STS, 14 de Abril de 2014

Con fecha 30 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de CANTIDADES ha sido interpuesta por la parte actora debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos esgrimidos en su contra".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- D. Evaristo prestó servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 1.12.1989 hasta el 4.12.2008, con categoría de profesional y retribución mensual de 1.388,22 euros, con prorrateo de pagas extras. SEGUNDO . - En fecha, 4 de marzo de 2008, el demandante firma documento de saldo y finiquito en el que expresamente se hace constar: "declaro haber recibido de esta sociedad la cantidad de 850,6 € por todos los conceptos de liquidación, saldo y finiquito. Habiendo sido en consecuencia liquidado por toda clase de conceptos y derechos que unen mi relación laboral con la empresa. Y para que así conste y en prueba de mi conformidad firmo la presente liquidación saldo y que incorporado al folio 92 se da por reproducido. TERCERO .- Con fecha 23.02.2007 se presentó demanda en materia de conflicto colectivo por el sindicato CCOO contra la empresa ALCAMPO S.A, dictando la A.N sentencia en fecha 7.05.2007 cuyo fallo determinaba que "declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el art. 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008 no pudiendo quedar neutralizado dicho descanso semanal mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y otro, con la correspondiente condena a la empresa ALCAMPO a estar y pasar por esta declaración". Instada ejecución provisional, la Sala IV dicta auto el 6.09.2007, denegando la misma. CUARTO .- La sentencia fue recurrida por la empresa, dictando el TS en fecha 27.11.2008 sentencia desestimando el recurso. QUINTO .- En fecha 30.10.2009 se alcanza entre ALCAMPO y el Comité Intercentros acuerdo criterios de aplicación del descanso semanal, con fecha de efectos de 1.01.2010. SEXTO .- Que el demandante durante la prestación de servicios venía realizando turno fijo de mañana, de tarde, rotativo, y rotativo de tarde, según el desglose que consta en la demanda ay que aquí se da por reproducido. SEPTIMO .- Se ha intentado sin efecto la conciliación ante el S.M.A.C.."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Evaristo , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2013, recurso 5094/10 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el letrado D. Ramón Hermida Mosquera, en nombre y representación de D. Evaristo , contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Vigo , en el procedimiento 1361/09, seguido contra ALCAMPO S.A., confirmando integramente y en todos sus términos la expresada resolución".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el letrado D. Ramón Hermida Mosquera, en nombre y representación de D. Evaristo , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 21 de febrero de 2011, recurso 79/2011 .

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 8 de abril de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Vigo dictó sentencia el 30 de julio de 2010 , autos número 1361/2009, desestimando la demanda formulada por D. Evaristo contra ALCAMPO SA, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 1-12-1989 al 4-12-2008, realizando turno fijo de mañana, de tarde, rotativo y rotativo de tarde. El 23 de febrero de 2007 se formuló demanda de conflicto colectivo por el sindicato CCOO contra ALCAMPO SA, dictando sentencia la Audiencia Nacional el 7 de mayo de 2007 , declarando el derecho de los trabajadores afectados a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 . El actor reclama la cantidad de 4.576'88 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el solapamiento de los descansos diario y semanal durante los años 2007 y 2008.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 12 de abril de 2013, recurso número 5094/2010 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que, si bien nadie discute que el incumplimiento por parte de Alcampo SA de la obligación que tenía de facilitar al demandante un descanso semanal pudo irrogarle diversos perjuicios de índole moral, no se reclama una indemnización por dichos daños, sino una compensación retributiva de dichas horas, conforme a un módulo salarial, como si de horas trabajadas se tratara, pero el solapamiento no supone un exceso sobre la jornada anual establecida, por lo que no procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 21 de febrero de 2011, recurso número 79/2011 .

La parte demandada no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el recurso ha de ser declarado procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, el 21 de febrero de 2011, recurso número 79/2011 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio y tres más contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 23 de noviembre de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Gervasio y tres más contra Alcampo SA, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, revocando la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda formulada, condenando a la demandada a que pague a cada uno de los actores la cantidad de 1000 E, en concepto de daños morales. Consta en dicha sentencia que los actores han venido prestando servicios para la empresa Alcampo SA, habiendo dictado sentencia la Audiencia Nacional el 7 de mayo de 2007 , confirmada por sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 , declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, habiéndose producido un solapamiento entre el descanso semanal y el diario, durante el año 2009, de 48 semanas en la jornada de D. Gervasio y Dª Victoria y de 24 semanas en la jornada de los trabajadores D. Rosendo y D.ª Clemencia . La sentencia entendió que el solapamiento de tiempo de descanso semanal y diario en el calendario de trabajo y en el periodo litigioso es contrario a derecho y es consecuencia del incumplimiento por la empresa de lo dispuesto en el artículo 37 ET y en el Convenio Colectivo de 2006, quedando así acreditado el requisito de conducta negligente de la empresa, exigible para reclamar indemnización, según el artículo 1101 del Código Civil , fijándose su importe en 1000 €, por el concepto de daños morales, no procediendo fijar la cantidad reclamada por el trabajador porque se corresponde con el importe de las horas de solapamiento y, si bien hay dicho solapamiento, no se han realizado horas de exceso sobre la jornada establecida.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores de Alcampo SA, que han venido realizando la jornada ordinaria de trabajo, si bien en determinadas semanas se ha producido un solapamiento del descanso entre jornadas y del descanso semanal -en los años 2007 y 2008 en la sentencia recurrida y en el año 2009 en la de contraste- y reclaman indemnización de daños y perjuicios por las horas de solapamiento de descansos, cuantificándolas en ambos supuestos atendiendo a las horas de solapamiento y al importe del salario de dichas horas. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede indemnización alguna, la de contraste concluye afirmando que se aprecia la concurrencia de negligencia en la empresa y la existencia de daño moral, por lo que procede la fijación de indemnización de daños y perjuicios, si bien en cuantía inferior a la reclamada.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

El recurrente alega infracción, por interpretación errónea, de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y 32.10 del Convenio Colectivo de aplicación.

Hay que señalar, en primer lugar, que el recurrente reclama una indemnización de daños y perjuicios, tal y como consta en los hechos séptimo y octavo de la demanda y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, si bien la parte procede a la cuantificación de dichos daños atendiendo al número de horas en que ha habido solapamiento del descanso semanal y del descanso diario y al importe salarial de dichas horas, pero tal cálculo no supone que se reclamen salarios por un exceso de jornada, sino una forma de fijar el daño moral.

A tenor del artículo 1101 del Código Civil quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por lo tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

En el asunto examinado el actor reclama por el daño sufrido, al verse privado durante los años 2007 y 2008 del derecho al descanso entre jornadas como independiente del descanso semanal, sin que se produzca un solapamiento entre uno y otro. Tal solapamiento se ha venido produciendo al establecer la demandada los calendarios laborales, fijando turnos de trabajo, sin tener en cuenta que en determinadas semanas se producía un solapamiento parcial o total, entre las doce horas de descanso entre jornadas y el día y medio ininterrumpido de descanso semanal. En concreto, en el supuesto examinado, se ha producido un solapamiento de horas de descanso durante los años 2007 y 2008 y tal déficit de descanso, al que legítimamente tenía derecho el actor, le ha causado un daño moral, al verse obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal. Se cumple así el primer requisito exigido por el artículo 1101 del Código Civil para que proceda la indemnización de daños y perjuicios.

Procede el examen del segundo requisito, la concurrencia de culpa o negligencia en el causante del daño. La empresa Alcampo SA ha venido confeccionando los turnos de trabajo, sin tener en cuenta el contenido imperativo de los artículos 34.3 y 37 del ET y 32 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, produciéndose un solapamiento de los descansos semanal y diario del trabajador durante determinadas semanas del año, sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable. A mayor abundamiento, tras dictarse sentencia el 7 de mayo de 2007, en el conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional por el Sindicato CCOO, apareció tal derecho reconocido de forma contundente por la sentencia -la sentencia no crea dicho derecho, pues éste ya existía, únicamente lo reconoce en virtud de la pretensión contenida en la demanda- que declaró el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2008, no pudiendo quedar neutralizado mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno y el otro, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Por lo tanto, la conducta de la empresa ha de calificarse de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada, persistiendo en el solapamiento del citado descanso, con posterioridad a que recayera sentencia de la Audiencia Nacional estableciendo la forma en la que debían disfrutarse los descansos.

Finalmente existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

Asunto similar al ahora examinado ha sido resuelto por la Sala en sentencia de 13 de julio de 2012, rcud 3097/2011 , en la que ha establecido lo siguiente: "No obstante, en la medida en que lo que parece sostenerse es que, por una parte, la empresa no ha incurrido en ningún incumplimiento que pueda generar una obligación de indemnizar, pues ha negociado con el comité de empresa (infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 1104) y, por otra, que para el cumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional era preciso ejercitar la acción individual prevista en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Sala va a dar respuesta a esas dos argumentaciones. En primer lugar, la obligación que debe cumplirse no es la de negociación con la representación de los trabajadores, sino la de conceder a los trabajadores afectados el descanso que les correspondía según la norma convencional, para lo cual no tenía que esperar necesariamente a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, pues podía haber aplicado provisionalmente cualquiera de los sistemas que contempla el art. 30.10 del Convenio, como se indica en el fallo de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sin que, por otra parte, existan datos que permitan responsabilizar en exclusiva del retraso a la representación de los trabajadores. Si se trata de un derecho reconocido en una sentencia, hay que concluir que no era preciso un acuerdo en el periodo de consultas del art. 41 del ET para aplicarlo.

Por otra parte y en relación con la denuncia del art. 158.3 de la LPL , hay que precisar que el incumplimiento de la empresa no lo es de la obligación de ejecutar una sentencia colectiva, antes o después de su firmeza, sino de la obligación de conceder a los trabajadores el descanso que les corresponde según las normas laborales. La sentencia colectiva reconoce esta obligación, pero no la crea . Es el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse de forma específica ( arts. 1098 y 1099 CC ), lo que determina la obligación de indemnizar según el art. 1.101 CC ("quedan sujetos a indemnización los que contravinieren sus obligaciones ; no los que contravinieren las sentencias que las declaran). El incumplimiento se ha producido con independencia de que haya existido sentencia colectiva. La acción se ha ejercitado, porque la empresa no ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia. El art. 158.3 de la LPL no establece que para ejecutar una sentencia colectiva meramente declarativa sea necesario instar un proceso individual, lo que dice este precepto, rectamente interpretado, es que si la empresa no cumple voluntariamente la sentencia colectiva y ésta no es ejecutable el trabajador podrá ejercitar la correspondiente acción de condena, exigiendo el cumplimiento concreto, y, en tal caso, la sentencia firme colectiva producirá efectos de cosa juzgada en los procesos individuales en lo que afecta a la declaración contenida en aquella sentencia. Por otra parte, al ejercitar la acción en este proceso, en mayo de 2009, el trabajador está siguiendo la vía del art. 158.3 LPL . La empresa puede objetar que se ha esperado demasiado, pero la sentencia adquirió firmeza en octubre de 2008 y en todo caso se trataría de un problema de prescripción, que no se ha alegado y cuyo plazo estaría suspendido por el planteamiento del conflicto".

Por todo lo razonado, procede reconocer al actor la indemnización de daños y perjuicios reclamada, procediendo a examinar el importe de la misma. A este respecto hay que señalar que el recurrente ha procedido a fijar el "quantum" indemnizatorio reclamado atendiendo a las horas en que se ha producido un solapamiento entre el descanso diario y el semanal y el importe de dichas horas, criterio que, si bien puede no ser muy afortunado ya que el actor no ha realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, ya que ha realizado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, únicamente no se han respetado los descansos, es lo cierto que la demandada en fase de recurso no se ha opuesto a tal cálculo, ni ha dado razón alguna sobre lo excesivo de la reclamación formulada, pues no se ha personado en este recurso y en el recurso de suplicación no impugnó el importe de la cantidad reclamada por el actor, por lo que la Sala no puede sino concluir estableciendo el importe de la indemnización en la cuantía reclamada por el recurrente, es decir 4.576'88 Euros.

No procede la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.