STS, 25 de Abril de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha25 Abril 2014
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 4317/2004, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D. ª Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra la Sentencia de 15 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso contencioso administrativo nº 1096/2002 , sobre oficinas de farmacia.

Se ha personado como parte recurrida el Procurador de los Tribunales D. Noel de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El consejo recurrente interpuso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo, de 13 de mayo de 2002, que aprueba el Acuerdo Marco de Condiciones de Concertación de las Oficinas de Farmacia.

SEGUNDO

El expresado recurso contencioso administrativo termina por Sentencia de 15 de febrero de 2004 , cuyo fallo es el siguiente:

Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EL COLEGIO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Sr. Grávalos y defendidos por el Abogado Sr. Almeida contra el Acuerdo de 13 de mayo de 2002 del Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Acuerdo Marco de concertación de las oficinas de farmacia, debemos declarar y declaramos el mencionado Acuerdo ajustado a Derecho, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas

.

TERCERO

Contra la indicada sentencia se prepara primero ante la Sala de instancia y se interpone después ante esta Sala, el correspondiente recurso de casación, en el que solicita se tenga por formalizado el recurso, se case la sentencia y es estime el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto contra el Acuerdo de 13 de mayo de 2002.

CUARTO

Por su parte, la Comunidad Foral de Navarra recurrida se opone al recurso y solicita que se inadmita el recurso de casación interpuesto y, subsidiariamente, se desestime el mismo, confirmando la sentencia recurrida, dada la adecuación al ordenamiento jurídico.

QUINTO

En virtud de providencia de esta Sala se señaló para deliberación y fallo el día 22 de abril de 2014, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo, de 13 de mayo de 2002, del Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Acuerdo Marco de Condiciones de Concertación de las Oficinas de Farmacia.

La indicada sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos remitiéndose a otra sentencia anterior de la misma Sala de instancia de 22 de septiembre de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 1117/2002, ahora también recurrente, por considerar que el acuerdo marco impugnado se limita a aplicar los preceptos 28 a 32 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, que no adolece, según el juicio mayoritario de la Sala, de tacha alguna de inconstitucionalidad.

Precisamente la sentencia de la Sala de instancia a la que se remite la sentencia recurrida, fue impugnada ante esta Sala Tercera, en el recurso de casación nº 647/2004 , en el que dictamos Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013 , declarando haber lugar a la casación y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, en los términos que luego señalaremos.

SEGUNDO

El recurso de casación se cimienta sobre tres motivos, todos invocados por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA .

El primer motivo denuncia la lesión de los artículos 107 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, y 97 de la Ley del Medicamento.

El segundo motivo reprocha a la sentencia la vulneración, otra vez, del artículo 107 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, singularmente la STC 51/1984, de 25 de abril , y de las Sentencias de esta Sala Tercera de 4 de mayo de 1994 y 28 de junio de 2002 .

Y el tercer motivo, en fin, denuncia la infracción de los artículos 149.1.1º, 149.1.17º, y de la jurisprudencia contenida en la STC 51/1984, de 25 de abril y SSTS de 4 de mayo de 1994 y 28 de junio de 2002 .

Por su parte, la Comunidad Foral recurrida se opone al recurso de casación alegando su inadmisibilidad, porque la sentencia se ha limitado a aplicar normas de derecho propio de la Comunidad Autónoma. Por ello, se aduce, en la presente casación se denuncia la infracción de normas que no fueron relevantes ni determinantes del fallo de la sentencia. Y respecto de los específicos motivos de casación invocados, se indica que no concurren las vulneraciones que se alegan porque ni el artículo 107 del TR de la Ley General de Seguridad Social ha sido infringido, ni tiene el carácter de norma básica, por eso no puede haberse conculcado el régimen de competencias que establece la Constitución.

TERCERO

La inadmisión del recurso de casación que invoca la Administración recurrida, Comunidad Foral de Navarra, en su escrito de oposición, se concreta en que la sentencia que se impugna se ha limitado a aplicar normas de derecho propio de la Comunidad Autónoma, de modo que la infracción de normas que ahora se alega en casación, se sostiene, no fueron relevantes para el fallo de la sentencia recurrida.

La inadmisión planteada en los términos señalados no puede ser acogida, por las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar porque basta una somera lectura de la sentencia para apreciar que la " ratio decidendi " se basa en la aplicación e interpretación de normas de derecho estatal. Nos referimos al marco constitucional que establecen artículos 149.1.16 y 149.1.17 de la CE , y al legal que se contiene en los artículos 97 de la Ley del Medicamento y 107 del TR de la Ley General de Seguridad Social. Todos ellos han sido invocados expresamente por la sentencia recurrida y fueron relevantes para su " ratio decidendi ".

Se trataba, en definitiva, de determinar, antes de nada y atendidos los términos en los que se planteaba el debate en la instancia, el acomodo de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, con el marco constitucional y legal antes señalado. Como se aprecia, en consecuencia, las normas estatales que se invocan en casación fueron relevantes y determinantes del fallo de la sentencia.

Y, en segundo lugar, porque tal contenido de la sentencia impugnada responde fielmente a lo alegado en el recurso contencioso administrativo. Así es, la fundamentación de la sentencia, y la conclusión que expresa el fallo, se corresponde con las alegaciones esgrimidas en los escritos de demanda y de contestación. De modo que se trataba de la aplicación de normas estatales que, además, habían sido invocadas oportunamente en el proceso.

No está de más recordar a estos efectos, que la configuración del recurso de casación condiciona, ex artículo 86.4 de la LJCA , la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, " pretenda fundarse " en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, lo que, como hemos señalado, concurre en este caso, toda vez que las normas de Derecho estatal, invocadas oportunamente en el proceso, fueron relevantes para el fallo.

CUARTO

Resulta obligado, antes de examinar los motivos invocados, hacer una referencia preliminar a una incidencia procesal relevante acaecida en este recurso de casación. Nos referimos a la suspensión del anterior señalamiento y la posterior pendencia de las actuaciones hasta la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala y Sección al Tribunal Constitucional, en el recurso de casación nº 4018/2004.

Esta cuestión de inconstitucionalidad, nº 4764/2007, ha sido resuelta mediante Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2013, de 6 de junio , cuyo fallo es el siguiente:

1º Declarar inconstitucionales y nulos los arts. 29 y 30.4, en el inciso "y otorgará la posibilidad de que los titulares- propietarios puedan adherirse a las mismas mediante su formalización con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea", de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de atención farmacéutica. (...) 2º) Declarar que el art. 31.2.f) de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , de atención farmacéutica, no es inconstitucional, siempre que se interprete en los términos establecidos en el fundamento jurídico 6.a) de esta Sentencia. (...) 3º) Desestimar la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4764-2007 en todo lo demás

.

Conviene recordar que la expresada cuestión de constitucionalidad se planteó respecto de los artículos 28.1 y 3 ; 29 ; 30.4 ; 31.2 ; y 32 de la citada Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre de Atención Farmacéutica, por la posible vulneración de los artículos 149.1.1 ª, 149.1.16 ª y 149.1.17ª de la CE y artículos 53.1 y 54.1.1ª de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra .

QUINTO

A tenor de lo expuesto, nos corresponde ahora proyectar, sobre el presente recurso, como ya hicimos en el recurso de casación nº 647/2004 citado en el fundamento primero, la expresada declaración de inconstitucionalidad. Teniendo en cuenta que resulta ajeno al debate aquí suscitado, la cuestión relativa a la naturaleza jurídica --ya sea de un acto administrativo o de una disposición general-- de las previsiones que se contienen en el Acuerdo Marco, que sí fue suscitada en el recurso contencioso administrativo, pero no en casación.

Interesa adelantar la conclusión que ahora alcanzamos y que dará lugar a la casación, y a la estimación en parte del recurso contencioso administrativo, al situarnos en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de nuestra Ley Jurisdiccional . En concreto, procede declarar la nulidad del régimen dual previsto en el Acuerdo Marco que ya adelanta y describe la propia exposición de motivos de la Ley Foral 12/2000, vulnerando el deber básico de dispensación de los medicamentos, en los términos que luego veremos. Sin embargo procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo al desestimarse las cuestiones relativas a la participación corporativa en la elaboración del Acuerdo Marco.

Así es, los tres motivos de casación pivotan sobre dos fundamentos básicos . El primero relativo al sistema de adhesión voluntario al concierto para los propietarios titulares de oficinas de farmacia y la incidencia que el mismo tiene sobre los precios y facturación pública (motivo primero relativo a los sujetos, procedimiento y contenido del concierto) en relación con el artículo 107 del TR de la LGSS (motivo segundo). Y el segundo fundamento básico se centra en la representación de los farmacéuticos que necesariamente ha de ostentar el Consejo recurrente para alcanzar el Acuerdo Marco (motivo tercero en el que se suscita esta cuestión además de insistir en las anteriores).

SEXTO

Pues bien, las dudas de constitucionalidad que se suscitaban sobre el régimen que establece la Ley Foral 12/2000 eran dudas relativas a la denominada inconstitucionalidad mediata o indirecta, es decir, que derivaba no directamente de la Constitución, sino, esencialmente, de una norma legal básica del Estado. Esta circunstancia determina que el canon de constitucionalidad ha de fijar, antes de nada, el carácter constitucional, o no, de la ley básica respecto de la que se suscita la contradicción de la Ley Foral 12/2000, pues la lesión del orden de competencias que nace de la Constitución únicamente aparece si efectivamente la ley básica es respetuosa con dicho orden constitucional.

Efectuada tal operación jurídica por el Tribunal Constitucional, la STC 137/2013, de 6 de junio , declara la inconstitucionalidad de los artículos 29 y 30.4, inciso final, de la Ley Foral de tanta cita, porque su contenido enerva el cumplimiento del deber legal básico de dispensación que queda, por obra de dicha Ley Foral, al arbitrio de la libre y voluntaria decisión de los propietarios titulares de las oficinas de farmacia, en abierta contradicción, por tanto, con lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de Medicamento de 1990 cuando señala que " las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas ".

SÉPTIMO

La inconstitucionalidad de ambos preceptos -- artículos 29 y 30.4, inciso final, de la Ley Foral -- no supone, sin embargo, la inconstitucionalidad del régimen de concierto con las oficinas de farmacia que, con carácter general, no está vedado en la legislación estatal ( artículos 90.1 y 103.2 de la Ley General de Sanidad de 1986 y 97.2 de la Ley del Medicamento de 1990 ), sino que forma parte del ámbito de colaboración público-privado en el que se desenvuelve la prestación del servicio farmacéutico.

Ahora bien, respecto la dispensación de medicamentos no puede ser objeto de un sistema de concierto que permita una adhesión voluntaria al mismo por parte de los farmacéuticos. Así es, el artículo 107.3 del TR de la LGSS de 1974 dispone que la dispensación de medicamentos se efectuará a través de las oficinas de farmacia legalmente establecidas, que " estarán obligadas a efectuar su dispensación " (apartado 3). Teniendo en cuenta que la concertación prevista en el apartado 4 de dicho precepto se refiere únicamente a la prestación farmacéutica de la Seguridad Social en sentido estricto.

Y aunque las Comunidades Autónomas pueden, según la jurisprudencia constitucional ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre y 116/2011, de 19 de octubre ) al amparo del artículo 88.1 de la Ley del Medicamento de 1990 --cuando señala que las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud " en las condiciones reglamentariamente establecidas " antes citadas-- establecer la regulación complementaria al respecto, sin embargo habrá de respetar el núcleo esencial del deber de dispensación establecido por la norma básica.

De manera que el sistema que alumbra la Ley Foral 12/2000 no puede contradecir ese deber básico de dispensación, que es lo que sucede cuando configura un sistema dual respecto del régimen de las oficinas de farmacia, según se hayan adherido o no al concierto. Dejando, así, al arbitrio de la decisión de los propietario titulares de las oficinas de farmacia, el deber de dispensación, y contradiciendo, por consiguiente, lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley del Medicamento . Lo que lleva a la STC 137/2013, de 6 de junio , a declarar, como antes adelantamos, la inconstitucionalidad de los artículos 29 y 30.4 en el inciso final que declara " y otorgará la posibilidad de que los titulares propietario puedan adherirse a las mismas mediante su formalización con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea ".

Ahora bien, esta conclusión de inconstitucionalidad no supone, como advierte la indicada Sentencia, que resulte " inconstitucional el entero régimen de concertación establecido por la Ley Foral ", pues la normativa básica ( artículo 97.2 de la Ley del Medicamento ) abre la posibilidad de concertación voluntaria siempre que quede al margen el cumplimiento de las obligaciones legales.

Por tanto, procede haber lugar a la casación al estimarse los motivos primero y segundo que ya invocaron ante esta Sala la inconstitucionalidad de la Ley Foral 12/2000 que, posteriormente, ha declarado el Tribunal Constitucional, con el alcance antes señalado.

OCTAVO

Conviene añadir, respecto de las condiciones económicas en la atención farmacéutica, que, aunque resulta necesaria la uniformidad derivada de la financiación pública del medicamento según el sistema de precios de referencia o equivalente y, además, constituye un aspecto esencial de la regulación de la prestación farmacéutica. Sin embargo, también las Comunidades Autónomas pueden mejorar esa regulación uniforme mínima, siempre que no contravengan las exigencias derivadas del principio de solidaridad. Y siempre que " respeten los mínimos establecidos por la norma básica estatal ".

El artículo 31.2.f) de la Ley Foral permite, por tanto, una interpretación conforme a la Constitución, y por tal razón este precepto no se declara inconstitucional por la STC 137/2013, de 6 de junio , siempre que, obviamente, se interprete en el sentido indicado.

NOVENO

Por otro lado, sobre el segundo fundamento básico de esta casación, centrado, como adelantamos en el fundamento quinto, en lo que el Consejo recurrente denomina la " eliminación a la Administración Corporativa " de la negociación del acuerdo, por la inconstitucionalidad de la Ley Foral de tanta cita, respecto de lo dispuesto en el artículo 107.4 del TR de la LGSS de 1974 , el recurso contencioso administrativo, recordemos que estamos en la posición que nos coloca el artículo 95.2.d) de la LJCA , no puede ser estimado.

El sistema que diseña la Ley Foral 12/2000 prevé, en el artículo 29 , la Comisión de Atención Farmacéutica, regulando su composición. Igualmente prevé, y aquí se centra la discrepancia de la recurrente, una Subcomisión negociadora del Acuerdo Marco --creada en el seno de la citada Comisión de Atención Farmacéutica--, que tiene una composición paritaria, al integrarse por tres miembros designados por los representantes de los farmacéuticos con oficina de farmacia y tres miembros de la Comisión de Atención Farmacéutica representando al Sistema Navarro de Salud.

Pues bien, respecto de la composición legal de la indicada Subcomisión negociadora y de representación que en ella de integra, ningún vicio de inconstitucionalidad detecta la STC 137/2013, de 6 de junio . De modo que conviene ahora reiterar lo que entonces ya declaró el Tribunal Constitucional «Baste pues con afirmar que carecería de sentido deducir del citado art. 107.4 TRLGSS 1974 un modelo organizativo que pudiera considerarse básico, si se tiene en cuenta que, de las tres partes llamadas a la concertación en el mismo, en la vertiente administrativa la competencia no corresponde ya a la Seguridad Social, y en la vertiente sindical resulta obvio que el precepto alude a la representación asignada a la antigua Organización Sindical que fue suprimida ya en la etapa preconstitucional, como advertimos en la STC 51/1984, de 25 de abril , FJ 2. Por sí sola, esta constatación sería suficiente para descartar que el elemento restante del modelo, la representación corporativa, un aspecto meramente parcial y fragmentario del mismo, pueda considerarse básico, ya que ni los restantes sujetos ni, sobre todo, el propio objeto de la concertación son coincidentes con los examinados en este proceso constitucional. (...) En definitiva, la profunda transformación del ordenamiento aplicable, tanto en la vertiente del tránsito de la prestación farmacéutica desde del sistema de Seguridad Social al Sistema Nacional de Salud, como en la vertiente de la descentralización y consiguiente asunción de la gestión de los servicios sanitarios por parte de las Comunidades Autónomas, impide que consideremos aplicable, como normativa básica, un modelo organizativo regulado a partir de una concepción sindical-corporativa ajena por completo a los principios de libertad de asociación, libertad sindical y pluralismo constitucionalmente consagrados, con los que resulta manifiestamente incompatible» (fundamento 7.b "in fine" de la indicada sentencia).

En consecuencia, procede haber lugar a la casación y estimar en parte el recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad del Acuerdo Marco, respecto de todas aquellas previsiones que establezcan o estén vinculadas al régimen dual previsto en la Ley 12/2000, respecto de la dispensación de medicamentos y de las condiciones económicas en la atención farmacéutica en los términos expuestos. Recordemos, una vez más, que la STC 137/2013, de 6 de junio declaró inconstitucionales los artículos 29 y 30.4 inciso último, y respecto de las condiciones económicas de atención farmacéutica, el artículo 31.2.f) de la misma Ley ha de interpretarse en la forma que establece el fundamento 6.a de la indicada Sentencia.

DÉCIMO

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de costas, pues se ha declarado haber lugar al recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

  1. - Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, contra la Sentencia de 15 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso contencioso administrativo nº 1096/2002 . Sentencia que casamos y dejamos sin efecto.

  2. - Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo Marco de condiciones de concertación de las oficinas de farmacia, aprobado por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 13 de mayo de 2002. Declarando la nulidad del citado Acuerdo respecto de todas aquellas previsiones que establezcan o estén vinculadas a los artículos 29 y 30.4, inciso último, de la Ley Foral 12/2000 , y que no supongan una interpretación del artículo 31.2.f) de la misma Ley , en la forma que establece el fundamento 6.a) de la STC 137/2013, de 6 de junio .

  3. - No se hace imposición de costas .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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