STS, 24 de Abril de 2014

Por resolución de 21 de noviembre de 2011, el Director General de la Guardia Civil impuso al guardia civil don Rafael la sanción de suspensión de empleo durante nueve meses con pérdida de destino en el Puesto de Meco y con la imposibilidad de obtener otro en la compañía de Alcalá de Henares de la Comandancia de Madrid, por el periodo de dos años, como autor responsable de una falta muy grave consistente en «desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades» ( artículo 18.7 de la LORDGC ).

Contra dicha resolución, el guardia civil sancionado interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó por resolución de 2 de abril de 2010.

Agotada la vía administrativa, don Rafael interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso contencioso-disciplinario militar, que se tramitó bajo el número 69/12, solicitando la nulidad de la sanción impuesta.

El 30 de octubre de 2013, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. 1.- Como tales expresamente declaramos, que a partir de unas averiguaciones realizadas por personal del Grupo de Información de la guardia Civil de la Comandancia de Madrid, realizadas en el marco de unas diligencias policiales, se pudo observar que el Guardia Civil D. Rafael en aquel momento con destino en el Puesto de Meco, en diferentes ocasiones en los meses de noviembre y diciembre de 2010, mientras se hallaba en situación de baja para el servicio por motivos de salud relacionados con malestares de tipo traumatológico, realizó diversas actividades en un Pub denominado "Madam Music Hall" sito en el edificio La Garena (Alcalá de Henares), del tipo de acceder al mismo portando cajas de bebidas, abrir el local, colocar varios carteles en su exterior, mediar en disputas entre clientes del establecimiento, esporádicamente atender la barra del bar, o realizar labores de portero. Incluso el día 11 de noviembre de 2010 se presentó como dueño a efectivos de la Policía Local, que habían solicitado a uno de los camareros la presencia del propietario del local. Esta circunstancia de identificarse ante la Policía Local como dueño del Pub volvió a repetirse el 12 de marzo de 2011 y esta vez les manifestó a los miembros de la Policía Local su condición de Guardia Civil, así comoencontrarse de servicio y por tal motivo portar su arma reglamentaria. Se da la circunstancia de que el Guardia Civil D. Rafael es titular de una participación del 38% de una sociedad limitada, denominada BARDECO, que explota dicho Pub.

El Guardia Civil D. Rafael en ningún momento solicitó la compatibilidad con alguna de las actividades descritas.

2.- Que a partir de la noticia inicial en la que se enmarcaba la posibilidad de que el Guardia Civil D. Rafael estuviera realizando, aún en situación de baja, trabajos en un Pub en el que tenía una participación como propietario; pero en la que también se hacía referencia a que posiblemente el mismo Guardia Civil y otros se encontraran inmersos en diferentes tipos de actuaciones antijurídicas, se pone ello en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, el cual instruye las Diligencias Previas 4317/2010; en el marco de las cuales y entre otras actividades probatorias se acuerda diferentes intervenciones telefónicas, entre ellas la del teléfono del Guardia Civil Rafael . Las actuaciones son archivadas, sobreseídas provisionalmente, por un Auto de 4 de enero en cuya Parte Dispositiva se determina "líbrese oficio a la Comandancia de Madrid de la Guardia civil, Grupo de Información, autorizando a dicho Cuerpo a hacer uso de lo averiguado en las presentes diligencias previas y que tenga relevancia disciplinaria, como resultado de las diferentes investigaciones, así como respectivas intervenciones telefónicas autorizadas en este procedimiento, para poder así iniciar los trámites necesarios e investigar internamente los mismos".

En relación con las conversaciones telefónicas objeto de intervención en las Diligencias Previas 4317/2010 el Instructor del Expediente Disciplinario NUM000 expresamente excluyó la posibilidad de usarlas como base probatoria de los hechos objeto de dicho expediente, hasta el punto de vetar cualquier pregunta que pudiera tener relación con las mismas.

3.- Si bien el Expediente Disciplinario NUM000 se siguió en relación con un grupo de Guardias Civiles numeroso, entre los que se encontraba D. Rafael , y además por otras conductas que en principio también se atribuyeron a éste, en lo relativo al hoy recurrente fue concluido con la imposición del correctivo de NUEVE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, con pérdida de destino en el puesto de Meco y la imposibilidad de obtener otro en la Compañía de Alcalá de Henares por el periodo de dos años, al considerarle autor de una falta muy grave prevista en el artículo 7.18 LORDGC "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades".

La resolución inicial de imposición de sanción es tomada por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en escrito de 21 de noviembre de 2011, mientras que la definitiva en vía administrativa, lo fue por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en escrito de 2 de abril de 2012.

SEGUNDO.- Los hechos probados se derivan del contenido del Expediente Disciplinario por falta muy grave NUM000

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La parte dispositiva de la sentencia recurrida dice así:

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 106/12, interpuesto por el Guardia Civil, D. Rafael contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, en escrito de 21 de noviembre de 2011; en la que imponía al hoy demandante, la sanción NUEVE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO CON PERDIDA DE DESTINO y con la imposibilidad de obtener otro en la compañía de Alcalá de Henares de la Comandancia de Madrid por el periodo de dos años, como autor de una falta muy grave prevenido en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ) "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", y contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 2 de abril de 2012 que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Guardia Civil contra dicha sanción.

Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 2 de diciembre de 2013, don Rafael anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia.

Por auto de 5 de diciembre de 2013, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para ejercitar sus derechos.

Mediante escrito presentado el 27 de enero de 2014 en el Registro General del Tribunal Supremo, don Alberto Collado Martín, en representación de don Rafael , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - «Quiebra constitucional de un procedimiento con todas las garantías, al haber obtenido pruebas de forma irregular e iniciar un procedimiento a partir de un hallazgo casual».

2. - «Vulneración de la presunción de inocencia que establece el art. 24 de la Constitución Española ».

3. - «Ausencia de tipicidad en la conducta del recurrente».

4. - «Exigencia de motivación de las resoluciones sancionadora y carga de la prueba».

5. - «Proporcionalidad de la sanción, en relación con el artículo 25 de la C.E . en su vertiente de proporcionalidad de la pena o sanción y vulneración del principio de igualdad».

Por escrito de 12 de febrero de 2014, el Abogado del Estado se opuso al recurso solicitando, en primer lugar su inadmisión por no solicitar el precepto en el que lo fundamenta, como tampoco los preceptos que entiende vulnerados por la sentencia recurrida, y subsidiariamente su desestimación por no aportar razones suficientes para modificar el criterio del Tribunal de instancia.

Por providencia de 28 de febrero de 2014, la Sala señaló el siguiente día 1 de abril, a las 10:30 horas para deliberación, votación y fallo.

Sostiene el recurrente -es su primer motivo de casación- que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a un «procedimiento con todas las garantías» porque entendió, rechazando así la alegación formulada en su demanda, que los hechos probados se basaban en una prueba legalmente obtenida: como todas las pruebas fueron legales, no procede afirmar - dice de forma implícita la sentencia- que fuera ilegal la utilización de los datos de carácter disciplinario descubiertos durante una intervención telefónica autorizada judicialmente para la averiguación de varios delitos.

Varias cuestiones plantea el recurrente al desarrollar el motivo. Para situarlas es obligado fijar lo siguiente:

1. Por auto de 8 de noviembre de 2010, dictado en las diligencias previas núm. 4317/2010, el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alcalá de Henares acordó la intervención del teléfono del recurrente con la «finalidad de investigar los delitos de encubrimiento, omisión del deber de perseguir delitos y contra la salud pública».

2. Durante dicha intervención telefónica, fue grabada una conversación entre el recurrente y una persona desconocida de la que resultaron datos que indicaban la posible comisión de una falta disciplinaria; en concreto, la falta por la que el recurrente ha sido sancionado.

3. Por auto de 4 de enero de 2011, el mencionado Juzgado de instrucción acordó el sobreseimiento parcial de las «Diligencias previas procedimiento abreviado 4317/2010», añadiendo en su parte dispositiva lo siguiente: « líbrese oficio a la Comandancia de Madrid de la Guardia civil, Grupo de Información, autorizando a dicho Cuerpo a hacer uso de lo averiguado en las presentes diligencias previas y que tenga relevancia disciplinaria, como resultado de las diferentes investigaciones, así como respectivas intervenciones telefónicas autorizadas en este procedimiento, para poder así iniciar los trámites necesarios e investigar internamente los mismos ».

4. El instructor del expediente manifestó en el pliego de cargos que no había tenido en cuenta las escuchas telefónicas.

5. El recurrente alegó ante el Tribunal de instancia que el instructor del expediente, contrariamente a lo que había manifestado, sí utilizó las escuchas telefónicas.

6. Tal alegación fue desestimada por el Tribunal de instancia argumentando que ninguna de las pruebas obrantes en el procedimiento hubiera sido obtenida con vulneración de los derechos fundamentales: «Tanto las testificales, como las documentales, al igual que las escuchas telefónicas, han sido obtenidas de acuerdo con la normativa aplicable y en ningún momento se ha vulnerado derecho fundamental alguno del hoy actor en el proceso de obtención de las mismas».

7. El recurrente reitera ante esta Sala, y sobre esta afirmación construye el primer motivo de casación, que el instructor, contrariamente a lo dicho en el pliego de cargos, se basó en las escuchas telefónicas: «El órgano sancionador no se ajusta a la verdad, y así se afirma sin ningún tipo de prueba procesal, pues la explicación que ofrece del iter de los hechos justifican de que se usaron otros medios de prueba son falsos...no concuerdan, no siguen un desarrollo lógico... y ello no es por otra razón de porque son falsas las alegaciones que enuncia el órgano sancionador... ».

A partir de lo expuesto, las cuestiones que la Sala debe resolver para pronunciase adecuadamente sobre el motivo de casación son las siguientes:

1. Si los datos referentes a una posible falta disciplinaria obtenidos en una intervención telefónica pueden ser utilizados como prueba de la comisión de esa falta.

2. Si fueron utilizados o no.

3. Si existen otras pruebas que no estén conectadas con las escuchas telefónicas y tengan un contenido suficiente para declarar probados los hechos. (Esta cuestión se resolverá al analizar el motivo de casación segundo, que se refiere a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia).

La primera cuestión debe ser resuelta a favor del recurrente.

El Tribunal de instancia, quizá por valorar únicamente la decisión judicial de intervenir el teléfono del recurrente -no, pues, el uso de los descubrimientos ocasionales- decidió que ninguna de las pruebas había sido utilizada en contra de la ley.

Pero la cuestión es diferente. No se trata de si la intervención telefónica fue acordada con respeto al secreto de las comunicaciones del recurrente, sino si el descubrimiento casual durante la escucha podía ser utilizado en el expediente disciplinario.

Cuando en el curso de una intervención telefónica se descubren ocasionalmente datos referentes a un delito diferente del investigado, la policía debe comunicarlo al juez instructor, el cual, valorando la entidad del nuevo delito (para ello ha de tratarse de un delito de importante gravedad, para lo que deberá tenerse en cuenta no solo la pena imponible sino también el reproche social que ese delito nuevo merezca), adoptará la decisión correspondiente.

No es el caso. Los datos descubiertos casualmente durante la intervención telefónica no son indicativos de otro delito, conectado o no con el investigado, sino de una falta disciplinaria; en concreto, de la falta disciplinaria por la que el recurrente fue sancionado.

Y si, como resulta de lo expuesto, los delitos de menor gravedad no justifican la adopción de una intervención telefónica, con mayor razón no pueden justificarla los datos relativos a una falta disciplinaria.

De aquí lo ya dicho: la cuestión debe ser resuelta en sentido favorable al recurrente, como con absoluta corrección jurídica decidió el instructor del expediente: «Se han acreditado como probados aquellos [hechos] que están respaldados por prueba de cargo suficiente, lícita y válidamente traída al procedimiento, por lo que aquellos que derivan de las escuchas telefónicas que obran en el expediente y que no hayan podido ser acreditados por otros medios de prueba independientes de aquellas no han sido tenidos en cuenta, pues, aun cuando se presume que la orden de intervención telefónica es ajustada a Derecho, lo cierto es que este medio de obtención de prueba que encuentra su acomodo en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es tolerado por la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional, pero con sometimiento a férreos límites tanto formales como materiales que hacen inviable su uso para la corrección de las infracciones de carácter administrativo... » .

La segunda cuestión debe ser resuelta en sentido contrario al defendido por el recurrente.

El recurrente argumenta que como el día 4 de noviembre la Guardia Civil ya había montado el dispositivo para vigilarlo, el origen del expediente disciplinario no pudo ser, pese a lo que diga el instructor, la comparecencia que dos guardias civiles hicieron en las dependencias del Servicio de Información de la Guardia Civil de la Comandancia de Madrid, por cuanto la realizaron el siguiente día 5. Por lo tanto -dice el recurrente- el origen hubo de ser las escuchas telefónicas.

Pero sucede que la intervención del teléfono del recurrente fue acordada por el Juez de instrucción núm. 5 de Alcalá de Henares el día 8 de noviembre, como resulta del testimonio del auto correspondiente. En consecuencia, sin necesidad de otra razón, la cuestión debe ser resuelta como ya se ha indicado al resultar imposible cronológicamente que la vigilancia se dispusiera a partir de las escuchas telefónicas.

En el segundo motivo de casación, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Para resolverlo -y así resolver también la tercera cuestión planteada por el recurrente en el primer motivo de casación- es preciso examinar los medios de prueba en que el Tribunal de instancia basó su convicción sobre la actividad realizada por el recurrente.

En el tercer fundamento de derecho de su sentencia, el Tribunal destaca como medios de prueba los obrantes en los folios 44 vuelto, 55 vuelto, 57, 104, 198 y siguientes, 283, 296, 381, 388, 393, 400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 414 a 416, 433, 435, 438, 467, 570, 572, 574, 576, 582 y 584.

Pues bien, del examen de los medios de prueba documentados en dichos folios resulta no solo que el recurrente era socio del establecimiento pub "Madame Music Hall" (en la declaración escrita que aportó en el expediente disciplinario reconoció ser titular de una participación del 38%) sino también que realizaba actividades tales como subir a una escalera y ajustar las luces externas del local; entrar en él cajas de bebidas; colocar carteles en el exterior; hacer labores de camarero los días 18 y 19 de noviembre; y hacer labores de portero los días 20, 25 y 27 de noviembre y 3 de diciembre por la noche. La realidad de estas actividades quedó verificada por medios probatorios ajenos a las escuchas telefónicas, como son los testimonios de algunos de los guardias civiles (los números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 ) que participaron en la vigilancia del recurrente iniciada -como ya se ha dicho- antes de que la autoridad judicial autorizara la intervención de su teléfono. (Los testimonios referidos obran a los folios 400, 401, 402, 404 y 406).

Por otro lado, que el recurrente estaba de baja por dolencias traumatológicas cuando realizó tales actividades resulta de los correspondientes partes médicos (folios 198 y siguientes).

En consecuencia, al existir prueba ajena a la intervención telefónica y suficiente para enervar la presunción de inocencia, procede desestimar el motivo de casación examinado, quedando así resuelta la tercera cuestión planteada por el recurrente en su primer motivo de casación.

En el tercer motivo de casación, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber vulnerado el principio de tipicidad por dos razones: porque la titularidad de un establecimiento comercial no tiene por si la condición de actividad, y porque las únicas actividades -dice- que se le pueden atribuir son entrar un día con unas cajas y quitar un cartel de la fachada.

Para pronunciarse adecuadamente sobre este motivo de casación conviene recordar la doctrina de la Sala contenida, entre otras sentencias, en la dictada el 14 de septiembre de 2009 :

[...] nuestra jurisprudencia ... viene sosteniendo en esta materia lo siguiente: a) El bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica, en lo que a la realización de actividades privadas se refiere, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5.4 y 6º 7 de LO. 2/1986 , de 13 de marzo, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de los Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 ( Sentencias 28.10.2002 ; 31.10.2002 ; 17.01.2003 y 27.04.2003 y art. 22 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil); b) La infracción disciplinaria del art. 9.6 LO. 11/1991 , es tipo penal en blanco que se integra ycomplementa básicamente a través de dicha normativa sobre incompatibilidades ( Sentencias 17.01.2003 ; 23.01.2006 y 10.10.2007 ); c) Además es de mero riesgo y de ejecución instantánea ( Sentencias 28.10.2002 ; 31.10.2002 y 17.01.2003 ); d) La actividad exceptuada de dicho régimen consistente en la administración del patrimonio personal y familiar ( arts.. 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986 ), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate ( Sentencias 10.01.2002 ; 17.01.2003 y 04.07.2008 ) ...

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En aplicación de la doctrina expuesta, el motivo debe ser rechazado por cuanto, como acertadamente razonó el Tribunal de instancia, las actividades que realizó el recurrente, esencialmente las de realizar funciones de camarero y de portero, no están encaminadas al mantenimiento o la conservación de recursos ya integrados en su patrimonio, sino que tienden al incremento o multiplicación de la empresa de la que era socio.

En el último motivo de casación, el quinto, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber vulnerado el principio de proporcionalidad.

Entiende el recurrente que la sanción impuesta, nueve meses de suspensión de empleo, es excesiva y no se corresponde con su conducta, ni con las circunstancias del hecho: no afectaba al servicio y el local de hostelería no se encontraba en la localidad donde él prestaba sus servicios como guardia civil.

Tampoco este motivo puede ser acogido, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Para que la sanción elegida de entre las imponibles resulte la adecuada, es preciso respetar el principio de proporcionalidad individualizada que el legislador ha establecido en el artículo 19 de la L.O. 12/07. La Administración y los tribunales deberán valorar, de un lado, la gravedad y circunstancias del comportamiento y, de otro, las diversas circunstancias que dicho artículo enuncia.

Nada cabe reprochar al Tribunal de instancia al confirmar la sanción impuesta por la autoridad sancionadora.

La suspensión de empleo, que es la sanción media de las tres imponibles (separación del servicio, suspensión de empleo desde tres meses y un día hasta un máximo de seis años, y pérdida de puestos en el escalafón), se corresponde con la importancia de la falta muy grave cometida. La separación del servicio sería una respuesta excesiva, y la pérdida de puestos en el escalafón no respondería al quebrantamiento de la disciplina ínsito en el comportamiento.

Por otro lado, fijar la extensión de la suspensión en nueve meses, cuando esta sanción puede llegar hasta seis años, es decidir valorando un dato relevante a estos efectos: el recurrente realizó las actividades estando de baja médica causada por unas dolencias traumatológicas. Al realizarlas durante este tiempo, el recurrente ponía en riesgo el proceso de su curación, lo que a su vez podía retrasar su reincorporación al servicio.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,