ATS 679/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2013 en autos con rollo de Sala-procedimiento ordinario nº 7/2013, tramitados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers como procedimiento ordinario nº 1/2012 en la que se condenaba a Millán como autor de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose asimismo la prohibición de aproximarse a Aurora . en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1.000 metros por un plazo superior en dos años a la pena de prisión impuesta; como autor de un delito de homicidio intentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose asimismo la prohibición de aproximarse a Luis Antonio . en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1.000 metros por un plazo superior en dos años a la pena de prisión impuesta; de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordándose asimismo la prohibición de aproximarse a Aurora . en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 1.000 metros por un plazo superior en un año a la pena de prisión impuesta; al pago de cinco sextas partes de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular así como a indemnizar a Luis Antonio . en la suma de 13.797,97 euros y a Aurora . en la cantidad de 11.540 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Antoni Sorribes Calle, actuando en representación de Millán , con base en 3 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosalía Rosique Samper, actuando en representación de Aurora y Luis Antonio , quienes actúan en la condición procesal de acusación particular, con base en los siguientes motivos:

1. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal de las partes personadas, todas ellas interesaron la inadmisión de los recursos planteados de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados con los ordinales 1 º y 3º al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como los artículos 849.1 y 2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia debido a la falta de acreditación del cuchillo utilizado por el acusado ya que ni se mostró en el plenario como pieza de convicción ni se interrogó a aquél ni a los testigos sobre el mismo. No habiendo sido tampoco mostrada en el plenario la fotografía obrante en las actuaciones, por lo que no quedaría probada su capacidad letal, a lo que se ha de añadir que de la pericial practicada se deriva que el arma no presentaba vestigios biológicos de la víctima Aurora , deduciendo de todo ello que no cabría condenar por los delitos de homicidio en grado de tentativa.

   Por otra parte, se aduce que el acusado desconocía la presencia de la víctima Luis Antonio y que no hubo intención de acabar con su vida en la acción del acusado sino que lo que ocurrió fue un forcejeo tras abalanzarse Luis Antonio sobre el hoy recurrente.

   En tercer lugar, se argumenta que es atípica la conducta del acusado consistente en acercarse a la víctima Aurora puesto que, pese a la existencia de una orden de alejamiento en vigor, aquélla consintió en que se quebrantase, por lo que debería haber sido absuelto del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se le condenó.

   En cuarto lugar, se alega falta de prueba de la comisión por el hoy recurrente de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de daños debido a que la pericial practicada no acredita que las huellas encontradas en la vivienda de la víctima correspondiesen al acusado.

   Finalmente se denuncia no ser ajustada a Derecho la cantidad acordada en concepto de indemnización a la víctima, impugnando que se tomase en cuenta la solicitada por la acusación particular y no por el Ministerio Fiscal con base en que los puntos por secuela se atribuyen sin argumentación suficiente que lo sustente.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la tarde-noche del día 3 de enero de 2012, se dirigió al domicilio de Luis Antonio . sito en la localidad de Tagamanent (Barcelona), en el que también residía desde hacía unos días su pareja, Aurora ., que había sido compañera sentimental del hoy recurrente, los cuales no se encontraban en ese momento en la vivienda. Para acceder a su interior, rompió el cristal de la ventana de una habitación de la parte trasera y permaneció en la vivienda un tiempo no determinado, aprovechando la ausencia de los moradores para causar desperfectos en diverso mobiliario, como dos televisores, un ordenador y un sofá, ascendiendo el valor de los daños causados a 1.017,97 euros.

   Posteriormente, sobre las 00.00 horas del día 4 de enero de 2012, el acusado, teniendo pleno conocimiento de que sobre él pesaba la prohibición de aproximarse a Aurora . a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con ella por cualquier medio, impuestas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic, por auto de fecha 2 de diciembre de 2011 , se dirigió en su vehículo al Hospital Valle Hebrón de Barcelona, donde sabía que se encontraría con su ex pareja, pues era quien cuidaba de la hija de ambos de cinco años de edad que se encontraba ingresada en dicho centro hospitalario.

   Una vez en el hospital, llevando consigo un cuchillo de grandes dimensiones, se dirigió a la habitación donde se encontraba Aurora . y, a pesar de la presencia de la hija común, tras encender la luz de la habitación, sacó el cuchillo de la mochila en la que lo llevaba y, con la intención de acabar con su vida, comenzó a apuñalarla, no logrando su propósito por la inmediata intervención de Luis Antonio ., que también estaba en la habitación velando a la menor, el cual, desde detrás de la mujer, sujetó al procesado por las manos, pudiendo en ese momento Aurora . escabullirse por debajo de los brazos de su atacante y de Luis Antonio . Estos continuaron un forcejeo, en el curso del cual el procesado dijo "eres un cabrón, hijo de puta, me has quitado la mujer y los hijos; iré a la cárcel, pero estás muerto" y acuchilló varias veces a Luis Antonio ., el cual se defendía agarrándole por los brazos para evitar que acabara con su vida, situación que no cesó hasta que intervinieron los guardas de seguridad del hospital, que redujeron al procesado.

   Como consecuencia de los anteriores hechos, Aurora . resultó con lesiones consistentes en un corte de 25 cm en el brazo izquierdo, atravesando la grasa subcutánea y llegando al plano muscular sin afectación neurovascular y herida de 1 cm en el tórax anterior izquierdo, de las que, con el oportuno tratamiento médico-quirúrgico, curó en treinta y cuatro días, catorce de ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado una cicatriz de 0,7 cm en zona supramamaria de región torácica izquierda y cicatriz de 15 cm de longitud, situada en la cara antero-interna del brazo izquierdo, desde la axila hasta el tercio medio del brazo.

   Asimismo, Luis Antonio . padeció diversas heridas inciso-contusas en antebrazo izquierdo, muñeca izquierda con sección completa del cubital posterior y ambas manos, para las que precisó tratamiento médico-quirúrgico, curando a los sesenta y tres días, todos ellos impeditivos, habiéndole quedado como secuelas ligera limitación de la movilidad (extensión) de las articulaciones metacarpofalángicas de los dedos 3º, 4º y 5º de la mano izquierda y cicatrices residuales con un perjuicio estético ligero.

   Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 480/2009 ) el incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que puede ser debido a diversas causas, no supone, en principio, quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación. Únicamente puede resultar relevante la omisión cuestionada cuando la parte que denuncia tal circunstancia hubiera exigido en su escrito de conclusiones provisionales, como medio de prueba, la presencia de las piezas de convicción en el local del Tribunal, cuando esta omisión hubiera podido producir indefensión, debiendo asimismo haberse denunciado en el acto del juicio haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes, a lo que se ha de añadir la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión.

   Aplicando dichos criterios, analizado el contenido de las actuaciones se constata, de un lado, que no consta que en el escrito de defensa se solicitase la presencia de la citada pieza de convicción en el plenario, como tampoco en el acta del juicio oral y, por ende, protesta razonada al respecto, sin que, a mayor abundamiento, se indique en el recurso planteado que se procedió de la forma que la jurisprudencia de esta Sala exige para la viabilidad de la queja planteada. A ello se ha de añadir que la potencialidad lesiva del cuchillo se infiere sin forzar en modo alguno las reglas del razonamiento del resultado de la prueba practicada, a saber:

   i. El acusado manifestó que se trataba de un cuchillo deshuesador y que era parecido a varios que le fueron mostrados, contenidos en una funda hallada en su vehículo, dándose la circunstancia de que éstos tenían una longitud de hoja superior a 10 cm.

   ii. Los agentes de la policía autonómica de Cataluña que testificaron en el plenario manifestaron que cuando fue incautado, al introducirse en una bolsa, ésta se rasgó debido a lo afilado de la hoja.

   iii. Las lesiones causadas a los perjudicados, concretamente a Aurora , a la que provocó un corte de 25 cm. en el brazo izquierdo afectando a la musculatura.

   En cuanto al conocimiento o no por parte del acusado de la presencia en el lugar de los hechos de la víctima Luis Antonio , se trata de una cuestión carente de la entidad exculpatoria que pretende la parte recurrente ya que, con independencia de la acreditación de dicha circunstancia, lo que resulta probada es la agresión, conducta penalmente relevante, siendo correcta la calificación jurídica como homicidio en grado de tentativa al concurrir una serie de indicios que acreditan la intención de matar en aquél, a saber, las características del arma utilizada, la reiteración en la agresión, el hecho de que sólo se detuvo cuando fue reducido por personal de seguridad y las expresiones con las que se dirigía a la víctima, concretamente "eres un cabrón, hijo de puta, me has quitado la mujer y los hijos; iré a la cárcel, pero estás muerto".

   En lo que se refiere al consentimiento de la víctima como causa de exclusión de la antijuridicidad del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se alega, procede recordar que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25 de enero de 2008 acordó que : "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal ", tesis que fue acogida por las STS 39/2009 , 268/2010 y 2010/2012 , que declaran que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

   En lo atinente a la prueba de la comisión por el hoy recurrente de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de daños, explica la Audiencia en el razonamiento jurídico 4º de la resolución impugnada que el resultado de la prueba en el que fundamenta su convicción es el hallazgo de vestigios de sangre del acusado en el cristal fracturado de la ventana del domicilio de la víctima; el hecho de que aquél no niegue su autoría sino que se limite a decir que no recuerda lo que hizo en el momento en que acaecieron los hechos y su conducta horas después contra los moradores de la misma; que precisamente ese día, o uno o dos días antes, el acusado se interesase por averiguar el domicilio de Luis Antonio ., haciendo que le llevara hasta él el hijo de Aurora ., o que en el interior del domicilio fuera encontrado un paquete de tabaco de la marca "Reig" y una botella de whisky marca "Ballantines", no pertenecientes a los moradores y que son los que habitualmente consume el acusado; así como las huellas de pisadas que había en el pasillo del domicilio, las cuales, si bien no se pudo afirmar por los peritos de manera indubitada que se correspondiesen con el calzado del acusado; porque carecían la calidad suficiente para encontrar rasgos individualizadores, eran plenamente coincidentes con aquel por su medida, forma y el dibujo de la suela.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada ya que el juicio de inferencia realizado a tal fin se basó en indicios bastantes, cuyo análisis conjunto converge en el sentido incriminatorio que le otorga la Audiencia, sin que pueda en modo alguno ser calificado como irracional, arbitrario o inmotivado.

   Finalmente, respecto a la indemnización acordada por el Tribunal de instancia a la víctima Aurora , como hemos precisado en SSTS 131/2007 y 78/2009 , la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, siendo únicamente objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   En el presente caso, el Tribunal de instancia, tras explicar que la víctima sufrió un perjuicio estético moderado por dos cicatrices residuales, fija la indemnización por secuelas que podría valorarse, al amparo del baremo, en diez puntos, considerando adecuada una indemnización de 10.000 euros, cantidad superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal e inferior a la pedida por la acusación particular y aun cuando no se refiera expresamente a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del ofendido, tales datos se deducen inequívocamente del propio relato fáctico, sin que la misma resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada a tenor de las secuelas sufridas por la víctima.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante de los planteados por este recurrente denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega en síntesis la indebida inaplicación del artículo 21.1 con relación al art. 20.1 del Código Penal , ya que el acusado habría cometido los hechos objeto de autos teniendo gravemente alteradas sus facultades psicofísicas, como consecuencia de la ingesta previa de alcohol y cocaína, postulando subsidiariamente su aplicación como atenuante simple o analógica de los artículos 21.1 ó 7 del citado Texto Leal.

   Asimismo se denuncia la incorrecta inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal por haber actuado el acusado bajos estímulos tan poderosos que le condujeron a actuar bajo un estado pasional, aduciendo que se encontraba atravesando un mal momento debido a que había sido despedido del trabajo y había perdido a su pareja y madre de sus hijos.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Sobre la alegada minoración de la imputabilidad del acusado por consumo previo de alcohol y sustancias estupefacientes, explica la Audiencia que para resolver al respecto dispuso de la declaración del acusado, quien refiere consumo habitual de cocaína e intoxicación cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, y el informe médico-forense, según el cual, revisada la documentación médica aportada y considerados los datos anamnésicos y de exploración psicopatológica, concluye no haber sido posible objetivar la existencia de alteración o trastorno mental, que hubiese podido mermar las capacidades intelectivas y cognitivas del procesado, en relación con los hechos de autos; y que únicamente en aquellos actos encaminados a la obtención de cocaína, atendiendo al carácter crónico del trastorno por dependencia a sustancias tóxicas que padece el procesado, cabría considerar una disminución de sus capacidades volitivas. Asimismo, dispuso el Tribunal de instancia como medios probatorios de las declaraciones de los testigos, quienes coincidieron en señalar que no presentaba síntomas propios de la embriaguez o del consumo de otras sustancias tóxicas sino que, por el contrario, su estado era normal y su conversación coherente, pareciéndoles plenamente consciente de lo que hacía.

   Así pues, ningún reproche cabe efectuar a la decisión del Tribunal de instancia ya que, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso respecto a los hechos por cuya comisión se le condena.

   En cuanto a la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación que se aduce indebidamente inaplicada, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido como requisitos para determinar su concurrencia los siguientes: a) debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados de poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad; b) si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuantes a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador de la perturbación emocional en que el arrebato consiste ( SSTS 489/2008 y 857/2008 ).

   A la luz de tal doctrina, la inviabilidad de la queja planteada deriva de la imposibilidad de que el Derecho ampare una reacción tan violenta y desproporcionada respecto a los estímulos alegados por el acusado ya que, con arreglo a las actuales normas socio- culturales de convivencia no es posible concederla esta atenuación, carente, como en el caso anterior, de base alguna en el relato de hechos probados, en una situación como la aquí enjuiciada, en la que el acusado actúa contra su pareja de una forma tan desproporcionada como la que se considera probada ( STS 632/2011 ).

   Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Aurora y Luis Antonio

Los dos motivos formalizados por la acusación particular denuncian infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida inaplicación de la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal en sus tres modalidades de proditoria, sorpresiva y de desvalimiento, así como de la del apartado 2º del citado precepto, esto es, la de ejecución del hecho con aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo.

   Asimismo se denuncia la incorrecta inaplicación del artículo 48.2 del citado Texto Legal al no haberse acordado por el Tribunal de instancia la prohibición al acusado de comunicarse con la víctima Aurora ) La vía procesal elegida por la parte recurrente exige atenerse estrictamente al contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que es inalterable. Por otra parte, es doctrina de esta Sala (STS 108/2014 ) que se puede complementar el "factum" con los datos indebidamente desplazados en la argumentación siempre que se den dos circunstancias: a) Claridad en el dato que complementa que debe constar en la motivación. b) Que lo sea siempre en favor del inculpado y nunca en su contra, de suerte que los elementos nucleares del delito deben constar en el "factum".

3. Una vez dicho lo anterior, sobre la primera de las cuestiones planteadas, la base fáctica sobre la que se ha de evaluar la viabilidad de la calificación jurídica pretendida es la siguiente:

   i. La menor Angelina . manifestó que, cuando entró su padre en la habitación del hospital, ella "sabía que iba a matar a la mama y Luis Antonio .", así como que le había contado a su madre lo que su padre días antes le dijo respecto a que un día les iba a matar a ella y a Luis Antonio .

   ii. El ataque no fue inopinado -desde luego no en el caso de Luis Antonio . -, sino que el acusado entró en la habitación lentamente, encendió la luz y sacó parsimoniosamente el cuchillo de la mochila, dando tiempo a sus víctimas para darse cuenta de cuál era su intención, de lo que se apercibió incluso la menor, posibilitando de este modo la defensa que efectivamente se produjo.

   iii. El enfrentamiento se produjo contra dos personas adultas en plenas facultades físicas y mentales.

   iv. En la habitación donde tuvo lugar la agresión se encontraban tres personas y, como indican los hechos probados, cuando comenzó la agresión el acusado a Aurora , intervino inmediatamente Luis Antonio ., sujetándole y logrando escabullirse Aurora , originándose un forcejeó y la intervención de los vigilantes de seguridad del hospital.

   Como hemos dicho recientemente en nuestra sentencia con referencia 907/2013 , la jurisprudencia, y la doctrina, diferencian, partiendo de estos elementos comunes, tres modalidades de comportamiento alevoso: proditorio, caracterizado porque el autor ejecuta la acción "a traición", es decir tendiendo trampa o preparando emboscada; sorpresivo, cuando el ataque es, para la víctima, súbito, inesperado e imprevisto; y cuando se efectúa aprovechando el desvalimiento de la víctima la cual, dada la situación de desamparo no está capacitada para afrontar una reacción defensiva (niño o persona inconsciente).

   Aplicando dichos criterios al presente caso, se constata que no concurren los elementos fácticos que permitan sostener el carácter proditorio o sorpresivo de la agresión que suprime la posibilidad de defensa, puesto que era previsible para las víctimas que se produjese el ataque del acusado, pudiendo por tanto prevenirlo al menos en la medida de lo posible. Como tampoco, a tenor de lo expuesto, se dieron las circunstancias para concluir que no fue posible una reacción defensiva por su parte, a lo que se ha de añadir que los hechos se produjeron en una habitación donde había dos adultos y vigilantes de seguridad en las inmediaciones.

   En cuanto a la inaplicación de la prohibición de comunicación con la víctima, explica el Tribunal de instancia que no se considera procedente su imposición atendida la naturaleza de los hechos cometidos y, además, el que el acusado y la víctima Aurora tienen hijos menores de edad en común, lo que hace aconsejable que mantengan una mínima comunicación.

   El artículo 57.1 del Código Penal establece que en los delitos de homicidio, entre otros, es potestativa para los jueces y tribunales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 del Código Penal .

   Ahora bien, en el apartado 2º de dicho precepto se especifica que en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho precepto cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48, esto es, la de aproximación a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

   Del contenido de dichos preceptos se deriva que si bien, en casos como el presente, es preceptiva la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima, por el contrario es potestativa la de prohibición de comunicación con aquélla.

   Así pues, resultando fundamentada la decisión de la Audiencia relativa a la inaplicación de la prohibición de comunicación, habida cuenta que no cabe considerar los argumentos utilizados por la Audiencia a tal fin como irracionales o arbitrarios, no cabe sostener la existencia de la infracción de ley denunciada, lo que provoca la inviabilidad de la queja planteada.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: