STS, 30 de Octubre de 2008

Con fecha 27 de mayo de 1998, la Dependencia Regional de Inspección en Madrid, en actuación seguida con "PERCACER, S.A," aún cuando como entidad absorbente de "INVERSIONES KOPLOCOR, S.A." (Acuerdo de fusión de 27 de julio de 1994), que resultaba ser el obligado tributario por Impuesto de Sociedades en el ejercicio 1990, formalizó Acta de disconformidad n° 70020843, en la que se hacía constar que con ella se completaba la propuesta de regularización realizada en la previa, de conformidad, n° 70088274, con una base imponible determinada en la misma de 102.924.571 ptas., señalándose que procedía su modificación en 587.160.000 ptas., al deberse reducir el importe de la pérdida declarada por el sujeto pasivo en la cuenta "83000 resultados de la cartera de valores".

La pérdida declarada en su momento por el sujeto pasivo ascendió a 610.997.034 ptas. y su origen se derivaba de la compra a "Proyectos e Inversiones, S.A.", en 18 de octubre de 1990, de 420.000 acciones de la entidad "Corporación Financiera Reunida, S.A." (en adelante, COFIR) a un cambio "convenido" de 3.250 ptas. y la venta de dichas acciones, en 29 del mismo mes, al cambio "convenido" de 1.805 ptas. por acción a ALCOR HOLDING S.A. que pertenece en un 50% a PERCACER, S.A., siendo esta última, a su vez, socio del obligado tributario con una participación del 42, 08%.

Se exponía igualmente en el Acta que las acciones objeto de compra y venta están admitidas a cotización, habiéndose remitido información por la Sociedad Rectora de la Bolsa de valores de Madrid de la que resulta que el día 11 de octubre de 1990 la cotización media de las acciones de COFIR era de 1.852,16 ptas/acción y en 29 siguiente de 1.804, 89 ptas/acción.

A juicio de la Inspección la citada operación de adquisición se realizó a precios notoriamente superiores a los de mercado y la enajenación en un plazo de 10 días al precio de la cotización oficial, a una entidad vinculada, señalando que si bien el artículo 15.7.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades dispone que en el supuesto de transmisión de acciones con cotización en Bolsa, el incremento o disminución resultará de la diferencia entre "...el coste medio de adquisición y el valor de enajenación determinado por el de su cotización en Bolsa en la fecha en que ésta se produzca" resultaban aplicables las consideraciones realizadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1988, por lo que tomando la cotización media en las fechas de compra y venta, se cifraba la pérdida en 23.837.034 ptas. (143.263,46 €), frente a la declarada de 610.997.034 ptas. (3.672.166,13 €), lo que suponía un incremento en la base imponible de 587.160.000 ptas. (3.528.902,67 €).

Al tratarse de una entidad sujeta a transparencia fiscal, la deuda tributaria quedó fijada en 0 ptas. siendo la base imponible la de 690.084.571 ptas. (4.147.491,8 €), expresándose en el Acta la proporción que se imputaba de ella a cada uno de los socios.

Tras el informe ampliatorio, de 27 de mayo de 1998, la entidad PERCACER, S.A., insistimos que en su concepto de absorbente de INVERSIONES KOPLOCOR, S.A. formuló alegaciones, mediante escrito presentado en 16 de junio de 1998.

Por su parte, el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección, en acuerdo de 24 de julio de 1998, confirmó la propuesta de liquidación del actuario.

La entidad PERCACER, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, contra el acuerdo antes reseñado y este último dictó resolución desestimatoria, de fecha 26 de junio de 2000.

Igualmente, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 20 de junio de 2003, desestimó el recurso de alzada interpuesto por PERCACER,S.A.

Como no se conformara con citada resolución, la entidad PERCACER, S.A. a través de su representación procesal, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la misma ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 815/2003, dictó sentencia, de fecha 22 de diciembre de 2005, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: que estimando el recurso contencioso administrativo formulado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de la entidad PERCACER, S.A. contra la resolución de fecha 20.06.2003, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho, sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Previo cumplimiento del trámite de preparación, el Abogado del Estado interpuso recurso de casación contra la sentencia de referencia, por medio de escrito presentado en 29 de marzo de 2006, en el que solicita se admitan los motivos alegados y se revoque la sentencia de instancia, con costas.

La representación procesal de PERCACER, S.A., por medio de escrito presentado en 11 de enero de 2007, se opone al recurso de casación interpuesto y solicita la declaración de inadmisibilidad del mismo y, subsidiariamente, su desestimación, imponiendo, en todo caso, las costas a la parte recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día 29 de octubre de 2008, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

El supuesto de hecho planteado es de una extremada sencillez, pues se trata de que en 18 de octubre de 1990, el sujeto pasivo adquiere 420.000 acciones de la entidad "COFIR", cotizadas en Bolsa, al precio convenido de 3.250 ptas. cuando la cotización media era de 1852,16 ptas. mientras que unos días más tarde, en concreto el 29 del mismo mes, se produce la venta de esas mismas acciones, al precio convenido de 1805 ptas., siendo su cotización media en Bolsa la de 1804,89 ptas., a la entidad "ALCOR HOLDING, S.A.", que pertenece en un 50% a PERCACER,S.A., la cual a su vez era socio de la obligada tributaria en el momento de los hechos (INVERSIONES KOPLOCOR, S.A.) con una participación del 42,08%.

Según el sujeto pasivo, la operación determinó una pérdida y minoración de la cuenta de resultados de la cartera de valores, por importe de 610.997.034 ptas. lo que resulta rechazado por la Inspección de Hacienda, que aplicando la doctrina del la Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1988, deja reducida la pérdida a 23.837.034 ptas. (que se corresponde con la diferencia de cotización de las acciones entre los días 18 y 29 de octubre de 19990), lo que supone un incremento en la base imponible del ejercicio de 1990, de 587.160.000 ptas.

La resolución del TEAC de 20 de junio de 2003 confirma el criterio de la Inspección, poniendo de relieve la similitud del supuesto planteado con el contemplado en la precitada Sentencia de 6 de mayo de 1988 y la extrañeza que causa el que en un lapso de diez días, se compren unas acciones por un "precio convenido" de casi el doble de su cotización en Bolsa y se vendan también con "precio convenido", pero tomando ahora como tal, el de cotización, de tal forma que si durante dicho plazo se produjo una pérdida del 4% en la cotización, el obligado tributario defendía un decremento del 444%, en función del precio convenido de adquisición de las acciones.

Señala la referida resolución que "ha de hacerse notar que la salvaguarda de la realidad económico- financiera efectiva de las transacciones es una constante del Tribunal Supremo en la interpretación de estas operaciones del mercado mobiliario. La doctrina elaborada por dicho Tribunal las ha ido contemplando desde diversas perspectivas, con la coherencia de fondo de que prevalezca el beneficio real sobre el ficticio y la pérdida real sobre la ficticia, de modo que cuando existe un mercado con un precio oficial de cotización como referente, ni éste se tome como valor formal automático si ha existido un precio efectivo de venta superior que justifica un mayor beneficio real (venta de acciones cotizadas que se transmiten fuera de la misma en sentencias de 10 de julio y 25 de septiembre de 2002 ), ni éste se eluda sin justificación alguna, acudiendo a un valor ficticio con el único objeto de generar una minusvalía fiscal (sentencia antes comentada)". Obviamente, en este último caso se está refiriendo a la Sentencia de 6 de mayo de 1988.

Se añade por el TEAC que "a tenor del artículo 15.7.a) de dicha Ley (se entiende que la Ley 61/1978, del Impuesto de Sociedades ), en el supuesto de transmisión de acciones con cotización en Bolsa el incremento o disminución resultará de la diferencia entre <<...el coste="" medio="" de="" adquisici="" y="" el="" valor="" enajenaci="" determinado="" por="" su="" cotizaci="" en="" bolsa="" la="" fecha="" que="" esta="" se="" produzca.="">="">> En operaciones simplificadas en que sólo concurre el paquete en cuestión, de modo que las mismas acciones compradas son las vendidas diez días después, dentro del mismo ejercicio, es claro que el coste medio es directamente el de adquisición de esas acciones y parece lógico que lo que el precepto predica del valor de enajenación (acerca de venir determinado por el de su cotización en Bolsa) es igualmente predicable del de adquisición en cuanto fue a su vez de enajenación en la operación de compra, tratándose igualmente de valores cotizados, por lo que en definitiva ese denominado coste de adquisición viene a coincidir con el de cotización en la fecha de compra, de no concurrir circunstancias, que son las que el Tribunal Supremo exige resulten justificadas, que den sentido a un precio convenido distinto, lo cual no sucede en el supuesto aquí planteado, en el que no se explica en absoluto cómo, si bien -según la información suministrada por la Sociedad rectora de la Bolsa de Valores- entre los cambios producidos entre los días 18 y 29 de octubre de 1990 se produce simplemente una bajada del 4 %, sin embargo, de acuerdo con los precios convenidos la pérdida es del 444 %."

No escapa a la atención del TEAC la alegación realizada por la recurrente de que el supuesto planteado en la Sentencia invocada por la Inspección había ocurrido en 1978 y bajo una normativa que no contemplaba las operaciones vinculadas, pero responde afirmando, de un lado que, si bien se alude a la vinculación en el acuerdo liquidatorio, no se desarrolla esta cuestión "como fundamento de la regularización, sino que se sigue la misma línea del Acta, sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo" y, de otro, que tal circunstancia "no resulta relevante para la resolución del supuesto, pues la conclusión alcanzada no se alteraría e igualmente se llegaría a la aplicación del valor de cotización en Bolsa", destacando que la sociedad tiene por objeto, entre otros la adquisición, tenencia y enajenación de títulos valores, ya sean de renta fija o variable, por cuenta propia.

Ahora bien, la sentencia ahora recurrida por el Abogado del Estado, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "PERCACER, S.A." y anula la resolución del TEAC, con trascripción del contenido de la dictada por esta Sala en 25 de septiembre de 2002, en un supuesto de transmisión por persona física de acciones, por precio superior al de cotización y en donde el recurrente, jugando con la literalidad de los preceptos, entendía que a efectos del IRPF debía estarse al precio de cotización y no al valor real por el que se habían vendido los títulos.

Antes de exponer la argumentación de la sentencia recurrida, conviene señalar que la Sentencia de 25 de septiembre de 2002, que transcribe, se dictó a la vista de que el artículo 20 de la Ley 44/1978 de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, referido a incrementos y disminuciones patrimoniales, disponía en su apartado 5:

Cuando la variación en el valor del patrimonio proceda de una transmisión a título oneroso, el valor de adquisición estará formado por la suma de:

a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado.

El valor de enajenación se estimará en el importe real por el que dicha enajenación se hubiese efectuado...

Por su parte, el apartado 8 del mismo precepto singularizaba que:

Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda:

a) De la enajenación de valores mobiliarios que coticen en Bolsa, el incremento o disminución se computará por la diferencia entre el coste medio de adquisición y el valor de enajenación determinado por su cotización en Bolsa en la fecha en que ésta se produzca.

Por último, el artículo 82.2 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto, señalaba:

Cuando la transmisión de valores mobiliarios que se coticen en Bolsa no se haya realizado a través de ésta, se tomará como valor de adquisición o enajenación, según los casos, el de mayor cotización de cualquiera de las Bolsas en que se hayan cotizado los valores, en la fecha en que la enajenación haya tenido lugar o, en su defecto, la del día anterior en que se hubiesen cotizado en cualquiera de las Bolsas, dentro del trimestre precedente.

Sobre ese conjunto normativo, la Sentencia de 25 de septiembre de 2002, que sigue el mismo criterio que otra anterior de 10 de julio del mismo año, desestimó el recurso de quien pretendía aplicar, a efectos de IRPF, valores de cotización a acciones que había enajenado por precio superior al de ella, entendiendo que el precepto reglamentario alegado estaba pensado para el caso de que el valor en venta fuera inferior al de cotización, de modo que, en caso contrario, cuando dicho valor fuera superior, había de aplicarse el precio real de venta, no solo por la razón formal de que un Reglamento no puede contravenir lo dispuesto en la Ley sino en función de principios fiscales generales y especiales del IRPF.

Pues bien, la sentencia ahora impugnada por el Abogado del Estado razona la estimación del recurso en la siguiente forma:

"TERCERO: En relación con la cuestión de fondo, el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 2ª, en su Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2002 tiene declarado: "(...).- No obstante la precisa argumentación expuesta por la parte recurrente, entiende esta Sala, a tenor de lo ya declarado, en un caso igual, en la sentencia de 10 de julio de 2002, dictada en el recurso de casación núm. 4540/1997, que no procede estimar el presente recurso casacional, habida cuenta que: Ya se ha indicado que el art. 20 de la Ley 44/1978 especifica, en principio, que el valor de enajenación se estimará en el "importe real" por el que la misma se haya efectuado (de modo y manera que la plus valía o ganancia patrimonial generada se determina por la diferencia entre el precio o valor de adquisición -con algunos incrementos citados en la propia norma- y el valor o precio de enajenación: con la pretensión de que ese valor de enajenación sea el "importe real de la misma").

Y el mismo precepto, en su apartado Ocho, tratándose de títulos cotizables en Bolsa, entiende, lógicamente, que -como mínimo- sus precios de adquisición y enajenación son los valores de su cotización en Bolsa.

Es, después, en el art. 82.2 del RD, cuando se prevé que, en los casos en que los títulos, no obstante ser cotizables en Bolsa, se enajenen fuera de la misma, debe entrar en juego una cautela natural, en evitación de fraudes a la Hacienda, consistente en que prevalezcan los valores de su cotización oficial sobre otros que puedan ser declarados por los interesados (cautela que obvia e implícitamente está pensada para los casos en que esos valores acordados por las partes que intervengan en la enajenación sean "inferiores" a los de cotización -que es cuando resultaría perjudicada la Hacienda-).

Dicho supuesto, que es el normal y que conforma, según se ha mencionado, el tope mínimo valorativo, determina que, en los casos en que se enajenen los títulos, fuera de la Bolsa, por un valor "superior" al de su cotización, debe ser éste, y no el de su cotización, el que debe prevalecer, por dos razones: una formal, pues nunca una norma reglamentaria, el art. 82.2 del RD 2384/1981, puede establecer una exención en favor del beneficio real obtenido por el enajenante, al ser ésta una materia que queda dentro de la llamada reserva legal y del principio de jerarquía normativa, y otra, material, ya que tal exención sería contraria a los principios rectores del sistema tributario y del IRPF.

Tales principios -en especial, los de legalidad, generalidad y progresividad-, basados en la capacidad económica de las personas llamadas a satisfacer los tributos y en concreto el IRPF, son los que impiden que, estando constituida la renta gravada en dicho Impuesto por la totalidad de los rendimientos netos más los incrementos y menos las disminuciones patrimoniales, puedan existir, fuera de los casos previstos en la Ley, exenciones totales o parciales o supuestos de no sujeción (exenciones, entre otras, como la derivada, en su caso, del hecho de estimar, a la luz del artículo 82.2 del RD 2384/1981, que el valor de enajenación de los títulos cotizables en Bolsa, aunque hayan sido vendidos fuera de la misma por un precio superior al de su cotización, debe ser, siempre y en todo caso, el fijado forzosamente en dicha cotización).

De interpretarse el citado precepto tal como postula la parte recurrente (que propugna su aplicación automática, lineal y puramente literal), se violaría el principio de interpretación lógica y sistemática. Violación del principio de interpretación lógica, porque el art. 20 de la Ley 44/1978 pretende que se tribute por las verdaderas plus valías obtenidas, en atención a los reales precios de enajenación que cierran el hito temporal final de aquéllas, y obvio es que, si unos títulos cotizables se venden fuera de la Bolsa por un valor superior al de su cotización, se genera una ganancia patrimonial que excede necesariamente de la que se obtiene computando el valor de enajenación sólo por el que resulte de la aplicación del fijado oficialmente (yéndose, incluso, contra los "actos propios" de los interesados, derivados del contenido declarado en la autoliquidación inicial -contenido que no constituye un mero error material-). Y violación del principio de interpretación sistemática, porque el propio art. 20 de la Ley se refiere, específicamente, a efectos de determinar la plus valía, al precio verdadero o real de venta de los títulos.

Es, en todo caso, el beneficio real, y no el legal o fiscal o ficticio, el que debe prevalecer.

Consecuentemente, la variación en el valor del patrimonio tomará como base siempre el precio efectivamente satisfecho, pues en el caso contrario no se tributaría por la verdadera variación patrimonial y/o por la renta realmente generada. Así las cosas - dice la sentencia recurrida-, cuando efectivamente conste, como aquí acontece, un precio de enajenación superior al valor de cotización, será aquél, y no éste, el que habrá de ser tomado en consideración a los efectos que aquí interesan, so pena de alterar la esencia del propio concepto de incremento de patrimonio.

El argumento de los recurrentes consistente en que en los arts. 20.Ocho.a) de la Ley y 82.2 del Reglamento se está ante una "ficción legal", tal como se sentó en la Sentencia de esta Sección y Sala de 6 de diciembre de 1996, carece de predicamento, no sólo porque tal Sentencia se refiere a los Impuestos de Sucesiones y sobre el Patrimonio y la legislación y normativa que los regula es obviamente diferente a lo previsto en la Ley 44/1978 y en el RD 2384/1981 (sobre el IRPF ), sino también porque en la citada Sentencia de 1996 se esta analizando la diferencia entre medios de comprobación y valores tasados y, en cambio, en el supuesto aquí examinado, lo dilucidado es la virtualidad y realidad financiero-económica efectiva del mercado mobiliario (en relación con los "actos propios" de los interesados en el ámbito de un negocio jurídico bilateral libre).

Tan es así, que no sólo el art. 48 de la Ley 18/1991, de 16 de junio, sino también el 35.1.a) de la vigente Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF, establecen, con una adecuada lógica jurídica (y plasmando formalmente lo que implícitamente estaba ya previsto en la normativa precedente - conformada por la Ley 44/1978 y el RD 2384/1981 -), que "cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda de la transmisión a título oneroso de valores admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores españoles y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión, determinado por su cotización en el mercado secundario oficial de valores españoles en la fecha en que se produzca aquélla o por el precio pactado cuando sea superior a la cotización".

(...).- A mayor abundamiento, y como arguye el TEAC, de una forma perfectamente atemperada a derecho, en su acuerdo de 27 de abril de 1994, es evidente que el art. 20.Ocho.a) de la Ley 44/1978 está contemplando el supuesto normal de adquisición y enajenación de estos títulos valores, de manera que, cuando la operación se realiza en el seno de la Bolsa, está en perfecta armonía con la regla general de determinación del incremento o disminución, antes citado, porque la especificación que el apartado 8 hace de ésta tiene su razón de ser en la presunción de realidad que la Bolsa tiene como mercado de fijación de valores; no se trata, pues, con esta especificación, como afirma el recurrente, de una ficción legal que ignore la realidad económica sino que, al contrario, por entender que donde mejor se constata esa realidad económica es en el "medio" propio de este tipo de transacciones, que es la Bolsa, es por lo que recoge el "valor de cotización" como el mejor reflejo de aquél, pero sin que se pretenda erigir como criterio exclusivamente objetivo y unitario; de hecho nada impide que estas transmisiones de valores puedan realizarse fuera de la Bolsa a través de fedatario público y al precio que libremente acuerden las partes, precio que puede ser superior o inferior al de cotización en la fecha en que se realice la operación, en función de una multiplicidad de factores, inclusive de índole subjetiva o personal, que difícilmente aparecerían reflejados en el valor de cotización en Bolsa; ahora bien, el legislador no puede agotar toda la infinita variedad de supuestos que la realidad ofrece, ni sería razonable que lo intentara, pues es de imposible concreción sin un casuismo que resultaría impropio de una disposición legal e incluso reglamentaria general de un tributo y que además devendría inmediatamente insuficiente ante la rápida evolución de esta realidad; así pues, no queda sino adaptarse a los casos concretos que ésta va planteando mediante una interpretación e integración de las normas existentes con la equidad exigida en Derecho; es cierto que en algún caso sí se pretende contemplar algún supuesto muy concreto, en un intento del legislador por evitar posibles vías de ocultación; tal es, por ejemplo, el caso del apartado 2 del art. 82 del Reglamento del IRPF que, en previsión de que se aparentasen precios inferiores al de cotización, ocultando el precio real de la transacción, fija cautelarmente como mínimo razonable el valor de cotización puesto que, como precio que normalmente se pagaría en la Bolsa, podría obtenerse naturalmente por el vendedor, sin perjuicio de que lógicamente el vendedor trate y pueda obtener un mejor precio, que si éste no lo consigna fehacientemente la Administración no puede conocer; así, dicho precepto prevé que "cuando la transmisión de valores mobiliarios que se coticen en Bolsa no se haya realizado a través de ésta, se tomará como valor de adquisición o enajenación, el de mayor cotización en cualquiera de las Bolsas en que hayan cotizado los valores, en la fecha en que la enajenación haya tenido lugar o, en su defecto, el del día anterior en que hubiesen cotizado..."; es interesante resaltar que, si el autor reglamentario estimó necesario recalcar como valor de enajenación el de cotización en éstos es lógicamente por dos motivaciones: de un lado, por entender que la especificación del apartado 8 del art. 20 de la Ley, que el Reglamento reproduce en el apartado 1 del mismo art. 82, no bastaba para cubrir supuestos diversos, como por ejemplo el de operaciones fuera de Bolsa; y de otro, porque, obviamente, en el caso de producirse la ocultación que la norma pretende evitar, merced a la ficticia fijación de un precio inferior al de cotización, de nada servía acudir a la regla genérica de determinación del valor de enajenación contenida en el apartado 6 del art. 20 de la Ley ; ahora bien, nada impide acudir a él cuando ello es necesario por no agotar, como ya hemos expuesto, la previsión normativa todos los supuestos posibles; es más, ésa aparece como la voluntad del legislador, y así se constata en el hecho de que nunca se ha negado la posibilidad de minorar el valor de cotización en Bolsa en los conceptos enumerados en la letra b) del apartado 6 del art. 20, lo que no hubiera sido posible de haber atendido exclusivamente al apartado 8 del mismo, sin acudir supletoriamente a la regla general de valores reales, posibilidad que sólo se recogió expresamente en la Ley del Impuesto en la redacción que dio al art. 20 la Ley 48/1985, de 27 diciembre, y que, no obstante, se venía aceptando anteriormente; por otra parte, no tomar la valoración superior cuando responda a la realidad de la transmisión realizada sería incoherente, pues implicaría que en los supuestos de transmisión en Bolsa sin cotización en el trimestre se acudiese a valoraciones reales (así lo prevé el art. 82.1 fine), lógico puesto que entonces se carece del valor mínimo referencial que la Bolsa ofrece, y, sin embargo, cuando se produjese al margen de ésta, se recurriese a rígidos esquemas reglamentarios en contra de la propia regulación legal; abunda también en este criterio el hecho de que también en otros supuestos en los que la norma no contemplaba todas las posibilidades que en la realidad podían darse se acudía integradoramente a la genérica regla de determinación del incremento o disminución para evitar, en una rígida aplicación de la regla específica, un efecto de flagrante vulneración del principio de capacidad económica.

Cabe concluir que la regla específica que nos ocupa es un desarrollo de la regla general, sin que quepa aplicarla como norma de valoración autónoma y excluyente; y, por consiguiente, hay que considerar correcto el cómputo realizado por la Inspección, pues en el supuesto de que la enajenación de valores mobiliarios que coticen en Bolsa se hubiese efectuado fuera de ésta, a un precio superior al de cotización, la determinación del importe del incremento debe responder a la regla general de diferencia entre valores reales de adquisición y enajenación, sin que en este caso pueda aplicarse lo dispuesto en el art. 82.2 del Reglamento del Impuesto, puesto que de lo contrario se vulneraría el espíritu del legislador y la finalidad perseguida por la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de gravar el importe de la renta obtenida en el período de la imposición, al excluir de la base imponible uno de los sumandos que la integran y que ha sido realmente obtenido, con clara infracción de lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Española que establece que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio."

Por lo tanto, la jurisprudencia considera que a la hora de cuantificar el incremento patrimonial derivado de la transmisión de acciones que coticen en Bolsa y que han sido enajenadas por un precio superior al de su cotización en la fecha de transmisión, el importe del incremento "debe responder a la regla general de diferencia entre valores reales de adquisición y enajenación", sin que en este caso pueda aplicarse lo dispuesto en el art. 82.2 del Reglamento del Impuesto. "

Y como el Tribunal Económico-Administrativo Central había hecho referencia a la entonces alegación de la entidad reclamante relacionada con la cuestión de operaciones vinculadas, la sentencia añade a su argumentación:

Por otra parte, en la resolución impugnada, partiendo del hipotético supuesto de que se aplicaran las reglas de las operaciones vinculadas, considera que la determinación del incremento de patrimonio no sufriría modificación alguna.

En este sentido, se ha de traer a colación de nuevo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 11 de febrero de 2000 sostiene la tesis de que el artículo 16, apartados 3 a 5 de la Ley 61/1978, es aplicable solamente a las operaciones vinculadas que se incardinan dentro de los componentes del hecho imponible (rendimientos de explotaciones económicas, actividades profesionales o artísticas, y rendimientos de elementos patrimoniales cedidos, no afectos a explotaciones económicas y demás actividades citadas) en cambio, la determinación de los incrementos o disminuciones de patrimonio debe hacerse de acuerdo con las normas del artículo 15 de la precitada Ley, sin que les sea de aplicación el artículo 16, aún en el supuesto de sociedades vinculadas, siendo así que la pérdida patrimonial debe ser calculada, en función del precio real convenido y no sobre la base de un hipotético precio que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado, entre sociedades independientes.

En efecto el Tribunal Supremo en la sentencia de referencia declara:

"(...).- Corrobora la tesis de que los ajustes de los precios de transferencia, previstos y regulados en el artículo 16, apartados 3 a 5, de la Ley 61/1978, se aplican sólo a las "operaciones vinculadas" que determinan "rendimientos", y no a las que conforman los incrementos o disminuciones de patrimonio, el argumento no alegado por las partes, consistente en que al descubrirse que la vinculación entre sociedades podía ser utilizada a efectos de la exención de incrementos de patrimonio por reinversión y de la deducción por inversiones del artículo 26 de la Ley 61/1978, mediante precios de transferencia de los activos acogidos a dicha deducción, distintos a los precios de mercado, fue necesaria una Ley, y así el artículo 31 de la Ley 9/1983, de 13 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 1983, dispuso: "1. Para la aplicación de los incentivos fiscales contenidos en el artículo 15.8 (exención de incrementos de patrimonio por reinversión) y 26 (deducción por inversiones) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a los grupos de sociedades en régimen de tributación consolidada, se tomarán en cuanta las siguientes reglas: Primera. Cuando en las adquisiciones y enajenaciones intervengan empresas del grupo o vinculadas efectivamente a él, la base para la aplicación del incentivo no podrá resultar superior a la que se habría producido si la operación se hubiera realizado entre sujetos independientes y no vinculados, en condiciones normales de mercado". Este precepto fue repetido en las Leyes de Presupuestos posteriores, lo cual demuestra que el artículo 16, apartado 3 a 5 no comprendía "per se" a todas las operaciones vinculadas posibles dentro del Impuesto sobre sociedades, sino solamente a las propias de los rendimientos.

(...).- La Sala debe resaltar la indiscutible tergiversación reglamentaria del apartado 5, del artículo 15, de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, apartado 5 que regula con carácter general la determinación de los valores de adquisición y de enajenación en las transmisiones onerosas que generan incrementos y disminuciones de patrimonio, tergiversación no comentada por las partes. Dice así este precepto: "5. Cuando la variación en el valor del patrimonio proceda de una transmisión a título oneroso, el valor de adquisición estará formado por la suma de : a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado. b) El importe de las revalorizaciones que se hubieren practicado. c) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos, estatales o locales, inherentes a la transmisión, que hubieren sido satisfechos por el adquirente. Este valor se minorará, en su caso, en el importe de las amortizaciones por la depreciación que hayan experimentado los citados bienes, sin perjuicio de la aplicación de las normas del artículo dieciséis de esta Ley.

El valor de enajenación se estimará en el importe por el que dicha enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán, en su caso, los gastos y tributos a que se refiere la letra c) de este apartado en cuanto resulten satisfechos por el enajenante".

Obsérvese que es la única ocasión en que dentro del artículo 15 de la Ley 61/1978, se cita el artículo 16, por lo que es obvio que si dicha Ley 61/1978, de 27 de diciembre, hubiera querido aplicar las normas de ajuste de los precios de transferencia ("operaciones vinculadas") del artículo 16, apartados 3 a 5, a efectos de la determinación de los incrementos y disminuciones de patrimonio lo hubiera expresado así, citando dichos apartados, pues el artículo 16 contiene normas absolutamente opuestas, de una parte las de los apartados 1 y 2, que disponen que los ingresos y gastos se computarán por sus valores contables, de otra parte las del apartado 3, que sustituye a éstos por los valores de mercado entre empresas independientes. Además, en la hipótesis puramente dialéctica de admitir que la cita al artículo 16 permitiera el ajuste fiscal, consistente en la aplicación del valor de mercado, entre sociedades independientes, al valor de adquisición que es al que se refiere tal cita, una mínima lógica obligaría a hacer extensivo el mismo ajuste fiscal a efectos del valor de enajenación, cosa que no se hizo.

La remisión que se hace en el apartado 5, letra c), del artículo 15, al artículo 16, ambos de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, se refiere, sin duda alguna a la minoración del importe real de adquisición debida a las amortizaciones, y concretamente al apartado 2, del artículo 16, de dicha Ley 61/1978, con lo cual lo que quiere decir es que las amortizaciones, a los efectos de la determinación del valor de adquisición no podrán calcularse por importe superior al precio efectivo de adquisición o, en su caso, a su valor regularizado.

Es claro e indiscutible que el artículo 15, apartado 5, de la Ley 61/1978, que contiene las normas fundamentales de determinación fiscal del valor de adquisición y del valor de enajenación en las alteraciones patrimoniales, no deja resquicio alguno que permita afirmar que se pueden aplicar las normas de los apartados 3 a 5 del artículo 16 ("operaciones vinculadas"), antes al contrario, la ley tuvo presente dicho artículo 16, apartados 1 y 2, pero a los solos efectos del cálculo de las amortizaciones a restar para hallar el valor de adquisición.

Pues bien, el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades sustituyó subrepticiamente la referencia al artículo 16, apartados 1 y 2, por la referencia al artículo 39 del Reglamento, que es el que reprodujo las normas del artículo 16, apartados 3 a 5 de dicha Ley, y lo que es más grave, en el texto del artículo 131 del Reglamento degradó al último lugar, "el importe real" como elemento a tener en cuenta para la determinación de los valores de adquisición y enajenación, siendo así que constituía el criterio básico, según el apartado 5, letra a) del artículo 15 de la Ley 61/1978.

(...).- Llegados a este punto se hace necesario exponer las normas del artículo 15 que regulan la determinación de los incrementos o disminuciones de patrimonio, derivados de la transmisión a título oneroso de acciones que no cotizan en mercados secundarios, según la redacción original de dicha Ley 61/1978, de 27 de diciembre, pues los preceptos que va a mencionar la Sala, fueron modificados por la Ley 18/1991, de 6 de junio, disposición Adicional Quinta, pero esta última Ley no había entrado en vigor en la fecha de autos (diciembre de 1991).

El apartado 7, del artículo 15 de la Ley 61/1978, dispuso: "7. Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda: a) De la enajenación de valores mobiliarios que coticen en Bolsa, el incremento o disminución se computará por la diferencia entre el coste medio de adquisición y el valor de enajenación determinado por su cotización en Bolsa en la fecha en que ésta se produzca". El párrafo siguiente dedicado a los derechos de suscripción fue modificado por el Real Decreto-ley 1/1989, de 22 de marzo, que no interesa al caso, y a continuación dicho apartado 7, dispone, "lo establecido en la letra a) será de aplicación, cuando proceda, en los supuestos de enajenación de toda clase de valores mobiliarios", entre los cuales están obviamente las acciones que no cotizan en Bolsa (es mejor decir en mercados secundarios).

No es por afán crítico, pero ciertamente la pobreza técnica de este precepto es palmaria, pues obviamente, cuando se trata de la enajenación de las acciones que no cotizan en Bolsa no es acertada la remisión a las normas de valoración de los "valores mobiliarios que cotizan en Bolsa" (contradictio in terminis"), en consecuencia los posibles incrementos y disminuciones de patrimonio por enajenación a título oneroso de acciones que no cotizan en mercados secundarios será el resultado de aplicar la norma general del apartado 5, del artículo 15 o sea la diferencia entre el importe real de la adquisición, más los gastos correspondientes, y el importe real de la enajenación, menos los gastos correspondientes, sin deducir el importe de los derechos de suscripción, en el caso de que se hubieran enajenado. En descargo de este apartado de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, ha de decirse que fue copia fiel del artículo 20, apartado 8, letra a), último párrafo, de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, que la precedió."

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso actualmente controvertido procedente resulta la estimación del recurso en cuanto a tal concreto extremo se refiere.

En relación con la alegación del ajuste bilateral, como consecuencia de la calificaciones de las operaciones vinculadas, la Sala ha venido pronunciándose en el sentido de que: "es la sociedad vinculada la que debe promover ante la Administración la práctica del ajuste negativo correspondiente en los plazos legales, en correlación con el aumento o incremento de la base imponible producida en la sociedad recurrente. En sentencias de 23 de mayo y 30 de noviembre de 1989, 26 de marzo y 18 de junio de 1992, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del art. 16.3 de la Ley del Impuesto a los efectos de valoración de los rendimientos provenientes de operaciones entre sociedades vinculadas. Estas dos últimas se refieren al tema del ajuste bilateral respecto a la situación tributaria de las empresas vinculadas, razonando que éstas no han sido parte en el proceso, "de ahí que los límites del proceso y de la sentencia que le ponga fin no pueden ir más allá de las pretensiones ejercitadas por las partes,... por lo que si bien puede hacer valer su posición frente a la Administración tributaria, no puede quedar amparada por el resultado de la sentencia que se dicte en éste proceso" ( Sentencia de 8 de febrero de 2000; Rec. 184/96 ; entre otras sentencias ).

Por ello, no se aprecia la vulneración de los principios constitucionales invocados. en este sentido, como ha señalado esta Sala en su Sentencia de 16 de abril de 2.003 -recurso número 597/2000 - recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 46/2000, de 17 de febrero ): «"el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas es un tributo personal llamado a gravar la renta de cada uno de los sujetos pasivos, estando sometido no sólo al principio constitucional de igualdad ( artículo 14 CE ), sino también a los de generalidad, capacidad y progresividad que, en el ámbito específicamente tributario, concretan y particularizan aquella genérica interdicción del trato discriminatorio ( SSTC 209/1988, de 10 de noviembre, F. 7 y 134/1996, de 22 de julio, F. 6 A), no es posible desconocer que es a través de este Impuesto como se realiza la personalización del reparto de la carga fiscal en el sistema tributario según los criterios de capacidad económica, igualdad y progresividad, lo que lo convierte en una figura impositiva primordial para conseguir que nuestro sistema tributario cumpla los principios de justicia tributaria que impone el art. 31.1 CE, dada su estructura y su hecho imponible ( STC 182/1997, de 28 de octubre, F. 9 ). Es innegable que el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por su carácter general y personal, y de figura central de la imposición directa, constituye una de las piezas básicas de nuestro sistema tributario. Se trata, indudablemente, de un tributo en el que el principio de capacidad económica y su correlato, el de igualdad y progresividad tributarias, encuentran una más cabal proyección, de manera que es, tal vez, el instrumento más idóneo para alcanzar los objetivos de redistribución de la renta ( art. 131.1 CE ) y de solidaridad ( art. 138.1 CE ) que la Constitución española propugna y que dotan de contenido al Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ) ( SSTC 19/1987, de 17 de febrero, F. 4 y 182/1997, de 28 de octubre, F. 9 )".

En este sentido, en tanto que las liquidaciones practicadas tienden a la formalización de la situación tributaria del recurrente conforme a las normas y criterios de la Ley del Impuesto, no puede hablarse del carácter confiscatorio de las liquidaciones practicadas.

En el presente caso, estimada la pretensión de la parte, PERCACER, S.A. (antes KOPLOCOR, S.A.) y habiendo declarado la otra sociedad, de la que se predica la vinculación, (PROINSA), por el coste real de las acciones transmitidas de COFIR, S.A., se puede afirmar que, en esta situación, el ajuste entre las sociedades ha quedado neutralizado."

Frente a la sentencia, el Abogado del Estado, interpone su recurso de casación con articulación de tres motivos, invocando en todos ellos el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, así como la infracción de los artículos 15 y 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades 61/1978.

El Defensor de la Administración, en el primer motivo, parte de que la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2000 deslindó nítidamente los dos grupos de operaciones que integran la renta que constituye el hecho imponible del Impuesto de Sociedades: los rendimientos y los incrementos y disminuciones de patrimonio, con un tratamiento independiente, pues los primeros se rigen por el artículo 16 de la Ley 61/1978 y los segundos por el artículo 15 de la misma, por lo que "la sentencia que se recurre, en tanto en cuanto se aparta del criterio legal y jurisprudencial expuesto, entendemos infringe el ordenamiento jurídico si admite la aplicación del art. 16 ".

En el segundo motivo, y sobre la base de entender aplicable el artículo 15.7 de la Ley 61/1978, exista o no vinculación, considera el Abogado del Estado que ha de estarse a la diferencia entre el valor de adquisición y de enajenación, y en el caso presente a la que resulta de los precios de cotización oficial el día de la adquisición de las 420.000 acciones de COFIR (1852,16 ptas.) y el de enajenación (1804,89 ptas.) indicándose que "en esta línea no tiene tacha alguna la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de mayo de 1988 a que se refiere la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central".

Por último, en el tercer motivo, el Abogado del Estado critica la referencia al ajuste bilateral que hace la sentencia impugnada, en cuanto resulta contradictoria con la doctrina que recoge en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto y lleva aparejada la aplicación del artículo 16.

Por su parte, la representación procesal de "PERCACER, S.A." plantea primeramente un motivo de inadmisibilidad del recurso del Abogado del Estado, en la medida en que considera infringidos los artículos 15 y 16 de la Ley 61/1978, siendo así que el artículo 16 se refiere a ingresos y gastos, tal como entiende el recurrente y no es aplicado por la sentencia recurrida para estimar el recurso contencioso-administrativo y en cuanto al artículo 15 es aplicado a la luz de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000 y 25 de septiembre de 2002, "por lo que es imposible aplicar infringir este artículo".

Subsidiariamente, se fundamenta la también solicitada desestimación del recurso en:

1. ) La "improcedencia de aplicar el artículo 16 de la Ley 61/1978 ", y normas de vinculación a los incrementos y disminuciones patrimoniales.

   A modo de aclaración se señala que "mi representada argumentó en su momento la necesidad de efectuar un ajuste bilateral en el supuesto hipotético de que se entendiera aplicable la normativa de las operaciones vinculadas en este asunto y ello obedeció a los argumentos contradictorios de la Administración del Estado en este asunto, ya que inicialmente, la Inspección Tributaria no planteó la existencia de vinculación entre las partes, pero, por el contrario, la Oficina Técnica, al dictar el acto administrativo y liquidar y el TEAR de Madrid adujeron la existencia de vinculación, para, en último término, el TEAC omitir dicha cuestión, Esta fue el motivo de la argumentación de mi representada, aclarar que si se aplicaba erróneamente la normativa de vinculación, pues efectivamente ésta existió, debía efectuarse ajuste bilateral.

   Por tanto, mi representada vuelve a ratificar que a la cuestión litigiosa le es de aplicación el artículo 15 de la LIS y nunca se le puede aplicar la normativa sobre las operaciones entre sociedades vinculadas regulada en el artículo 16 de la LIS, todo ello de conformidad con los criterios vertidos por ese Tribunal Supremo en las Sentencias de fechas 11 de febrero de 2000 y 25 de septiembre de 2002. "

2. ) La regulación contenida en el artículo 15.7 de la misma Ley 61/1978, que se encuentra desarrollada en los artículos 131 y 133.2 de su Reglamento, en el primero de los cuales se hace referencia a la diferencia entre el valor de enajenación y el valor neto contable y en el segundo se afirma que en el caso de enajenación de valores mobiliarios, "el valor de enajenación vendrá dado: B) Por el importe efectivamente abonado"... (....) "c)cuando la enajenación se haya realizado fuera de sesión a precio superior a la cotización de cierre".

Dando respuesta al recurso de casación y resolviendo de forma conjunta los tres motivos alegados por el Abogado del Estado, debemos comenzar afirmando que, efectivamente, en el caso presente resulta de aplicación el artículo 15 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades.

La Sentencia impugnada, tras exponer sucintamente el criterio del TEAC en el sentido de que en el supuesto de aplicarse las reglas de operaciones vinculadas, la determinación del incremento no sufriría modificación alguna (Fundamento de Derecho Cuarto), afirma, con apoyo en la de esta Sala de 11 de febrero de 2000, que las que han de aplicarse son las del artículo 15 de la Ley 61/1978 y no las del artículo 16. Ello conduciría al rechazo del primer motivo alegado por el Abogado del Estado, en cuanto alega infracción del último de los preceptos indicados, lo cual, naturalmente, no puede comportar la inadmisibilidad del recurso, tal como se solicita por la parte recurrida, tanto más cuanto que asiste la razón al Defensor de la Administración al denunciar la contradicción que supone hacer una referencia a "ajuste bilateral"(Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida) si previamente se ha afirmado no ser de aplicación las reglas de valoración de operaciones vinculadas.

En todo caso, y dado que ambas partes, recurrente y recurrida, están conformes en ello en este momento procesal, el problema debemos centrarlo en el segundo de los motivos alegados por el Abogado del Estado y en consecuencia, desde la alegada infracción del 15 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades.

El artículo 15.5 de la Ley 61/1978 dispone:

"Cuando la variación en el valor del patrimonio proceda de una transmisión a título oneroso, el valor de adquisición estará formado por la suma de:

1. El importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado.

2. El importe de las revalorizaciones que se hubieren practicado.

3. El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos, estatales o locales, inherentes a la transmisión, que hubieren sido satisfechos por el adquirente. Este valor se minorará, en su caso, en el importe de las amortizaciones por la depreciación que hayan experimentado los citados bienes, sin perjuicio de la aplicación de las normas del artículo 16 de esta Ley.

El valor de enajenación se estimará en el importe real por el que dicha enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán, en su caso, los gastos y tributos a que se refiere la letra c) de este apartado en cuanto resulten satisfechos por el enajenante".

Por su parte, el artículo 15, apartado 7 de la Ley establece: "Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda: a) De la enajenación de valores mobiliarios que coticen en Bolsa, el incremento o disminución se computará por la diferencia entre el coste medio de adquisición y el valor de enajenación determinado por su cotización en Bolsa en la fecha en que ésta se produzca".

Como ha quedado expuesto, la sentencia impugnada se limita a transcribir las de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 (Fundamento de Derecho Tercero), y 11 de febrero de 2000 (Fundamento de Derecho Cuarto), tras lo cual y al final del último de los señalados se concluye: "Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso actualmente controvertido procedente resulta la estimación del recurso en cuanto a tal concreto extremo se refiere".

Habida cuenta de que en la sentencia de 25 de septiembre de 2002 se contempla un supuesto de enajenación por persona física de acciones cotizadas en Bolsa por precio superior al de cotización, pretendiéndose que juegue éste último a efectos fiscales y ello se rechaza, debemos entender que lo que se quiere decir es que, de forma congruente, debe aceptarse, respecto del adquirente y luego enajenante, el valor de adquisición, como inicial, a efectos de determinar el importe de la minusvalía.

Pués bien, en los valores que se negocian en Bolsa, la cotización oficial actúa como gran árbitro que, de forma automática, señala para el vendedor el límite de su incremento o disminución patrimonial y al mismo tiempo fija la base para determinar la ganancia o pérdida que tendrá el comprador el día en que proceda a la enajenación de esos valores.

Naturalmente que como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002, y ello cobra renovado valor en el momento presente "nada impide que estas transmisiones de valores puedan realizarse fuera de la Bolsa a través de fedatario público y al precio que libremente acuerden las partes, precio que puede ser superior o inferior al de cotización en la fecha en que se realice la operación, en función de una multiplicidad de factores, inclusive de índole subjetiva o personal, que difícilmente aparecerían reflejados en el valor de cotización en Bolsa".

Por tanto, y a pesar de la existencia del precio de cotización oficial, no resulta extraño la existencia de negocios reales fuera de la Bolsa y precios diferentes de los señalados por ella.

Lo que resulta excepcional en el caso que se nos plantea en el presente recurso de casación, es que, habiendo adquirido la parte recurrida 420.000 acciones a un precio de 3.500 ptas./acción cuando la cotización oficial era de 1852,16 ptas/acción, transcurridos diez días, venda las mismas acciones, ahora sí, al precio de 1.804,89 ptas. dejándose en tan corto camino una pérdida patrimonial de 610.997.034 ptas. cuando la procedente de la diferencia de cotizaciones sería 23.837.034 ptas. (traducido en términos porcentuales, 444% frente al del 4%) y suscitando con ello la cuestión de si tal pérdida es real o aparente.

La excepcionalidad se hace tanto más patente cuanto que ni ante la Inspección, ni en la vía económico-administrativa, ni en esta judicial, se ha siquiera intentado alegar la causa por la que pudiendo adquirir las acciones a precio de cotización, se compran a precio muy superior, para venderlas diez días después con sujeción al precio oficial. Es esa falta de justificación en un supuesto en que concurren las circunstancias que acaban de describirse, lo que hace que el conjunto negocial solo pueda ser contemplado por terceros - y la Hacienda lo es a estos efectos- desde una perspectiva de irregularidad. Y si esta postura ha de ser adoptada siempre que concurran circunstancias similares, con mayor razón ha de hacerse cuando, como ahora, las acciones, a pesar de su enajenación, quedan bajo el mismo poder de decisión en virtud de participación en la sociedad adquirente final.

Por ello, se hace necesario aplicar la solución contenida en la Sentencia de 6 de mayo de 1998, invocada por la Inspección, por el Tribunal Económico-Administrativo Central y por el Abogado del Estado en su recurso de casación. En dicha Sentencia, en caso análogo al ahora planteado, se llegó a la conclusión de estar a los valores de cotización, a cuyo efecto se señaló:

"Tercero: Hay que partir de que la Hacienda Pública es un tercero, respecto de los contratos que celebren los particulares, sean éstos civiles o mercantiles. Siendo tercero y no habiendo impugnado por inexacto el precio de adquisición de las acciones de Inversiones Programadas, S. A., deberá de estar a la realidad de precio que se abonó por ellas, con intervención de agente de Cambio y Bolsa, ya que su fe pública en las transacciones mercantiles dota al contrato celebrado de los requisitos necesarios para su plena eficacia. Pero ello no significa sin más que el precio de compra que se califica como «valor convenido» pueda producir sus efectos respecto de los beneficios tributarios que la Ley concede. Aquí sí que, precisamente por su cualidad de tercero ajeno al contrato de adquisición de acciones, produce el efecto de no tener que admitir, para los valores cotizados en Bolsa, un valor superior al de dicha cotización, sobre todo cuando el precio que se dice pagado por esos valores es tres veces superior al de su cotización oficial. Por otra parte, debe de calificarse de anómala -con calificativo ciertamente benévolo- la conducta de la entidad apelante, quien al comprar los valores dice pagar por ellos más de tres veces sobre su cotización en Bolsa y sin embargo, al venderlos, a efectos de poder obtener un beneficio fiscal por la depreciación en la venta, los vende a su cotización en Bolsa, o sea con pérdida de más de tres veces respecto del valor de su adquisición, puesto que parece lógico que si en el momento de su adquisición no se tiene en cuenta su cotización oficial, tampoco se debe de tener en cuenta en el momento de su venta, y se acudan tanto en uno como en otro momento, a los mismos criterios.

Ciertamente no se alcanzan a ver las razones por las que la entidad apelante, pudiendo adquirir las acciones en Bolsa al 40 por 100, las adquirió al 129,369 por 100, como esas razones no sean el obtener los beneficios que la depreciación de las acciones (diferencia entre el precio de compra contabilizado y el de venta) puede producir a efectos del Impuesto sobre Sociedades. Y como esas razones no se exponen en ningún momento, hay que entender que lo que se está pretendiendo es un fraude de Ley, aplicando el texto de una norma para eludir la aplicación de otra, lo que no está permitido, puesto que el artículo 6 del Código Civil sale al paso de estas situaciones, ordenando que se aplique el texto de la norma que se ha pretendido eludir. En conclusión, si bien el artículo 104.2 de la Ley de Sociedades Anónimas contempla la valoración de las acciones tanto con cotización oficial como sin ella cuando se trata de valorar las primeras frente a la Hacienda Pública, que es tercero respecto de la sociedad, no puede prescindirse del tipo de cotización oficial, sobre todo cuando -como en el presente caso- no se han dado las razones por las que se dice haber adquirido las acciones por un «precio convenido» superior en más de tres al de su cotización oficial, ni se dan tampoco para explicar su venta con arreglo a esta última, es decir, con una pérdida de más de dos tercios del precio de adquisición. Téngase en cuenta que los órganos gestores de la sociedad recibieron el mandato solamente de los socios, no de la Hacienda Pública, la cual ha de estar, a todos los efectos, a las cotizaciones o valores oficiales cuando éstos existen, como ocurre en el caso debatido, ya que, como razona el apelado, en otro caso quedaría a la libre disponibilidad de los ciudadanos la determinación de los gastos deducibles y por lo tanto se burlaría el mandato constitucional de participación proporcional ante el sostenimiento de las cargas públicas.

Tampoco el segundo punto en el que el apelante discrepa de las afirmaciones de la sentencia es trascendente para la resolución del caso planteado. Ciertamente, la depreciación puede producirse tanto respecto de los valores con cotización oficial como respecto de los que no la tienen. Pero siempre y cuando esta depreciación resulte de conductas ajenas al adquirente, no cuando es éste quien la produce, comprando a elevado precio algo que pudo adquirir en el mercado libre a precio oficial por una tercera parte de lo que dice pagó en lo que dice «precio convenido» que se corresponde con el «valor liquidativo» de la sociedad emisora de los títulos, pero sin que en ningún momento intente probar que ese llamado «valor liquidativo» se corresponde con la realidad, y sin que resulte acreditado o bien que la sociedad emisora se halla en liquidación (puesto que en otro caso el «valor liquidativo» carece de sentido) o que el balance presentado por dicha entidad permitía pagar por sus acciones un precio como el que se dice «convenido», y que podrá ser cierto y obligará a las partes contratantes, pero no a quien como la Administración es tercero en el contrato.

Puede establecerse por lo tanto, a modo de conclusión, que cuando se trate de valores que cotizan en Bolsa, la depreciación que ha de tenerse en cuenta, a efectos impositivos, es la que resulte de la comparación entre el precio oficial de adquisición y el precio oficial de venta, no los precios convenidos entre el vendedor y comprador. Esta es la conclusión a la que llegó tanto la sentencia apelada como lo habían hecho antes los acuerdos que confirmó, y por lo tanto, la sentencia debe ser confirmada, por estar ajustada a derecho, lo que produce como consecuencia la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra ella."

Por las razones expuestas, debe concluirse en la aceptación del segundo de los motivos alegados por el Abogado del Estado y rechazarse los de oposición opuestos por la parte recurrida.

La estimación del recurso comporta la anulación de la sentencia y la necesidad de resolver el debate, según establece el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, lo que ha de hacerse desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "PERCACER, S.A." contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de junio de 2003.

No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación número 877/2006, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente le corresponde de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 22 de diciembre de 2005, en el recurso contencioso-administrativo número 815/2003, sentencia que se casa y anula.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero, en nombre de la entidad PERCACER, S.A. contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de junio de 2003, la cual se confirma.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la imposición de costas procesales y que en cuanto a las de instancia cada parte debe abonar las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.