STS, 2 de Diciembre de 2008

Por escrito de 19 de marzo de 2003, el Abogado del Estado interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del requerimiento formulado ante las Juntas Generales de Vizcaya para que cumpliese la legalidad en materia de banderas, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de noviembre de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que rechazando las causas de inadmisibilidad invocadas por la demandada, debemos estimar y estimamos, el recurso contencioso administrativo número 880 de 2.003 formulado por el Abogado del Estado contra la inactividad administrativa de las Juntas Generales del Territorio Histórico de Bizkaia consistente en desatender el requerimiento formulado por la Administración del Estado para que se diera cumplimiento a la legislación sobre banderas y, en consecuencia, condenamos a la demandada a dar cumplimiento a esta última en los términos expuestos. Sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 23 de enero de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 2 de febrero de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida estimando las causas de inadmisibilidad invocadas o en su caso desestimar dicho recurso en base a los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la LJCA en relación con el artículo 25.1 de dicho texto legal, así como del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional en relación con el articulo 32.1 LJCA. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, en concreto por la aplicación realizada del artículo 44.2 en relación con el artículo 46.6 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa sobre la inadmisibilidad del recurso por presentación del escrito inicial fuera de plazo. TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y en concreto de los artículos 58 y 74 de la LOPJ y artículo 25 de la LJCA, en relación con el artículo 1.3.a) y Disposición Adicional Primera.1 de la LJCA. CUARTO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en los artículos 4.2 CE, artículos 3.1, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 39/1981, de 26 de octubre, en relación con el artículo 3 del Código Civil y jurisprudencia aplicable."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare su inadmisión o en su caso que se desestime por las razones que expone.

Por providencia de 26 de septiembre de 2008, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de noviembre del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimó el recurso contencioso administrativo, refiriendo de entre sus Fundamentos lo siguiente:

"TERCERO.- Sobre la falta de actividad administrativa impugnable, cabe decir que, en los artículos 44 de la LJ, 65 y 66 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985 de 2 de abril, se muestra la naturaleza meramente facultativa del requerimiento, se establece que en los conflictos entre entidades públicas sometidos a la Jurisdicción no es preciso ni tal requerimiento ni el sistema ordinario de recursos administrativos, por lo tanto, el acceso a la Jurisdicción es, puede ser, inmediato, como aquí ocurre. Y, en segundo lugar, lo que se está impugnando no es un acto presunto, a lo que se está haciendo es actuar frente a la pasividad de la demandada en la ejecución de lo que establece la Ley de Banderas, tal y no otro es el verdadero contenido del recurso, como fácilmente se infiere del texto conjunto del recurso. Se trata pues del supuesto previsto, entre otros, por el art. 44.2 in fine de la LJ, esto es, la inactividad de un ente público, la pasividad en el cumplimiento de las obligaciones legales expresas que recoge la Ley de Banderas. Como hemos indicado el art. 44 de la LJ utiliza refiriéndose al requerimiento el término "podrá", facultativo pues y no obligatorio; esto significa que la actora podía o no utilizar este instrumento previo a la vía jurisdiccional, podía acudir directamente y sin mediar requerimiento alguno; de presentarse hay que tener en cuenta, como más abajo veremos, que se trata de una pasividad administrativa permanente en el tiempo, la demandada no instala la Bandera Nacional y mantiene en el tiempo esta inactividad, por lo tanto, si el hecho de haber presentado el requerimiento supone la vinculación a los plazos y consecuencias que de el derivan lo cierto es que se refiere a aquel momento en el que se decidió actuar frente a la inactividad pero nada impide que, por ejemplo, agotado el plazo del requerimiento, caducado éste, o que aún no cumplido, puede presentarse directamente la demanda puesto que, como decimos, la inactividad es permanente en el tiempo y el requerimiento facultativo. QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, el Abogado del Estado alega en apoyo de su doble petición de anulación y de plena jurisdicción la vulneración por parte de la actuación impugnada de los artículos 3.1 y 4 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, afirmando que el carácter imperativo de tales artículos determina, sin necesidad de interpretación alguna, la anulabilidad de la actuación negativa impugnada, por contravenir la normativa aplicable sobre uso de la bandera de España; transcribiendo el fundamento segundo de la STS de 14 de abril de 1988. Las sentencias que mencionamos, a las que cabe añadir la dictada por esta Sala bajo el nº 763-2003 el 17 de octubre de 2003 en el Recurso Ordinario 1197-2002, y los arts. 3, 4 y 5 de la Ley 39-1981, se infiere la obligatoriedad de que la Bandera Española ondee en todos los edificios públicos y, recordando el texto de la sentencia nº 202-2004 dictada también por esta Sala, en el recurso ordinario nº 1496-2002, constatamos no sólo tal obligatoriedad sino que, además, la Bandera ha de estar instalada de forma permanente. SEXTO.- Por último, respecto a que la demandada no estaría legalmente obligada a la actuación que la recurrente pretende, el art. 1 de la Ley 39/1981 de Banderas, establece el contenido del valor simbólico de la Bandera, valor que justifica a su vez el contenido de los artículos 3, 4 y 5, esto es, la necesidad de ondear y ser instalada en determinados lugares y la necesidad de que esto tenga lugar en todos los edificios públicos y no sólo en los de las Administraciones Públicas; pretender que solo se establece la obligatoriedad para las Administraciones Públicas carece de sentido razonable puesto que no son únicamente las Administraciones y sí la totalidad de las estructuras públicas las encargadas de representar y defender aquellos valores simbólicos, por lo tanto, los preceptos están destinados a todos ellos y no solo a las Administraciones. Es más, de los artículos citados se infiere que están comprendidos como destinatarios de sus normas la totalidad de los edificios públicos estatales como los autónomicos y locales; en concreto, respecto de la inclusión de las Juntas Generales, basta con remitirnos al texto del art. 4 que menciona a todos los edificios públicos que se encuentren en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma".

La causa de inadmisión que el Abogado del Estado aduce, por estimar que el asunto tras la reforma de la Ley 19/2003 hubiera correspondido el conocimiento del asunto a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, es procedente rechazarla, de una parte porque ya esta Sala en casación ha tenido ocasión de valorar y resolver asuntos similares, casi idénticos al de autos, en sentencia de 9 de diciembre de 2004, recaída en el recurso de casación 7893/99 y en la de 22 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de casación 7408/2005, en la precisamente se resolvía una cuestión similar en relación con las Juntas Generales de Guipúzcoa y de otra porque al provenir el acto impugnado de las Juntas Generales de Vizcaya se ha de entender que conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de la Jurisdicción la competencia para el conocimiento del asunto hubiera correspondido a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, y ello de conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, recurso nº 7893/99.

Dada la conexión existente en los primeros motivos de casación procede analizarlos conjuntamente.

El motivo primero de casación se aduce al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la LJCA en relación con el artículo 25.1 de dicho texto legal, así como del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional en relación con el articulo 32.1 LJCA.

Alegando en síntesis: En base a dos expresos pedimentos esta parte en su escrito de contestación a la demanda formuló en el primero de sus fundamentos de derecho, la inadmisión del recurso por inexistencia de acto administrativo objeto del mismo, así como por actuación (inactividad) no susceptible de impugnación.

El segundo motivo de casación se aduce por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, en concreto por la aplicación realizada del artículo 44.2 en relación con el artículo 46.6 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa sobre la inadmisibilidad del recurso por presentación del escrito inicial fuera de plazo.

Alegando en entre otros: En el escrito de contestación a la demanda ya se manifestó que "conforme establece el artículo 44.2 LJCA el requerimiento debiera producirse en el plazo de dos meses contados desde que la Administración requiriente hubiera conocido o podido conocer la inactividad. En consecuencia, si no se presentara requerimiento, o no se formulara el recurso contencioso-administrativo en el citado plazo (artículo 46.6 LJCA ), la inactividad administrativa devendría en irrecurrible por su extemporaneidad".

Y procede rechazar tales motivos de casación, tanto porque se trata de un reproducción de lo alegado en la Instancia que fue oportunamente valorado por la sentencia recurrida, -Fundamento de Derecho Tercero-, y ello de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala expresada en supuestos similares, como porque motivos casación en similares términos planteados ya han sido valorados y desestimados por esta Sala, en sentencias de 24 de julio de 2007, de 22 de septiembre de 2008 y de 25 de noviembre de 2008, siendo procedente reproducir aquí lo expresado en la sentencia de 24 de julio de 2007, recaída en el recurso de casación 354/2004, declara lo siguiente:"1º.- Por que la situación de la no presencia de la bandera española junto, y con preferencia, a la bandera de la Comunidad Autónoma recurrente en la Academia de Policía del País Vasco se presenta como una actuación administrativa continuada, que en modo alguno puede considerarse como consolidada al margen de la legalidad vigente. No hay, pues, afectación alguna de la seguridad jurídica por la exigencia del cumplimiento de la citada legalidad en el momento en que se hace, ya que, mas al contrario, la situación generadora de inseguridad jurídica es la que, de forma constante y permanente en el tiempo, se viene situando al margen de lo establecido -como veremos- en el artículo 4 de la Constitución Española y en la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseñas. 2º. La aceptación del planteamiento de la parte recurrente implicaría una ruptura del principio de legalidad, contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, así como el aceptar que las normas con rango de ley se derogan -o no resultan exigibles- por el simple transcurso del tiempo acompañado de su incumplimiento; evidente es, y así lo señala el Código Civil que la no aplicación de una norma no la lleva a su desuso, ya que, en modo alguno, la costumbre puede prevalecer sobre la ley. 3º. Debe igualmente recordarse que la técnica del requerimiento previsto para las relaciones interadministrativas, contemplado en sustitución de los recursos administrativos, tiene un carácter potestativo, y si el mismo no se utiliza, el recurso contencioso- administrativo puede interponerse directamente. Pero, en el supuesto de autos, ha existido requerimiento previo que no fue considerado extemporáneo, ya que, en realidad, ni siquiera fue contestado. No obstante no debe considerarse el mismo como extemporáneo, a pesar de que el artículo 44.2 señala que debe realizarse "en el plazo de dos meses contados desde... que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad", ya que, estándose en presencia de una actividad e incumplimiento continuados, tal plazo permanece abierto mientras la situación -de ilegalidad, como veremos- continúe o permanezca".

El motivo tercero de casación se aduce al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y en concreto de los artículos 58 y 74 de la LOPJ y artículo 25 de la LJCA, en relación con el artículo 1.3.a) y Disposición Adicional Primera.1 de la LJCA.

Alegando entre otros: La doble concepción de los entes descritos tiene trascendencia si lo interrelacionamos con la diferente tipología que sobre el objeto del recurso contencioso administrativo se especifica en el artículo 25 de la LJCA. Dicho precepto establece en su apartado primero como recurribles las "disposiciones de carácter general y actos expresos y presuntos de la Administración Pública que ponga fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite"; por su parte en su apartado segundo se establece como objeto diferenciado del anterior "la inactividad de la Administración y sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en la ley", descripción que a entender de esta parte resulta fundamental, pues tal y como se indicó en el escrito de contestación a la demanda compete a la jurisdicción contencioso administrativa conocer únicamente la impugnación de actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos a derecho público adoptados por las instituciones parlamentarias del Estado o de las Comunidades Autónomas y otros órganos no administrativos, pero no así los supuestos de inactividad a que se refiere el citado artículo 25.2 de la LJCA. La argumentación expuesta resulta aplicable a las Juntas Generales Juntas Generales de Bizkaia en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la LJCA según la cual "en la Comunidad Autónoma del País Vasco... la referencia del apartado 3.a) del artículo 1, incluye los actos y disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes de las Juntas Generales de los Territorios Históricos". La existencia del recurso contencioso administrativo contra "los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial", en cuanto que no constituyen actos administrativos de administraciones públicas sino meros actos instrumentales de órganos constituciones o análogos, únicamente suponen una ampliación de la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo respecto de aquellos, sin que en ningún momento quepa hacer una interpretación extensiva, incluyendo dentro de los mismos actuaciones (inactividad) de los órganos constitucionales o de naturaleza parlamentaria, sino que por el contrario, la interpretación sobre su alcance y contenido debe ajustarse a los estrictos términos recogidos en la Ley Jurisdiccional.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida ha valorado la cuestión y lo ha hecho de acuerdo con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expuesta en casos similares y por tanto no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas. Sin olvidar que la parte recurrente es una Administración y como tal, y como ha declarado reiteradamente esta Sala estaba obligada al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 39/81, como incluso llega en buena medida a aceptar en su escrito, -pag 11 - y por tanto es claro que la Administración del Estado podía instarla a su cumplimiento, utilizando el procedimiento al efecto establecido y si no accedió a ello es claro que se produce en acto administrativo presunto impugnable ante esta jurisdicción, como ha declarado la Sala de Instancia y también esta Sala del Tribunal Supremo, en los supuestos similares, que sobre esa misma materia ha resuelto.

Siendo de recordar al efecto que esta Sala en sentencia de 9 de diciembre de 2004, recaída en el recurso de casación nº 7893/99, ha declarado en relación con la naturaleza de las Juntas Generales: "se trata de una entidad que cuenta con potestad reglamentaria pero no legislativa, es decir, se trata de una entidad con un poder normativo inferior, de inferior rango a la Ley, a la que esta sometido, pero superior al Local en tanto en cuanto que sí tiene capacidad política y una mayores atribuciones competenciales y de desarrollo, y por ende, se trata de un ente inferior a los autonómicos pero superior a los locales, en el sentido indicado, y siendo así que unos y otros cuentan con la obligación derivada de la Ley de Banderas es evidente que también debe contar con ella la recurrida".

El cuarto motivo de casación se aduce al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en los artículos 4.2 CE, artículos 3.1, 4, 5, 6 y 7 de la Ley 39/1981, de 26 de octubre, en relación con el artículo 3 del Código Civil y jurisprudencia aplicable.

Alegando entre otros: La problemática que plantea el fondo del asunto se centra en la interpretación que debe darse al contenido de los citados preceptos en cuanto al uso de las banderas en los edificios públicos y en especial en lo referente al tiempo que deben ondear las mismas. Conforme establece el artículo 4.2 de la Constitución "los Estatutos podrán reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas". Estas se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales". La Sala de Instancia se ha limitado a reseñar el criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 1988, así como en otra serie de sentencias citadas por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, todas ellas recurridas en casación y pendientes de resolución, en base a una interpretación reduccionista de los preceptos citados de la Ley 39/1981 que no compartimos. A este respecto debe indicarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1988, aducida en la hoy recurrida, no constituye "jurisprudencia" que haya causado estado y que sirva de soporte jurídico para rechazar argumentaciones expuestas por esta parte.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la doctrina de la Sala de Instancia no solo aparece de acuerdo con lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de abril de 1988, sino con la doctrina sentada en las sentencias mas atrás citadas de 25 de noviembre de 2008, de 24 de julio de 2007, de 20 de diciembre de 1999 y de 22 de septiembre de 2008.

Debiéndose recordar que un motivo similar, con la misma estructura y contenido, ha sido ha rechazado por esta Sala del Tribunal Supremo lo que por el principio de unidad de doctrina llevaría a su desestimación, siendo conveniente recordar que esta Sala en la sentencia mas atrás citada de 24 de julio de 2007 y en su Fundamento de Derecho Cuarto ha declarado: "... artículo 1.º, clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado que el símbolo tiene, expresa que "La Bandera de España simboliza la nación, es signo de soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores superiores expresados en la Constitución". En el art. 3.º.1 especifica que "La Bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado". La expresión "deberá ondear" que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución "cuando se utilice" que se recoge en el art. 6.º de la misma Ley, pues este artículo al igual que el n.º 7.º está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los "actos oficiales" a que hace referencia el art. 4 de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo "será la única que ondee" (párrafos 2 y 3) "se colocará" (punto 4) "se enarbolará" (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7.º que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula el lugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando el número de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo del observador".

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros y ello en atención a que esa es la cantidad señalada por esta Sala para supuestos similares.