ATS, 5 de Marzo de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2014:3924A |
| Número de Recurso | 2122/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 448/11 seguido a instancia de D. Juan Manuel contra TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., VOZDIFUSIÓN NOTICIAS, S.L., PRODUCTORA FARO LEREZ, S.L. y PROFEICO ATLÁNTICO, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 22 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de julio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Matías Movilla García en nombre y representación de D. Juan Manuel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de mayo de 2013 (rec. 765/13 ) en la que se confirma el fallo de instancia que, con estimación parcial de la demanda, declara la existencia de cesión ilegal entre Vozdifusión Noticias AL, y Televisión de Galicia SA, así como la improcedencia del despido condenando a las condemandadas a las consecuencias de tal declaración. Ante la sala de suplicación el trabajador recurrente denunció la infracción del art. 26 ET interesando el reconocimiento de un superior salario con sustento en que la categoría que le corresponde es la de Operador de Posproducción. Asimismo señaló la vulneración del art. 55.5 ET , en relación con los arts. 24 y 14 CE en vertiente de garantía de indemnidad. La sentencia examina uno por uno de dichos motivos desestimándolos y confirmando en consecuencia la decisión judicial recurrida.
Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 43 ET al permitir la práctica del espigueo, manteniendo el salario que tenía en la empresa cedente cuando el trabajador reclamó pertenecer a la Televisión de Galicia lo que jurídicamente obliga a que se le aplique el Convenio, con las condiciones retributivas inherentes al mismo, vigente en la empresa por la que ha optado pertenecer el trabajador, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Madrid de 28 de julio de 2011 (rec. 1654/11 ). En dicha sentencia se resuelve el recurso de suplicación deducido por Telefónica de España, SA frente al fallo que, con estimación parcial de la demanda, había condenado a la citada mercantil a las consecuencias de un despido nulo, y de manera solidaria junto a Preservi y 2000 SA a abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la notificación de la sentencia. Ante la sala de suplicación interesó, entre otros extremos, la revisión del hecho probado 2º pretendiendo la modificación del salario allí consignado, y en sede de infracción jurídica, denunció que de aplicar el convenio colectivo de Telefónica el salario sería inferior según las tablas salariales de referencia, aduciendo que no existe la categoría del actor en dicho Convenio y que la equivalente por sus funciones sería la de Radiotelefonista. La sentencia desestima ambos motivos, en concreto sustenta su decisión en el hecho de estar planteándose cuestiones no alegadas ni debatidas en la instancia. Sentado lo anterior, confirma la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, de la fue objeto el demandante en los términos del art. 43.2 ET .
Pero, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues siendo cierto que existe ab initio una identidad material entre los supuestos comparados al interesarse en ambos el reconocimiento por parte del trabajador que fue objeto de cesión ilícita de trabajadores, del reconocimiento de un salario superior, aquí se agotan las identidades. Así, en la sentencia de contraste es la empresa cesionaria la que discute el salario que fue en su momento reconocido al demandante aduciendo que no existe la categoría del actor en el convenio de aplicación, pero al tratarse de una cuestión que no fue oportunamente alegada en la instancia, por lo tanto nueva, la sentencia no entra a conocer de la misma. Por el contrario, en la sentencia recurrida es el trabajador el que combate el salario reconocido, alegando que la categoría que le corresponde es la de Operador de Postproducción con arreglo al convenio de CRTV, cuestión que se desestima por la sala al no haber acreditado las funciones que realiza y, por lo tanto, la posibilidad de homologarlas con las funciones que venía realizando. En consecuencia, la contradicción es inexistente fundamentalmente porque en la sentencia de contraste no existe un pronunciamiento de fondo sobre el salario que debería corresponder al demandante, al tratarse de un cuestión nueva y limitarse la sala sentenciadora a confirmar en este extremo el pronunciamiento combatido.
No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Matías Movilla García, en nombre y representación de D. Juan Manuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 765/13 , interpuesto por D. Juan Manuel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de La Coruña de fecha 30 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 448/11 seguido a instancia de D. Juan Manuel contra TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., VOZDIFUSIÓN NOTICIAS, S.L., PRODUCTORA FARO LEREZ, S.L. y PROFEICO ATLÁNTICO, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
