ATS 643/2014, 10 de Abril de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 68/2013, dimanante de Diligencias Previas 1523/2013 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 14 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Felix y Maximiliano , como autores responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de siete años y seis meses de prisión, multa de 250.000 €, y al pago por mitad, de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Maximiliano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Loreto Outeriño Lago. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Felix , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Laguna Alonso, adhiriéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. En el escrito de adhesión al recurso formulado, el también condenado Felix alega la falta de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que le amparaba.

1. Alega el motivo formulado por el recurrente Maximiliano , que la resolución condenatoria se basa en meras conjeturas policiales; no existe evidencia alguna que señale al recurrente con la cita para la entrega o recepción de la sustancia intervenida. Ni siquiera la fecha de los hechos que se recoge en el apartado de los probados, es correcta. La única prueba ha sido el testimonio de los agentes que en el acto de la vista oral ratificaron el atestado. Las manifestaciones del coacusado no sólo son contrarias a Derecho, sino que se han valorado sesgadamente. Siendo que el recurrente siempre negó cualquier relación con los hechos. La valoración de las declaraciones referidas, no como prueba según el Tribunal, ignora las especiales características de la declaración del imputado. Analiza el motivo los tres indicios que la sentencia valora para concluir la participación en los hechos del recurrente; se ofrece la valoración de las manifestaciones testificales escuchadas en la vista oral, entendiendo el recurrente que hay elementos para dudar del testimonio policial, que el reconocimiento de los testigos en el acto de juicio es precario y desprovisto de garantía alguna. Tampoco el recurrente arrojó el teléfono al suelo para romperlo, sin que se hayan practicado diligencias para intentar recuperar información de ese ni de otro terminal. Tampoco cabe considerar que la explicación del recurrente sobre su presencia en el lugar de los hechos sea increíble, como dice la sentencia.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho declarado probado narra que el día 5 de abril de 2013, Felix , en situación irregular en España, sobre las 23.50 horas del día 2 de abril se reunió en el bar "La Nuit" sito en la Avenida del Paralelo de Barcelona con el recurrente, en situación irregular en España con el que se había previamente citado para la entrega o recepción de determinada cantidad de sustancia estupefaciente para ser después introducida en el mercado ilícito bien por ellos mismos o bien por terceras personas.

Tras tomar unas consumiciones se marcharon del local al que después de aproximadamente unos minutos volvió a entrar apresuradamente Felix portando una bolsa plastificada el cual pidió una consumición, abandonando inmediatamente el local sin llegar a tomársela, al haberse percatado antes de entrar de la presencia de unos agentes de la Policía Local que podían haberse fijado en él, como así había sido, los cuales al verlo salir de "La Nuit" y entrar en el bar "Miramar II " contiguo, se dividieron yendo uno de los agentes a apostarse ante la puerta de este último establecimiento y dirigiéndose el otro a hablar con los encargados del bar "La Nuit", quienes le dijeron que hacia escasos minutos que dicha persona había estado en el local con un individuo de color, individuo que en aquellos momentos pasaba por delante del establecimiento y al que los encargados espontáneamente señalaron al agente como la persona de color que antes había estado allí con Felix .

Al ser interceptado el individuo de color, que resultó ser el recurrente, sin mediar palabra alguna lanzó al suelo uno de los tres móviles que llevaba consigo con la finalidad de romperlo, lo que logró hasta el punto que no pudo recuperarse la información que pudiera contener.

Habiéndose percatado Felix desde el bar "Miramar II" de la interceptación del otro coprocesado, ante el temor de ser detenido se dirigió al lavabo, donde con la finalidad de desprenderse de la misma, dejó la bolsa que portaba consigo, lo que fue observado por otro cliente que después de él fue al servicio y se lo indicó a la encargada la cual, dado que recordaba que Felix , que acababa de abandonar el bar, la portaba consigo, la dejó sobre la silla donde estaba antes, momento en que al oír jaleo, salió a la puerta y se encontró con los agentes policiales que lo habían interceptado y a los que entregó la bolsa.

Dicha bolsa contenía en su interior ocho paquetes con envoltorios de diversos colores con un polvo blancuzco, que pericialmente analizado resultó que uno de los paquetes contenía de cocaína, del 78% +- 3, otro paquete cocaína y levamisol con una riqueza en base de cocaína, del 78%+-3,%; otro paquete contenía un cuarto paquete con una riqueza de cocaína base, del 78%+- 3%; finalmente un sexto paquete contenía cocaína y levamisol con una riqueza de cocaína en base, del 76%+- 3%, y el octavo paquete contenía cocaína base, del 76%+-3% (sic).

También se intervinieron al acusado Felix un teléfono móvil y 690 euros y al recurrente, además de los tres teléfonos móviles, 825 euros, dinero procedente del tráfico ilícito.

La cocaína ocupada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 122.760.53 euros.

La sentencia valora como material incriminatorio respecto del recurrente, una vez justificada sobradamente, en virtud de las pruebas practicadas, la conducta del otro acusado, y las características de la droga -prácticamente dos kilogramos de cocaína-, los datos que resultan de lo actuado. El recurrente negó toda relación con la sustancia intervenida a Felix , manifestando que fue detenido cuando transitaba por el lugar y concretamente por delante del bar "La Nuit" bebiendo un refresco y comiendo un bocadillo, que no conocía ni había visto nunca antes al otro acusado y que residiendo en Málaga con su mujer se encontraba en Barcelona de vacaciones donde había venido solo.

El Tribunal sentenciador dice que es cierto que el recurrente fue detenido cuando pasaba por delante del bar "La Nuit" y que a diferencia de lo que sucede respecto del coacusado, la prueba practicada no permite acreditar un contacto directo del recurrente con la sustancia "por lo que pudiera parecer (y decimos pudiera por lo que a continuación razonaremos) que el único dato incriminatorio existente en su contra se limitaría a la declaración prestada en Juicio por el agente ... ": Felix al ser interceptado, espontáneamente no solo se autoincriminó sino que incriminó también "al nigeriano".

Dice la sentencia que la tesis de la defensa, de ser ajeno el recurrente por completo a los hechos y no conocer al coacusado, quiebra en virtud de los hechos (indicios) acreditados mediante prueba directa de cargo, cohonestados con la coartada esgrimida, con el dato aportado por el agente policial en orden a lo declarado en su momento por el coacusado, que conducen por inferencia lógica a concluir que el recurrente formaba parte de la cadena del tráfico de la cocaína sin que sea factible desde la lógica de lo razonable que debe presumirse de los actos humanos otra interpretación.

En primer lugar, los acusados negaron en la vista oral que se conocieran y que hubiesen quedado alguna vez, pero los testimonios del encargado del bar "la Nuit" y de su padre, coincidieron en que en el bar -en el que no había más clientela- esa noche estuvieron "un moreno y un blanco", con una bolsa, tomando unas consumiciones y que salieron juntos, volviendo al cabo de diez minutos "el blanco", que volvió a salir sin tomar la consumición que había pedido. El Tribunal dice que los testigos no fueron capaces de recordar en la vista oral si se trataba de los acusados, pero aun cuando dichos testigos se "mostraron remisos" en admitir que los reconocían, el padre admitió -a pregunta directa del Fiscal- que la persona de color que estuvo en el establecimiento junto a Felix era la persona que señaló a la policía poco después, cuando pasaba por delante del establecimiento y fue detenido. Los agentes testimoniaron que dicha persona era el recurrente. De esta circunstancia se desprende que los acusados no sólo sí se conocían sino que estuvieron juntos en el bar "la Nuit", del que salieron juntos y al que regresó Felix -con la bolsa-; no es descartable, dice la sentencia, que ambos -no sólo Felix , al volver al bar- se hubieran percatado de la presencia policial, decidiendo separarse hasta ver cómo se desarrollaban los hechos, lo que se ve abonado por el hecho de que el recurrente "paseara" refresco y bocadillo en mano, por delante del citado bar, casi al tiempo de que Felix optara por refugiarse en el vecino bar Miramar.

En segundo lugar, cuando el recurrente fue interceptado por los agentes, portaba dos móviles y lanzó otro al suelo, haciéndolo pedazos, conducta que la sentencia considera carente de justificación y sentido en el caso de que, como afirmó, "pasaba por allí", no conocía al coacusado y no tenía nada que ver con la droga. Este hecho del que la sentencia afirma que el recurrente no dio explicación alguna, se justifica por el motivo señalando que el recurrente siempre lo negó, afirmando en la vista oral que el teléfono se cayó cuando el policía estaba forcejeando con él.

En tercer lugar, el recurrente, residente en Málaga con su mujer, justificó su presencia en el lugar el día de autos con una explicación que la sentencia estima "absolutamente increíble", estaba de vacaciones solo, alojándose en un camping del que desconocía su ubicación; estaba, dice la sentencia, de vacaciones, con tres teléfonos móviles y 825 euros, cuando declaró que estaba en el paro, siendo infructuosas las gestiones realizadas -como respecto del coacusado- para localizar dónde se alojaban en Barcelona y de dónde provenían.

El testimonio policial acreditó que los agentes patrullaban uniformados por la calle, vieron a Felix llevando una bolsa de plástico cuando salía del bar la Nuit, y que, al detectar su presencia, se introdujo rápidamente en el bar contiguo, saliendo instantes después sin la bolsa. Por ello, procedieron a identificarle, saliendo en ese momento la encargada del segundo bar entregando a los agentes la bolsa. Simultáneamente, investigando en el bar "la Nuit", el encargado del bar y su progenitor reconocieron a un individuo de color que en esos momentos pasaba por el lugar como la persona que había estado minutos antes con el identificado por los agentes, en el interior del local. Y en ese momento, como recoge el atestado, Felix dijo que le habían encargado transportar la droga, pagándole, para entregarla "al nigeriano", facilitándole un móvil, y que tras el contacto "el nigeriano" se había marchado a por el dinero.

A todos estos hechos acreditados por prueba testifical, se suma la conducta del recurrente al ser interceptado, carente de lógica en una persona ajena a los hechos, como lo es la justificación ofrecida sobre su presencia en el lugar.

No existe otra explicación racional a los aludidos extremos que la deducida por la sentencia; que ambos acusados estaban juntos para comerciar con la cocaína, siendo indiferente quién fuera el comprador y quién el vendedor, porque ante la cantidad objeto de la operación, es impensable una finalidad distinta que la del tráfico ulterior.

El motivo niega valor a la espontánea manifestación del coacusado a la policía, cuestiona el reconocimiento en juicio de los testigos del bar, al que califica de precario, y defiende la racionalidad de la explicación del recurrente en el lugar de los hechos. Pero el citado testimonio es calificado por el Tribunal, a quien procede su valoración, de "remiso", la explicación del recurrente sobre su presencia en el lugar de los hechos resulta completamente inconsistente, como lo es la justificación de lo sucedido con el teléfono móvil, que se enfrenta el testimonio policial, y la manifestación del coacusado al ser detenido -que él era "el transportador de la mercancía y que tenía que hacer la entrega al nigeriano"-, narrada en la vista oral por el agente que lo interceptó, cuando la policía ya tenía la bolsa -por él abandonada- en su poder, es un dato coadyuvante para dar coherencia a la conducta de ambos implicados. El dato inicial del hecho probado -que sitúa lo sucedido el día 5 de abril- es claramente un error material irrelevante. La omisión en el factum de los gramos contenidos en cada uno de los ocho paquetes de cocaína intervenidos, puesta de relieve por el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, no permite ignorar que en la fundamentación de la sentencia se expresa, conforme al resultado del análisis pericial practicado en autos, su notoria importancia, con una riqueza en base media de más del 75%, siendo el contenido de los ocho paquetes de casi dos kilogramos de cocaína.

Por lo que respecta al condenado Felix , el desarrollo de su alegación en relación con el primer motivo de impugnación, formulado en virtud de su adhesión al recurso interpuesto por Maximiliano , se viene a centrar en el cuestionamiento de la prueba que le incrimina, negando suficiencia al testimonio policial, al contenido del atestado y a la bolsa que contenía la droga. Como se ha venido viendo, la sentencia razona la existencia de prueba de cargo suficiente para la condena de Felix . Parte el Tribunal de que el mismo negó en Juicio, al igual que lo hizo en instrucción, la propia existencia de la bolsa, pero la sentencia entiende que la portaba y que era la misma que fue entregada a la policía por la encargada del bar "Miramar II", y ello porque el testimonio de dos agentes de la Guardia Urbana así lo acredita; declararon que vieron al procesado que entraba y salía de el bar "La Nuit" llevando la bolsa y que se fijaron en él porque pensaban que pudiera llevar CD's falsos, bolsa coincidente con la que les entregó la encargada del bar "Miramar II" la cual declaró contundentemente en Juicio que le vio entrar, portando una bolsa que dejó en una silla de las de la mesa en la que se sentó, que pidió algo de beber y de comer ("un refresco y empanadillas de atún") y que cuando ella estaba preparando el encargo, se levantó y se fue al servicio con la bolsa, saliendo a continuación del bar sin tomar nada y que mientras tanto había ido otro cliente al servicio el cual la llamó y le enseñó la bolsa que ella reconoció como la que portaba el procesado y la recogió "poniéndola en la silla donde estaba antes", momento en que al oír jaleo salió a la puerta, "vio a la policía y les entregó la bolsa", bolsa cuyo contenido así como la cadena de custodia no fue impugnado ni cuestionado por las defensas.

Por lo tanto, la prueba de que portaba/poseía la sustancia que contenía la bolsa que fue finalmente entregada a la policía por la encargada es, a pesar de que dijo que la bolsa que portaba era otra, contundente, dice la sentencia: fue visto portando la misma y entrando en el bar "La Nuit" por los agentes antes referenciados, fue visto saliendo de dicho establecimiento por los mismos agentes y entrando en el bar contiguo, Miramar II, así como por la encargada que le atendió y se fijó en ella y como la dejaba en una silla, a su lado, en la mesa donde se sentó ("llevaba una bolsa de plástico"), reconociéndola como del procesado cuando avisada por unos clientes, que asimismo le dijeron que el acusado se había dirigido al baño, la encontró en el servicio y pensando en un principio que podía haberla olvidado "la puso sobre la silla donde estaba antes" aun cuando el acusado ya se había ido, por si solo había salido un momento. Y para la relevancia penal de su conducta no es obstáculo, dice el Tribunal, que no haya resultado fehacientemente probado si era su receptor/distribuidor final, el portador que debía entregarla a un tercero o el receptor. Pero, a mayor abundamiento, constan las manifestaciones del agente que declaró en Juicio que el acusado cuando fue interceptado y vio que tenían la bolsa en su poder le dijo espontáneamente que él era "el transportador de la mercancía y que tenía que hacer la entrega al nigeriano" con el que había estado antes en el bar "La Nuit", dato que otorga coherencia a la actuación del acusado la noche de autos (entra en el bar "La nuit", y como al parecer se ha percatado de la presencia de un coche policial, sale, se mete en el bar contiguo y abandona la mercancía en el lavabo para no ser interceptado portando la misma) y reafirma su autoría a entender del Tribunal que, como dato coadyuvante y no como prueba de cargo en la que sustenta la condena, la valora en cuanto aquella declaración incide también - y especialmente- en la autoría del coacusado recurrente Maximiliano que también se ha expresado.

Carece pues de consistencia la pretensión del condenado Felix de que la bolsa no fue identificada por los testigos que depusieron en la vista oral, o de que la misma pudo ser manipulada por cualquier otro cliente, lo que carece del más mínimo indicio al respecto.

La fundada convicción condenatoria de la Sala sentenciadora no se ve desvirtuada por los argumentos empleados por ninguno de los condenados en el motivo que invoca la presunción de inocencia.

De lo que se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

1. Alega el motivo que la sentencia no realiza la adecuada motivación de la pena a imponer vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva, no se explica el porqué de la pena impuesta; no existiendo razones que nos hagan pensar que los hechos revisten una intensa gravedad que justifique una condena mayor a la establecida por el mínimo penológico. El condenado Felix , al adherirse al recurso formulado afirma que la sentencia no realiza una adecuada motivación de la pena al no explicar el porqué de la impuesta.

2. El legislador ha establecido la pena en consideración a la gravedad del delito cuando, tratándose de cocaína, la sustancia objeto del tráfico es de "notoria importancia", habiéndose determinado por la jurisprudencia de esta Sala que este concepto se aplicará cuando excede de 750 gramos de cocaína pura. A partir de ahí, el Tribunal puede considerar "gravedad del hecho" a que se refiere el art. 66.6º C.P . atendiendo a la cantidad concreta de cocaína pura objeto del delito para individualizar la pena a que se hace acreedor el delincuente ( STS 29-09-10 ).

3. En el caso, se trata de casi dos kilogramos de cocaína, con una riqueza que oscila entre el 76% +-3% y el 79% +-3%, más de 1.400 gramos de cocaína pura, lo que queda notoriamente muy por encima de los 750 gramos a partir de los cuales se da el subtipo agravado de notoria importancia. Este sustancial dato debe y puede ser valorado para ponderar la gravedad del hecho delictivo cometido a que se refiere la sentencia al fijar la pena a aplicar. En efecto, el Tribunal dice en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los acusados por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 , 28 , y 66.6 del Código Penal , procede imponer a los mismos la pena de siete años y seis meses de prisión que se considera proporcionada a la importante cantidad de sustancia que destinaban al trafico y multa de 250.000 euros sin que resulte de aplicación la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo al tratarse de ciudadanos extranjeros".

La cantidad de sustancia, su elevada riqueza en cocaína base, con un valor aproximado de 122.760.53 euros, resultan suficiente justificación de la pena fijada, máxime ante la ausencia de cualquier otro dato relevante al efecto.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: