STS, 25 de Abril de 2014

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:5603/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:25 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. DESLINDE. Compartimos nosotros el parecer del Tribunal a quo cuando declara que, aun cuando no hubiesen sido los terrenos previamente deslindados, al estar incluidos dentro de una concesión demanial, hay que considerar que esta circunstancia equivale a un deslinde de dominio público marítimo-terrestre, razón por la que apela, con toda corrección, a una interpretación espiritualista del precepto contenido en el tan citado artículo 4.5 de la Ley de Costas, ya que la concesión demanial, unida a las características morfológicas que dichos terrenos tuvieron en su día, sobre lo que también se ha pronunciado claramente dicha Sala después de valorar razonada y razonablemente los documentos obrantes en el expediente administrativo, no dejan lugar a duda de que los terrenos en cuestión, comprendidos entre los vértices M-18 a M-22 del deslinde, tuvieron la condición de dominio público marítimo-terrestre natural que, debido a la pérdida de sus características de playa o zona marítimo terrestre, deben considerarse como bienes de dominio público marítimo terrestre estatal por accesión al no haber sido desafectados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 5603 de 2011, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de la entidad mercantil Quinta Alameda S.L. y de Don Esteban , Don Florentino y Doña Marí Luz , contra la sentencia pronunciada, con fecha 28 de junio de 2011, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 607 de 2009 , sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Quinta Alameda S.L., de Don Esteban , Don Isidro , Don Florentino y Doña Marí Luz contra la Orden, de 28 de mayo de 2009, del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprobó el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa, de unos 1.948 metros de longitud, comprendido desde el extremo occidental del paseo marítimo de Torre del Mar hasta cien metros al este del colegio público Antonio Checa Martínez, término municipal de Vélez-Málaga (Málaga).

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 28 de junio de 2011, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 607 de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad QUINTA ALAMEDA S.L., D. Esteban , D. Isidro , D. Florentino y Dª Marí Luz , representados por el Procurador Sr. Granados Bravo contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de fecha 28 de mayo de 2009; sin imposición de costas.».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Siguiendo un orden lógico, se va a analizar la invocada caducidad del procedimiento de deslinde, que se fundamenta por la actora en el transcurso del plazo de 24 meses establecido en el artículo 21.1 de la Ley de Costas computado desde el 14 de mayo de 2007, fecha en que se autorizó por la Dirección General de Costas la iniciación de un nuevo deslinde, hasta el 28 de mayo de 2009 en que se dictó la OM de deslinde y más aún hasta el 4 de junio de 2009 en que se notificó a los recurrentes.

»Para abordar dicha cuestión conviene tomar en consideración, como punto de partida, que se trata de un deslinde incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 53/2002 (1 de enero de 2003), que introduce un nuevo párrafo en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , con la siguiente redacción " El plazo para notificar la resolución de los procedimientos de deslinde será de veinticuatro meses".

»En cuanto al cómputo de dicho plazo, ha señalado la Sala ya en la SAN, Sec. 1ª, de 28 de enero 2009 (Rec. 347/06 ), que el dies a quo se computa desde la fecha del acuerdo de iniciación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.3.a) de la LRJPAC.

»Acuerdo de incoación del expediente de deslinde al que la Ley de Costas atribuye la producción de importantes efectos. Así su artículo 12 , dispone:

»" 3 La incoación del expediente de deslinde facultará a la Administración del Estado para realizar o autorizar, incluso en terreno privado, trabajos de toma de datos y apeos necesarios, sin perjuicio de las indemnizaciones que sean procedentes por los daños y perjuicios causados y a resultas del deslinde que se apruebe definitivamente."

»Y con posterioridad su ordinal 5, que "La providencia de incoación del expediente de deslinde implicará la suspensión del otorgamiento de concesiones y autorizaciones en el dominio público marítimo-terrestre y en su zona de servidumbre de protección, a cuyo efecto deberá publicarse acompañada de plano en que se delimite provisionalmente la superficie estimada de aquél y de ésta. La resolución del expediente de deslinde llevará implícito el levantamiento de la suspensión".

»El dies ad quem del cómputo de dicho plazo es el de la notificación de la citada resolución.

»Aplicando la anterior doctrina al caso de autos y siendo la providencia de incoación de fecha 8 de junio de 2007 , que es la que debe tomarse en consideración para el computo de dicho plazo (no la de 14 de mayo de 2007 en que se autorizó por la Dirección General de Costas la iniciación de un nuevo deslinde) y notificada la OM aprobatoria del deslinde a los recurrentes, según se reconoce en la demanda el 4 de junio de 2009, resulta claro que no se ha excedido el plazo de caducidad de 24 meses, por lo que no procede apreciar la caducidad invocada.».

TERCERO

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «Seguidamente se va a examinar el fondo del asunto, al estar el resto de los motivos alegados conectados en cierta forma con él.

»En la Consideración 2) de la OM de deslinde se indica que el tramo de costa objeto de deslinde está caracterizado por tratarse de una zona totalmente urbana desarrollada principalmente en los últimos 30 años y que ha tenido como última actuación relevante la construcción del paseo marítimo de Torre del Mar.

»Respecto de la delimitación de los vértices M-18 a M-22 (Centro Comercial El Copo) señala que dicho tramo es coincidente con el límite de la concesión (baños de Octavio) otorgada por OM de 17 de septiembre de 1934 y que se deslinda al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas , al tratarse de terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre. En correlación con lo anterior, la línea de ribera del mar no coincide con la del dominio público marítimo-terrestre, fijándose hasta donde se hacen sensibles los efectos de las mareas, discurriendo por el muro más próximo a la playa del paseo marítimo de Torre del Mar.

»La Consideración 4) de la citada OM da respuesta a las alegaciones formuladas, haciendo hincapié en la existencia de la citada concesión administrativa, de dominio público, como se indica claramente en la resolución de otorgamiento, que no transmitía la propiedad, según se desprende de sus cláusulas. Señala que los terrenos concesionales estaban comprendidos entre la zona marítima-terrestre antigua y la actual del deslinde aprobado por Orden Ministerial de 14 de junio 1963, si bien esta Orden sólo aprobó la línea de zona marítimo-terrestre actual. Respecto a las alegaciones referentes a que los terrenos de la antigua concesión (baños de Octavio) no se encuentran en la zona del deslinde, se argumenta que pese a que el citado balneario desapareció en los años setenta la Administración ha hecho un considerable esfuerzo para probar la situación física de los terrenos concesionales, detallando los estudios realizados y los datos tomados en consideración que han permitido ubicar la situación de la concesión.

»Por otra parte, en la Memoria del proyecto de deslinde al tratar de la "Justificación de la línea de deslinde" por lo que respecta a los vértices litigiosos se dice que la delimitación del dominio público propuesto coincide con la del delimitación del demanio público realizado en la concesión C-95 denominada "baños de Octavio", habiendo perdido dichos terrenos sus características naturales como consecuencia de la construcción del balneario inicialmente autorizado en dicha concesión, estando ocupado en la actualidad por locales comerciales (Centro Comercial El Copo).

»Dentro de los Estudios del Medio Físico, obrante al Anejo 3 del proyecto de deslinde, se encuentra el Estudio Geomorfológico, en uno de cuyos apartado "Dominio morfogenético marino", se indica que dentro de este dominio se incluyen todas las formaciones superficiales y formas geomorfológicas que han sido originadas por la acción del mar y también de los vientos de procedencia marina. En concreto se incluyen las unidades morfogenéticas de: playa de gravilla/arena, acumulaciones eólicas de arena de playa, relleno antrópico sobre playa y playa antropizada, zonas de playa retrabajadas esporádicamente por avenidas fluviales etc, estando clasificados los terrenos del pleito en el mapa de unidades geomorfológicas como "relleno antrópico sobre playa y playa antropizada".

»Es decir, la Administración justifica la delimitación del demanio realizada entre los vértices M-18 a M-22 en que se corresponde con el límite de la concesión C-95 denominada "baños de Octavio", tratándose de terrenos que presentan las características geomorfológicas más arriba reseñadas.

»Aduce la actora que se parte de la presunción de la demanialidad de la superficie donde se ubica el centro comercial por la mera existencia de una concesión sobre la superficie de los baños de Octavio, cuando no toda la superficie de la concesión era dominio público pues sólo una franja de 13 metros desde la orilla del mar se encontraba dentro de la zona marítimo terrestre (zmt), según el Proyecto y Memoria que se adjuntó a la solicitud de concesión, quedando fuera de la citada zmt la zona donde se ubicaban las instalaciones, que según dicha parte es donde se localiza el centro comercial El Copo.

»En la demanda se señala -página 9- que la concesión fue otorgada erróneamente sobre la totalidad de la superficie ocupada por los baños de Octavio y se hace una referencia a la historia registral de la finca 19028. Señala también la actora que la playa según la Ley de Puertos no era zmt, incluyéndose como demanial en la Ley de Costas de 1969.

»Obra al tomo 2 del Proyecto de deslinde toda la documentación relativa a la citada concesión. Así, consta un escrito datado el 30 de mayo 1934 -folios 337 y siguientes- que D. Carlos Antonio dirige al Ministro de Obras Públicas, en el que expone que es dueño de un balneario conocido por "Baños de Octavio", sito en las playas de la barriada de Torre del Mar, cuya instalación ocupa una superficie de 6.272,70 m2 dentro de la cual se encuentran las distintas edificaciones con las que cuenta el establecimiento, conforme la Memoria que se acompaña al proyecto que se presenta y solicita la obtención de la legalización de las obras y la concesión de los terrenos ocupados, acogiéndose a lo dispuesto al artículo 35 de la Ley de Puertos entonces vigente y al artículo 69 de su Reglamento.

»Es decir el propio D. Carlos Antonio solicitó la concesión para la ocupación de una superficie de 6.272,70 m2 y la legalización de las obras de un balneario, que se reconoce instalado en la playa, otorgándose la concesión solicitada por OM del Ministerio de Obras Públicas de 17 de septiembre de 1934.

»La citada OM es el título constitutivo de la concesión, la ley de la concesión y en su preámbulo alude ya, a que se trata " de un aprovechamiento particular de lo que es de dominio público" y otorga la concesión solicitada, sujeta a una serie de condiciones entre las que cabe destacar las siguientes:

»1ª.- Queda legalizado el aprovechamiento de la zona marítimo-terrestre que en la actualidad tiene Don Carlos Antonio , en la playa de Torre del Mar, con el balneario "BAÑOS DE OCTAVIO" ajustándose al proyecto que ha servido de base a la tramitación del expediente .

»4ª.- Las obras quedaran bajo la inspección y vigilancia de esa Jefatura y el concesionario tendrá la obligación de conservarlas en constante buen estado, no pudiendo destinar las mismas ni el terreno a que la concesión se refiere a uso distinto del que en la presente disposición se determina.

»7ª.- Esta concesión se entenderá otorgada (...) dejando a salvo el derecho de propiedad (...).

»9ª.- La falta de cumplimiento por el concesionario de las condiciones anteriores será causa de caducidad de la concesión (...).

»Por tanto, resulta claro a tenor del contenido de la citada OM, a la que hay que estar para determinar su alcance, que se trata de una concesión de dominio público, otorgada por el Estado sobre terrenos que tenían la consideración de demaniales. Orden Ministerial que en ningún momento ha sido impugnada, por lo que despliega todos sus efectos.

»En este sentido cabe hacer referencia a un informe de 24 de febrero de 1962 suscrito por el Ingeniero Jefe de Puertos respecto al cambio de titularidad de la concesión, informando favorablemente a que se autorice la transferencia solicitada de la concesión que disfruta D. Carlos Antonio a favor de D. Borja , para seguir ocupando "la parcela de 121,80 x 51,50 metros concedidos al Sr Carlos Antonio " . Transferencia de la concesión que no llegó a materializarse debido a lo insuficiente de la documentación aportada por el Sr. Borja .

»En definitiva no es que la Administración parta de una presunción sobre la demanialidad de los terrenos objeto de la concesión que es equivocada, como señala la actora, sino que se apoya en la citada orden concesional que al no haber sido impugnada ha devenido firme y despliega todos sus efectos, siendo esto lo relevante a los efectos de analizar la delimitación del demanio realizada.».

CUARTO

Razona la sentencia recurrida, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, que: «Una vez sentado lo anterior el segundo punto a analizar es si la Administración ha justificado que los terrenos de la citada concesión son los mismos donde se ubican los locales comerciales de El Copo.

»Aduce la actora que los terrenos donde se ubica El Copo han sido objeto de contienda judicial entre la Administración del Estado y GISA que era la entidad titular registral de los terrenos donde se construyó el citado centro comercial, como consecuencia del ejercicio por la primera de una acción reivindicatoria que dio lugar a los autos del juicio declarativo de menor cuantía 191/1987 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga, procedimiento que se encuentra archivado por la inactividad de la Administración, que ahora transcurrido un cuarto de siglo, pretende obtener tal declaración por vía de deslinde.

»Respecto a dicho alegato hay que reseñar, en primer lugar, que la Administración ha realizado en el expediente de deslinde una serie de estudios para llevar a cabo dicha identificación con los que no se contaban cuando se ejercitó la acción reivindicatoria y por otra parte cabe recordar que el dominio público es imprescriptible ex artículo 132.1 de la Constitución y 7 de la Ley de Costas , como así se recoge en el artículo 7 de la Ley de Costas , sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad sean un obstáculo para la delimitación de los bienes como demaniales si reúnen las características para ello, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 6 de abril de 2004, Rec. 5927/2001 ; 21 de junio 2005, Rec. 4294/2002 ; 21 de octubre de 2008, Rec. 5650/2004 etc).

»Téngase en cuenta que como señala la STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (Rec. 5837/2003 ) con cita de la doctrina establecida en la STS de 14 de julio de 2003 , " el procedimiento de deslinde, contemplado en el capítulo III del título I de la Ley de Costas 22/1998, de 28 de julio, tiene como finalidad constatar y declarar que un suelo reúne las características físicas relacionadas en los artículos 3 , 4 y 5 de dicha Ley , sin que ello comporte la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto (...), ya que el dominio público marítimo-terrestre viene configurado por hechos naturales que el deslinde se limita a comprobar (...) pues con el deslinde (...) se persigue (...) la determinación del dominio público marítimo- terrestre a fin de constatar si efectivamente un terreno reúne o no las características contempladas en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas , y ello cuantas veces fuese necesario, bien de oficio o a petición de cualquier interesado (...)".

»Así obra en el Proyecto de deslinde un "Informe técnico relativo a la identificación de la Concesión C-34", en el que se describen los trabajos y comprobaciones realizados para tratar de identificar la situación correspondiente a las instalaciones del balneario objeto de la citada concesión en la actualidad.

»En concreto, se han realizado: análisis de las informaciones cartográficas y fotográficas disponibles, superponiendo estas informaciones y utilizando elementos de referencia que no han sido alterados y estudio de las modificaciones de las líneas de orilla que han tenido lugar desde 1934 fecha del otorgamiento de la concesión, circunstancia que es determinante para la localización de la concesión.

»Actuaciones que se relatan en el "Informe-contestación a las alegaciones de los propietarios de locales en el centro comercial El Copo", dentro del Anejo 6 a la Memoria del Proyecto de deslinde, en el que se describe la metodología seguida para identificar la concesión y el análisis de la línea de orilla desde 1957 hasta la actualidad.

»Se explica que para la identificación de la concesión, se ha utilizado el vuelo americano de junio de 1957 sobre el que se ha superpuesto la cartografía actual utilizada para la tramitación del deslinde, constatándose que los edificios existentes en aquella foto de 1957 en el actual paseo de Larios, al oeste del balneario, continúan en la actualidad, apareciendo también una construcción al norte de la concesión que sirve también de elemento de referencia. Además se señala que ciertas partes del balneario original también se constatan en la foto de 1957, apreciándose como la anchura de la playa es muy inferior a la existente en la actualidad.

»Una vez localizada la situación de la concesión y observada esa gran diferencia existente entre la línea de orilla de 1957 y la actualidad, se procedió a analizar dicha variación, superponiéndose la línea de orilla obtenida en las fechas que se reseñan de la fuente que se cita, deduciéndose un avance de la playa desde 1957 hasta la fecha del estudio entorno a los 53 m.

»Posteriormente y tras relatar el resto de las comprobaciones realizadas concluye el citado informe que de acuerdo con todas las comprobaciones realizadas que la delimitación del demanio debe modificarse para ajustarse a la concesión realizada entre los vértices M-21 y M-22, manteniendo el resto de los vértices sin modificar.

»Se señala también en el citado estudio, que son innumerables los datos que permiten identificar la coincidencia de los terrenos de la concesión, como son la descripción de los linderos de la finca 19.028 de la que posteriormente se segregó la finca que hoy constituye los locales de El Copo, es una prueba de dicha identidad, dado que en la citada nota se indica que se trata de un solar que linda por el norte con D. Claudio , al sur con la playa, al este con dicha playa y al oeste con solar de D. Juan , señalándose en el citado informe que si un terreno linda al sur y al este con la playa es que se encuentra en la playa. También se indica como otro dato que permite la identificación de la concesión, la existencia y ubicación de la parcela denominada " DIRECCION000 ", que aparece como lindero norte del balneario.

»Concluye, que por todo ello, la parcela otorgada en concesión es sensiblemente coincidente con la inscrita en el Registro de la Propiedad, que fue segregada en dos franjas, constituyendo hoy la franja norte la parcela donde se ubican los locales comerciales de El Copo.

»Estudios que a juicio de la Sala tienen entidad suficiente para acreditar la localización o situación física de los terrenos de la concesión, máxime cuando no resultan desvirtuados por prueba pericial alguna, que no se ha practicado.».

QUINTO

Finalmente, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, se declara que: «Se cuestiona la aplicación del artículo 4.5 de la Ley de Costas para la delimitación del tramo de deslinde impugnado, alegando que no existe deslinde anterior que sirva de presupuesto para la aplicación del citado precepto.

»El citado artículo de la Ley de Costas dispone, que pertenecen asimismo al dominio público marítimo-terrestre estatal " 5. Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el artículo 18".

»Precepto que considera, en definitiva, como demaniales aquellos bienes que con anterioridad ya tenían dicha condición de dominio público constatada en un deslinde anterior, que hayan perdido sus características naturales y no hayan sido desafectados.

»En el caso de autos, se aprobó un deslinde por OM del Ministerio de Obras Públicas de 14 de junio de 1963 -folios 405 y 406- de la "zona marítimo terrestre actual". En dicha OM se hace referencia a las múltiples reclamaciones formuladas respecto de la delimitación de la antigua zmt y a las circunstancias concurrentes puestas de relieve por la Jefatura de Puertos de la provincia, entre las que señala que " debido a la continua retirada del mar y constante crecimiento de la playa existen numerosas usurpaciones de la zona de terrenos de dominio público, la mayoría inscritas en el Registro de la Propiedad, cuyos títulos describen fincas colindantes con la zona marítimo-terrestre, cuando en realidad lindan con otras construcciones posteriormente edificadas, que a su vez, en sus títulos dicen ser colindantes con la zona marítimo-terrestre, lo que hace muy difícil y laborioso la relación de colindantes, por ser numerosísimas las construcciones abusivas existentes en dicha zona amparadas por títulos fehacientes". A la vista de dichas circunstancias y con el fin de evitar nuevas usurpaciones de la zona de dominio público a medida que el mar se va retirando y refiriéndose las reclamaciones a la determinación de la zmt antigua y no a la actual, se aprueba esta última, sin perjuicio de que posteriormente se vuelva a determinar la zmt antigua, que es donde se situaban los terrenos de la concesión.

»Por esa razón y habiéndose anulado posteriormente por razones formales por OM de 1968 el deslinde de la zmt antigua, no existe deslinde de la citada zmt, que figura reflejada junto con el deslinde aprobado en 1963 en el plano 10/19 de los obrantes al anejo 1 de la Memoria del Proyecto. En definitiva, la no inclusión de los terrenos del pleito en el deslinde aprobado por OM de 1963 se explica porque el citado deslinde es de la zmt "actual" o entonces vigente, no de la antigua, que es donde se ubican los terrenos concesionales.

»Ahora bien, considera la Sala que si bien los citados terrenos no estaban deslindados, si estaban delimitados como dominio público en virtud de la citada concesión demanial. Por esa razón, teniendo en cuenta que el deslinde tiene naturaleza declarativa (no constitutiva), su finalidad ya expuesta más arriba, que los bienes tenían ya constatada la condición de dominio público, como se acredita con la concesión en cuestión y acudiendo al espíritu que impregna el citado artículo 4.5 de la Ley de Costas que está en línea con la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público marítimo-terrestre a la que más arriba ya se ha hecho referencia, considera la Sala procedente la aplicación del citado precepto, al concurrir el resto de los requisitos a que se refiere el citado precepto: pérdida de características demaniales y no desafectación de los mismos.

»En cualquier caso y a mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que el citado balneario se levantó sobre la playa, consideración de los terrenos que resulta ampliamente acreditada por lo que su consideración demanial no ofrece en ningún caso duda, siendo sumamente ilustrativas de las características de los terrenos sobre los que se ha edificado, las fotografías obrantes en el epígrafe "documentación fotográfica histórica "baños de Octavio" en el Anejo 12 de la Memoria. Así, señala la STS de 19 de julio 2010 (Rec. 4165/2006 ) " En cuanto a la urbanización de la zona deslindada, llevada a cabo desde muchos años atrás con las debidas licencias y autorizaciones, esta Sala ha declarado sin fisuras (Sentencias de 30 de diciembre de 2003 recurso de casación 2666/2000 -, 10 y 12 de febrero de 2004 - recursos de casación 3187 y 3253 de 2001 - y 2 de marzo de 2004 -recurso de casación 1516/2001 -) que «la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento», pues «lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza, de manera que las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde». ».

SEXTO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de los demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2011, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEPTIMO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrentes, la entidad mercantil Quinta Alameda S.L., Don Esteban , Don Florentino y Doña Marí Luz , representados por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

OCTAVO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de los indicados recurrentes se basa en cuatro motivos, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 12.1 de la Ley de Costas 22/1988, en relación con el artículo 20, apartado tres y cuatro, del Reglamento para el desarrollo de dicha Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, así como los artículos 69.1 y 42.3 A) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ya que el Tribunal de instancia, a efectos de apreciar si se ha producido la caducidad del procedimiento, señala el día 8 de junio de 2007 como fecha de iniciación del procedimiento, coincidente con el acuerdo del Jefe de la Demarcación de Costas, en lugar de la fecha de 14 de mayo de 2007, que es la de la Orden de la Dirección General de Costas dada a la Demarcación de Costas para realizar el deslinde del Tramo 3 DES, debido a que el órgano competente es el mismo que tiene la competencia para la aprobación del deslinde, que no es otro que el órgano directivo correspondiente del Ministerio, y, en consecuencia, el procedimiento de deslinde debe considerarse caducado; el segundo por haberse conculcado por la Sala sentenciadora lo establecido en el artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil relativo a la valoración de la prueba documental, puesto que dicha Sala ha valorado erróneamente la documental pública obrante en el expediente administrativo, del que se deduce que no es cierto que la concesión se solicitase para la ocupación de 6.272,70 m2, sino exclusivamente para la superficie ocupada por la edificación que quedaba ubicada dentro del dominio público marítimo terrestre, lo que se concreta en los trece metros identificados en el Proyecto para la legalización; el tercero por haber conculcado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas , al no concurrir los requisitos previstos en este precepto para definir la línea del deslinde de dominio público marítimo-terrestre, ya que la superficie ocupada por El Copo no había sido previamente deslindada, como reconoce dicha Sala, sin que sea posible llevar a cabo la interpretación espiritualista que del indicado precepto se efectúa en la sentencia recurrida; y, finalmente, el cuarto por haber conculcado la Sala de instancia lo establecido en los artículos 3 , 4 y 5 de la Ley de Costas , al no contemplar éstos, como causa o razón para incluir unos terrenos dentro del dominio público marítimo terrestre, la existencia sobre ellos de una concesión administrativa, de manera que es necesario analizar si realmente existía una superficie que en el año 1934 fuese considerada como dominio público marítimo-terrestre, y, partiendo de los datos del proyecto presentado para la concesión, se aprecia que la actual finca registral nº NUM000 , de tres mil metros, donde se ubica el centro comercial El Copo, no estaba en 1934 dentro del dominio público marítimo-terrestre, mientras que la actual finca registral de 3.000 m2, que fue cedida al Ayuntamiento, sólo quedaría parcialmente incluida dentro del deslinde, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se acojan las pretensiones formuladas en la súplica de la demanda, en la que se pidió que se declare la caducidad del expediente de deslinde y, en cualquier caso, que se anule el deslinde aprobado en cuanto a los vértices M-18 a M-22 declarándose que la superficie donde se ubica el centro comercial El Copo no ha de estar incluida dentro de la línea de deslinde y, por tanto, no es dominio público marítimo-terrestre.

NOVENO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta de la Sala Tercera, por diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2012 se convalidaron las practicadas y se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 21 de mayo de 2012.

DECIMO

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación plantea, en primer lugar, su inadmisibilidad porque no se ha demostrado que tenga la cuantía necesaria para ser susceptible de casación, al referirse exclusivamente a cuatro locales comerciales, cuyo valor no llega a la cuantía necesaria para acceder a la casación, ya que, considerado cada uno de ellos individualmente, su precio no alcanza los 150.000 euros dadas las características de los mismos y su localización, pero, en cualquier caso, el recurso de casación no puede prosperar porque todos los motivos alegados deben ser desestimados; el primero porque el dies a quo para el computo del tiempo de duración del procedimiento debe fijarse en la providencia de incoación del deslinde por parte del Servicio Provincial de Costas, y así lo declaró esta Sala y Sección en su sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 (recurso de casación 5256/2008 ); el segundo porque la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no puede calificarse de arbitraria o irracional; el tercero porque es procedente equiparar los terreros previamente deslindados como dominio público marítimo-terrestre con aquéllos que son objeto de una concesión demanial, y, además, el Tribunal a quo declara probado que el balneario se levantó sobre unos terrenos que tienen la consideración de playa, mientras que el último arranca de un presupuesto equivocado, ya que la Sala de instancia emplea un doble criterio de pertenencia de los locales al dominio público marítimo-terrestre, cual es la construcción del balneario sobre terrenos con las características de playa además de la existencia de una concesión demanial sobre ellos, terminando con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, en su defecto, se desestime con los demás pronunciamientos legales.

UNDECIMO

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 9 de abril de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado solicita la inadmisión del recurso de casación por considerar que concurre la insuficiencia de la summa gravaminis , ya que el valor individualizado de los locales comerciales, propiedad de cada uno de los recurrentes, no supera la cifra de ciento cincuenta mil euros, dada su ubicación y características.

Tal planteamiento es meramente hipotético y, en cualquier caso, el objeto del pleito ha sido, y constituye ahora el objeto del recurso de casación, el deslinde de dominio público marítimo-terrestre entre los vértices M-18 a M-22 del deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa, de unos 1.948 metros de longitud, comprendido desde el extremo occidental del paseo marítimo de Torre del Mar hasta cien metros al este del Colegio Público Antonio Checa Martínez, en el término municipal de Vélez-Málaga, y, por consiguiente, contiene elementos no susceptibles de valoración, y así fue declarado por la Sala de instancia en su auto de fecha 28 de julio de 2010, que devino firme al no haber sido impugnado por el Abogado del Estado.

SEGUNDO

En el primer motivo de casación se asegura que la Sala de instancia, al declarar que el procedimiento de deslinde no había caducado, ha conculcado lo establecido concordadamente en los artículos 12.1 de la Ley de Costas 22/1988, 20.3 y 4 del Reglamento de esta Ley , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, 42.3A) y 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, porque el dies a quo para efectuar el cómputo a efectos de la posible caducidad del procedimiento de deslinde es el 14 de mayo de 2007, fecha de la Orden de la Dirección General de Costas a la Demarcación de Costas para realizar el deslinde, en lugar del día 8 de junio de 2007, en que el Jefe de la Demarcación de Costas acordó la iniciación del deslinde en cuestión.

Este motivo de casación no puede prosperar porque, según lo consideró acertadamente el Tribunal de instancia, el procedimiento de deslinde se incoó por el acuerdo del Jefe de la Demarcación de Costas de fecha 8 de junio de 2007, y, en consecuencia, el procedimiento de deslinde no había caducado cuando el 4 de junio de 2009 se notificó a los recurrentes la Orden ministerial, aprobatoria del deslinde en cuestión, de fecha 28 de mayo de 2009, y así lo ha declarado esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 (recurso de casación 5256/2008 ).

TERCERO

En el segundo motivo de casación se cuestiona la valoración que al Tribunal de instancia ha efectuado de la prueba documental obrante en el expediente administrativo y se afirma que la Sala sentenciadora ha conculcado lo dispuesto en el artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil por llevar a cabo una apreciación de dicha prueba de forma irracional y arbitraria.

Este motivo debe ser desestimado porque el Tribunal a quo explica razonadamente en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia recurrida, transcritos en los antecedentes tercero y cuarto de esta nuestra, su valoración de los documentos obrantes en el expediente administrativo, de los que llega a unas conclusiones que, si bien no son compartidas por los recurrentes, no resultan inverosímiles y menos arbitrarias, de modo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 6 de marzo de 2012 (recurso de casación 1883/2009 , 9 de julio de 2013 (recurso de casación 1659/2010 ), 18 de septiembre de 2013 (recurso de casación 5375/2010 ) y 25 de septiembre de 2013 (recurso de casación 4930/2010 ), este segundo motivo de casación, según hemos anticipado, tampoco puede prosperar.

CUARTO

Los motivos de casación tercero y cuarto, esgrimidos ambos por infracción de los preceptos de la Ley de Costas 22/1988 que definen los bienes de dominio público marítimo-terrestre, concretamente sus artículos 3 , 4 y 5, y específicamente en el tercero lo establecido en el apartado 5 º del citado artículo 4, los estudiaremos conjuntamente, si bien antes, para clarificar ese análisis, debemos recordar cuál fue la razón por la que la Administración de costas deslindó como dominio público marítimo- terrestre los terrenos incluidos entre los vértices M-18 a M-22, donde se ubica el centro comercial El Copo, y las razones por las que el Tribunal a quo ha considerado ajustado a Derecho ese deslinde.

La Administración, en la Orden ministerial recurrida en la instancia, declaró que los vértices M-18 a M-22 corresponden a aquéllos terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre conforme a lo previsto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas , por ser el tramo comprendido entre esos vértices M-18 a M-22 coincidente con el límite de la concesión otorgada por Orden ministerial de fecha 17 de septiembre de 1934.

La Sala sentenciadora, después de valorar la prueba existente, cuya apreciación ya hemos indicado, al desestimar el segundo de los motivos de casación invocado, que ni es irrazonable ni arbitraria (en contra del parecer de los recurrentes), ha considerado que efectivamente los terrenos comprendidos entre esos vértices M-18 a M-22 coinciden con los límites de la referida concesión y, por tal razón, aun cuando no hubiesen sido previamente deslindados (párrafo sexto del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida), estaban delimitados como dominio público en virtud de la concesión demanial, de modo que, con una interpretación espiritualista del artículo 4.5 de la vigente Ley de Costas 22/1988 , al tener constatada, debido a esa concesión demanial, su condición de dominio público, es acorde con lo dispuesto en el indicado artículo 4.5 de la citada Ley de Costas deslindarlos como pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre al concurrir la pérdida de las características demaniales y no haberse desafectado los mismos.

Compartimos nosotros el parecer del Tribunal a quo cuando declara que, aun cuando no hubiesen sido los terrenos previamente deslindados, al estar incluidos dentro de una concesión demanial, hay que considerar que esta circunstancia equivale a un deslinde de dominio público marítimo-terrestre, razón por la que apela, con toda corrección, a una interpretación espiritualista del precepto contenido en el tan citado artículo 4.5 de la Ley de Costas , ya que la concesión demanial, unida a las características morfológicas que dichos terrenos tuvieron en su día, sobre lo que también se ha pronunciado claramente dicha Sala después de valorar razonada y razonablemente los documentos obrantes en el expediente administrativo, no dejan lugar a duda de que los terrenos en cuestión, comprendidos entre los vértices M-18 a M-22 del deslinde, tuvieron la condición de dominio público marítimo-terrestre natural que, debido a la pérdida de sus características de playa o zona marítimo terrestre, deben considerarse como bienes de dominio público marítimo terrestre estatal por accesión al no haber sido desafectados.

Dadas las razones por las que la Administración de costas consideró como dominio público marítimo-terrestre los terrenos enclavados entre los vértices M-18 a M-22 del deslinde y las que ha tenido en cuenta la Sala sentenciadora para declarar ajustada a Derecho esa declaración administrativa, es indudable que ésta no ha conculcado lo establecido en los artículos 3 y 5 de la vigente Ley de Costas 22/1988 , al no haber sido estos preceptos aplicados por la Orden ministerial ni por la sentencia recurrida.

Ahora bien, debemos profundizar, a la luz de la más reciente doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 5 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4507/2006 ), 21 de julio de 2011 (recurso de casación 6303/2007 ), 12 de diciembre de 2011 (recurso de casación 410/2008 ), 12 de diciembre de 2011 (recurso de casación 2097/2007 ) y 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 5162/2009 ), en la trascendencia que tiene el hecho de no haberse pronunciado la Administración de costas acerca de si los terrenos incluidos entre los vértices M-18 a M-22 del deslinde practicado, que han perdido sus características naturales de playa o zona marítimo-terrestre, son o no necesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo-terrestre, dado que, como acabamos de indicar, es la propia Administración de costas la que reconoce que tales terrenos han perdido sus características naturales de playa o zona marítimo-terrestre.

En definitiva, procede analizar si cabe aplicar lo establecido en el apartado 5º del artículo 4 de la Ley de Costas sin haberse, previa o simultáneamente, pronunciado la Administración acerca de si los terrenos, anteriormente deslindados como dominio público marítimo-terrestre, son necesarios para la protección o utilización de dicho dominio, según establece el artículo 18 de la propia Ley de Costas 22/1988 , al que se remite el tan citado artículo 4.5 de la misma Ley , pues los recurrentes aseguran que el Tribunal a quo ha interpretado y aplicado incorrectamente lo dispuesto en este precepto.

QUINTO

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en las Sentencias antes citadas, ha declarado que « la remisión que hace el artículo 4.5 de la Ley de Costas al procedimiento de desafectación previsto en el artículo 18 de la misma Ley lleva a considerar que los terrenos que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre no han de mantenerse indefinidamente en el ámbito del dominio público por el solo hecho de que un deslinde, practicado antes de la desnaturalización de los terrenos, los incluyó en su día como demaniales ».

La misma doctrina jurisprudencial continúa expresando que « la remisión que el mencionado artículo 18 (desafectación) hace, a su vez, a lo dispuesto en el artículo 17 de la propia Ley de Costas obliga a considerar que sólo procederá el mantenimiento como bienes de dominio público de los terrenos, que han perdido sus características de demanio natural por accesión, cuando esos terrenos resulten necesarios para la protección o utilización de dicho dominio ».

Al no haberse pronunciado la Administración de costas acerca de si los terrenos deslindados entre los vértices M-18 a M-22 son necesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo-terrestre, ha infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley de Costas 22/1988 , de manera que el tercero de los motivos de casación invocados debe ser estimado y no así, como anticipamos, el cuarto.

SEXTO

La estimación del tercero de los motivos de casación alegados comporta la anulación de la sentencia recurrida y nuestro correlativo deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según dispone el artículo 95.2.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que, en el caso enjuiciado, se ciñe a decidir si es contraria a Derecho la Orden ministerial impugnada en cuanto declara dominio público marítimo-terrestre los terrenos enclavados entre los vértices M-18 a M-22 del deslinde aprobado, y que, por las razones expresadas anteriormente al estimar el tercero de los motivos de casación esgrimidos, debemos declarar que es contraria a Derecho, y, en consecuencia, debemos anularla conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

SEPTIMO

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, por ser estimable el tercero de los motivos de casación alegados, es determinante de que no formulemos condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las causadas en la instancia, conforme a la aplicación de lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley , en la redacción aplicable, al no apreciarse en su actuación temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

FALLAMOS

Que, con estimación del tercer motivo de casación y desestimando los demás, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de la entidad mercantil Quinta Alameda S.L. y de Don Esteban , Don Florentino y Doña Marí Luz , contra la sentencia pronunciada, con fecha 28 de junio de 2011, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 607 de 2009 , la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo deducido por la representación de la entidad mercantil Quinta Alameda S.L., y de Don Esteban , Don Isidro , Don Florentino y Doña Marí Luz contra la Orden, de 28 de mayo de 2009, del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprobó el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa, de unos 1.948 metros de longitud, comprendido desde el extremo occidental del paseo marítimo de Torre del Mar hasta cien metros al este del colegio público Antonio Checa Martínez, término municipal de Vélez-Málaga, debemos declarar y declaramos que el referido deslinde es contrario a Derecho en cuanto declaró dominio público marítimo-terrestre los terrenos enclavados entre los vértices M-18 a M-22 de dicho deslinde, y, por tanto, lo anulamos en este extremo, con desestimación de las demás pretensiones formuladas en la súplica de la demanda, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.