ingreso en el Centro que pueden hacer presumir un riesgo potencial, como las que mantienen durante su estancia en él y son generadoras de riesgos reales.

Afirma la Consejería recurrente que la sentencia de 24 de mayo de 2.007 (643/07 ) al reconocer a la actora el plus de penosidad que reclamaba ha infringido el artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía (en el recurso se identifica como publicado en el BOJA 143 de 13 de diciembre de 2.002 cuando en realidad lo fue en el BOJA de 12 de diciembre de 1.996, nº 143/1996), los números 5 y 14 del art. 58 del VI Convenio (BOJA de 139 de 28 de noviembre de 2.002 ) en relación con "el Acuerdo de la Comisión" del V Convenio Colectivo de 11 de diciembre de 1.997 publicado en el BOJA de 3 de marzo de 1.998. El contenido de dichas normas es el siguiente:

1. El art. 50 del Convenio del V Convenio, que es el aplicable al periodo enero a noviembre de 2.002, establece: 1. Los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. 2. Además de las circunstancias a que se hace referencia en el párrafo anterior, podrán tenerse en cuenta y, en su caso valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte de los trabajadores. 3. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución. 4. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen.

   Conviene puntualizar que en el recurso no se hace cuestión de la posible intervención de la Comisión del Convenio para el reconocimiento del plus, ni sobre su carácter y efectos, como tampoco se hizo en sede de suplicación, en donde no se alegó nada al respecto. Consecuentemente se trata de un tema sobre el que la Sala no se va a pronunciar por obvias razones de congruencia.

2. El VI Convenio solo es aplicable respecto del mes de diciembre de 2.002, pues se publicó en el BOJA de 28 de noviembre de ese año y su vigencia se inició (art. 4º) a partir del día siguiente al de su publicación. Su artículo 58 regula, en el número 5, el denominado "complemento de puesto de trabajo" destinado a retribuir "las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses"; y señala que es un complemento que "dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que éste complemento no tiene carácter consolidable". Se trata de una norma inaplicable al caso, puesto que no es ese el complemento que se reclama, ni se pretende que el de penosidad que se pide sea declarado no consolidable. Otra cosa habría sido que se hubiera acreditado que la demandante percibe ese plus y alegado su posible incompatibilidad con el reclamado. Pero no es el caso.

   El número 14, "plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad", aparece redactado en similares términos al los del art. 50 del Convenio anterior, puesto que establece que "responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por l oque se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos pro parte del personal". Mantiene el importe del plus en el 20% del salario base. Y dedica un párrafo al cometido de la Comisión del Convenio de similar redacción a la del anterior, que no trascribimos por la razón antes expuesta de no ser objeto del debate.

3. El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA de 3 de marzo de 1.998 ) no se invoca expresamente como infringido, aunque se alude a él, a fin de que se tengan en cuenta los criterios que establece para la valoración del plus de penosidad. Obviamente se trata criterios de aplicación interna en el seno de la propia Comisión, que no vinculan a los tribunales. Y además, en nada difieren, como luego veremos, de las conclusiones que ya ha alcanzado esta Sala al interpretar el art. 50 del V Convenio. No obstante conviene dejar resumida constancia de su contenido por cuanto que nos vamos a referir a él mas adelante.

   Establece el Acuerdo, en la parte que se alega en el recurso, que para el reconocimiento y concesión del plus "no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y mas adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional". Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la "excesiva carga física o mental"

Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rcud. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario si procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

Proyectando sobre el caso la interpretación de los arts. 50 y 58 que acabamos de exponer, acorde por cierto con los criterios de valoración del propio Acuerdo, fácilmente se alcanza la conclusión de que ha sido la sentencia recurrida y no la referencial la que ha aplicado correctamente el precepto denunciado, puesto que:

1. De un lado consta probado que "la mayoría de los menores ingresados en el Centro presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños a mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menores y personal del centro". Y de otro, en afirmación que obra en el fundamento segundo de la sentencia recurrida asumiendo el contenido de la que comenta, que los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el V Convenio no contiene una descripción de las funciones propias de cada categoría) entre las actividades propias del trabajador social está la de "fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro" y la de "estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales" y éstas exigen el trato directo con los ingresados y en ocasiones con mayor cercanía e intimidad, y por ello con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.

   Se podría considerar, como se afirma en el recurso, que tal riesgo, por lo habitual que parece ser atendido el relato que nos vincula, es inherente a la prestación del servicio en dicho Centro; aunque entonces sería lógico, como razona la sentencia recurrida haciendo de nuevo propios los argumentos de la que le sirve de fundamento, que dadas las condiciones expuestas y el indudable riesgo para los profesionales que tienen contacto directos con los ingresados, aquellas debían ir "acompañadas de medidas de protección que garanticen un mínimo de seguridad" que sin embargo no constan.

   Pero aun en tal caso, la Consejería demandada habría tenido que probar que esas mismas condiciones de riesgo que se dan en el centro de Torre del Mar, son igualmente inherentes a los restantes puestos de trabajo que sirven quienes, como la actora de este procedimiento, ostentan la categoría de "trabajador social". Y ninguna prueba se ha aportado, por mas que en el recurso se razone que los trabajadores sociales atienden siempre "a sectores de población especialmente protegidos tales como tercera edad, infancia, mujer, minusválidos etc"; porque no consta en modo alguno probado, y no se puede compartir en términos de generalidad sin una prueba rotunda, que necesariamente se produzcan en todos esos colectivos, las situaciones de riesgo que si han quedado probadas en este caso.

2. Por el contrario no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores sociales de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en otros lugares donde no existen tales riesgos o dedican su actividad al desempeño de otras tareas de tipo administrativo o intelectual que el ya citado Anexo del VI Convenio atribuye también a esta categoría profesional.

La concurrencia de las dos circunstancias que acabamos de exponer en el fundamento anterior hace merecedora a la demandante del derecho al plus que reclama. Procede en consecuencia y de conformidad con el precedente informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia de 24 de mayo de 2.007 (643/07 ). Con condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta sede (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.