ATS 638/2014, 13 de Marzo de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:3817A
Número de Recurso2341/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución638/2014
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 41/2013, dimanante de Diligencias Previas 1204/2012 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Casimiro , como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito y una falta de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito, cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales; y a la pena de cuarenta días multa, a razón, cada cuota diaria, de 10 €, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas diarias, o fracción, dejadas de abonar, por la falta, y al pago de la otra mitad de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Casimiro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Pérez Castaño Rivas. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 399 bis 1 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 28.1 del CP ; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.1 de la CE , relativo a la tutela judicial efectiva; y 4) al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de los arts. 24.1 y 9.3 de la CE , tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, por infracción de los arts. 399 bis 1, último inciso, y 66 del CP , en lo que se refiere a la individualización de la pena.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 399 bis 1 del CP .

  1. Se aduce al respecto que no se ha probado el momento en que se llevó a cabo la falsificación, ni el lugar, la forma y las circunstancias en que se alteró la banda magnética, así como la autoría. Lo que se ha probado es el resultado de un delito, sin referencia alguna a la conducta típica. El dato del momento de la falsificación es relevante, dado que el delito del art. 399 bis 1 del CP se introdujo por Ley Orgánica 5/2010, por lo que si la tarjeta hubiera sido falsificada con anterioridad sería de aplicación la anterior legislación; es más, la conducta sería atípica, en virtud del principio in dubio pro reo. De haberse llevado a cabo en el extranjero, lo que es probable, los tribunales españoles no serían competentes; no puede deducirse que el acusado haya intervenido en la falsificación, como exige el tipo, lo que la sentencia presume contra reo. Las presunciones de la sentencia suponen condenar por delito de falsificación de las tarjetas el uso de las mismas, dejando vacíos de contenido los apartados 2 º y 3º del art. 399 bis del CP .

  2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

  3. En el hecho probado se narra que el 11-05-12, sobre las 21,20 h. el acusado se personó en el establecimiento FNAC adquiriendo un iPod cuyo precio era de 185 euros, haciendo entrega para su pago de una tarjeta bancaria auténtica de la entidad Caixa de Penedés, expedida a su nombre, en la que él u otra persona con la que estaba concertado al efecto había manipulado la banda magnética, modificando sus datos originales e incorporando la numeración de una tarjeta Mastercard Crédit Platinum emitida por la entidad JP Morgan Chase Bank NA a nombre de Luciano , frustrándose la operación pretendida, al descubrir el empleado del establecimiento las discordancias relacionadas que quedaron reflejadas en el ticket de compra correspondiente. Al acusado le fueron intervenidas, además, otras dos tarjetas bancarias con soportes auténticos emitidos a su nombre, concretamente una tarjeta "Visa" de Caixa de Penedés, y Mastercard del banco Natwest Online Bank, en cuyas respectivas bandas magnéticas el acusado u otra persona con la que estaba concertado al efecto había procedido a modificar sus datos originales, incorporando la numeración de sendas tarjetas Mastercard Crédit Platinum emitidas por la entidad JP Morgan Chase Bank NA, a nombre de Micaela y Luis Pedro , respectivamente.

Como explica la sentencia de instancia, conforme a este relato, el acusado, bien actuando él solo, bien concertado con un tercero, alteró tarjetas de crédito auténticas, expedidas a su nombre, mediante manipulación de la banda magnética, modificando los datos originales e incorporando la numeración de otras tarjetas expedidas a nombre de otras personas, y, empleando una de ellas, pretendió adquirir el iPod. Lo que supone la comisión del delito previsto en el art. 399 bis apartado 1 y de la falta intentada del art. 623 apartado 4, ambos del CP .

El motivo no desvirtúa esta conclusión. Los hechos sucedieron en Barcelona, en mayo de 2012, por lo que la normativa aplicada es la vigente en tal fecha. Y la participación en los hechos del acusado resulta de la propia actuación descrita en el relato. No es preciso que conste de forma directamente acreditada la autoría material o física de la alteración. Es que las tarjetas eran del acusado, y él las portaba y él pretendió su uso. Si no fue él quién las manipuló, indudablemente se las facilitó a otra persona para ello, lo que le convierte en autor o cooperador necesario. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho. El acusado proporcionó un elemento esencial, como son sus datos personales, para cometer la falsedad, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no hubiera intervenido materialmente en ella. Por tanto, el comportamiento del recurrente es constitutivo de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis 1 del Código Penal . Asimismo, los hechos probados de la sentencia recurrida, de obligado respeto a tenor de la vía casacional utilizada, indican que el acusado, con pleno conocimiento de la falsedad de una tarjeta de crédito, la utilizó para adquirir género, aunque no lo consiguiera. De manera, que la calificación jurídico-penal de los hechos es la determinada en la sentencia recurrida.

En cuanto a la mera alegación del motivo acerca de que los tribunales españoles no serían competentes, de haberse llevado a cabo la falsificación en el extranjero, "lo que es probable", baste decir al respecto, que no hay dato ni indicio alguno acreditado que sustente tal argumento; por el contrario, lo que está acreditado es que los hechos se han cometido en Barcelona, donde el acusado portaba las tarjetas, que estaban a su nombre, y que en dicho lugar las utilizó, por dos veces. Habiendo manifestado el propio recurrente, primero, que las cuatro tarjetas eran suyas, relacionadas con fondos propios; y, más tarde, que conoció a unos extranjeros en una discoteca cogiéndole uno de ellos la cartera, que le fue devuelta dos días después. Versiones inconciliables y carentes de acreditación, que tampoco contienen indicio alguno de que la falsificación se efectuara en el extranjero, como sugiere, sin base alguna para ello, el recurrente.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 28.1 del CP .

  1. Alega el recurrente que no se ha practicado prueba válida para poder atribuirle la autoría del delito de falsificación de tarjetas de crédito. No cabe la presunción. No cabe fundamentar una condena por autoría frente a la duda sobre la existencia de una presunta connivencia de la persona condenada con el autor o autores del delito. La sentencia no explicita sobre qué datos puede inferirse la concertación.

  2. El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

  3. El recurrente, tras negar la existencia de prueba de su participación en la alteración de la tarjeta, así como afirmar que no cabe la presunción en derecho penal, expone doctrina sobre la autoría, la participación, el dominio del hecho, el principio de accesoriedad limitada de la participación, exigiendo la existencia de un autor al que se impute un hecho; afirma, asimismo, el recurrente, que es preciso probar la connivencia previa a la alteración de la tarjeta. Se reitera que no hay pruebas sobre la conducta determinada a la que puede imputarse el resultado de la alteración de la tarjeta de crédito. No existiendo prueba acerca de las circunstancias en que se produjo la conducta típica no cabe imputarla a un presunto partícipe. Sólo se ha probado la existencia de un resultado.

El motivo es una reiteración del precedente. Los hechos probados, insistimos, describen cómo se personó en un establecimiento adquiriendo un iPod cuyo precio era de 185 euros, haciendo entrega para su pago de una tarjeta bancaria auténtica, expedida a su nombre, en la que él u otra persona con la que estaba concertado al efecto había manipulado la banda magnética, modificando sus datos originales e incorporando la numeración de otra tarjeta emitida por otra entidad, frustrándose la operación pretendida, al descubrir el empleado del establecimiento las discordancias relacionadas, reflejadas en el ticket de compra; y al acusado le fueron intervenidas, además, otras dos tarjetas bancarias con soportes auténticos emitidos a su nombre, en cuyas respectivas bandas magnéticas el acusado u otra persona con la que estaba concertado al efecto había procedido a modificar sus datos originales, incorporando la numeración de otras tarjetas emitidas a nombre de Micaela y Luis Pedro , respectivamente.

El hoy recurrente, tal y como recoge la sentencia recurrida intervino personalmente en la compra, usando la tarjeta que había sido manipulada en el soporte y en la información de la banda magnética, apareciendo su nombre tanto en la tarjeta utilizada como en las otras de las que disponía. Lo que implica que proporcionó un elemento esencial, como son sus datos personales, para cometer la falsedad, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no hubiera intervenido materialmente en ella. Por tanto, el comportamiento del recurrente es constitutivo de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis 1 del Código Penal .

Asimismo, los hechos probados de la sentencia recurrida, de obligado respeto a tenor de la vía casacional utilizada, indican que el acusado, con pleno conocimiento de la falsedad de una tarjeta de crédito, la utilizó para adquirir género por valor de 185 euros, sin conseguirlo. De manera, que la calificación jurídico-penal de los mismos es la antedicha.

Y la actuación del acusado es la de, cuanto menos, cooperador necesario. Sin necesidad de que resulte directamente acreditado ningún otro extremo, porque en lo que respecta a la autoría en los delitos de falsedad, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que deben reputarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Es bastante, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-IV ; 661/2002, de 27-V ; 1531/2003, de 19-XI ; 200/2004, de 16-II ; 368/2004, de 11-III ; 474/2006, de 28-IV ; y 702/2006, de 3-VII , entre otras).

Aun no pudiendo atribuirle la realización de las tarjetas, el hecho de que estén a su nombre y, especialmente, que sea favorecido por la acción falsaria, conduce a atribuirle su autoría. No es la falsedad un delito de propia mano, siendo suficiente la aportación de los datos de identidad como elemento necesario para que se pueda emplear la tarjeta como medio de pago por su aparente titular, en este caso, al acusado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.1 de la CE , relativo a la tutela judicial efectiva.

  1. Alega el recurrente que no se ha probado la autoría del acusado, lo que supone la infracción del derecho de defensa, del art. 24.1 CE y del derecho a la presunción de inocencia. El único hecho probado es el intento de utilización de una tarjeta de crédito falsificada. De ello no puede inferirse, sin prueba adicional alguna, que sea el recurrente el autor de la falsificación. No se sabe siquiera cuál puede ser la legislación aplicable ni el Tribunal competente, al desconocerse cuándo se llevó a efecto la alteración y dónde se llevó a efecto.

  2. En relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuestra tarea se limita a examinar, de una parte, si las pruebas que ya fueron objeto de valoración en la instancia son válidas desde el punto de vista constitucional, por haberse respetado en su producción los derechos fundamentales del individuo, y, de otro lado, si la fundamentación en la que se expone el discurso lógico seguido por la Audiencia para alcanzar, sobre aquellos materiales probatorios, su conclusión condenatoria, se ajusta a criterios de racionalidad admisibles ( STS 8-2-05 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( STS 28-01-11 ).

  3. El acusado ha sido condenado en tanto que la conducta descrita en el hecho probado se ha calificado como un delito del art. 399 bis 1 y una falta intentada del art. 623 4, ambos del CP .

    Las tarjetas falsificadas fueron intervenidas en poder del acusado. Éste admitió poseer las tarjetas y haber hecho uso de una para intentar pagar el precio de un objeto. El informe pericial estableció la alteración sufrida en tres de las cuatro tarjetas de crédito ocupadas al acusado. Tales datos acreditan que el acusado, en caso de no haber manipulado las tarjetas, las facilitó a quien llevó a cabo la manipulación. Y frente a ello, el acusado en el procedimiento se limitó a aducir, primero, en sede instructora, que las cuatro tarjetas eran suyas y relacionadas con fondos propios, sin explicarse el resultado de la prueba pericial, pero añadiendo que conoció a unos extranjeros en una discoteca días antes de los hechos, cogiéndole uno de ellos la cartera que le fue devuelta dos días después. Y en la vista oral explicó que la imposibilidad de devolver un préstamo había dado lugar a la apropiación de sus tarjetas de crédito por terceros no identificados que las habrían manipulado, sin saberlo él, siendo advertido de ello después al objeto de que pudiera hacer operaciones con ellas y devolver el préstamo, sufriendo posteriores amenazas para el caso de que identificara a los falsificadores. Versiones inconciliables, dice el Tribunal, amén de carentes de acreditación y credibilidad como se razona en la sentencia recurrida.

    De todo ello el Tribunal no puede sino concluir la participación del recurrente en la ilícita actividad narrada en el hecho probado, careciendo de todo sustento sus meras alegaciones exculpatorias al respecto, incompatibles, de otro lado, con la pretensión de desconocimiento del lugar y época de la falsificación. Las propias circunstancias concurrentes ponen de relieve, sin forzar las reglas de la lógica y de conformidad con los principios de la experiencia, la existencia de dolo del hoy recurrente, cuando aportó sus datos; como se infiere del hecho de que el documento así falsificado no tuviese más utilidad que el de su uso por el acusado, que en él figuraba como titular y quien precisamente lo tenía en su poder y pretendía utilizarlo para efectuar un pago.

    No cabe duda de que el Tribunal contó con prueba suficiente para llegar a la convicción que expresa en el hecho probado sin que el recurrente muestre inexistencia o ilicitud de pruebas ni tampoco irracionalidad o arbitrariedad en su apreciación por parte de la Sala enjuiciadora.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

CUARTO

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de los arts. 24.1 y 9.3 de la CE , tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, por infracción de los arts. 399 bis 1, último inciso, y 66 del CP , en lo que se refiere a la individualización de la pena.

  1. Alega el recurrente que se ha impuesto la pena de 5 años sin que se relacione en el hecho probado ningún elemento que pueda probar la idoneidad de la conducta del recurrente para afectar a una generalidad de personas ni que perteneciera a una organización criminal. No se hace, pues, referencia a ninguna agravante, efectuando un razonamiento genérico sobre elementos que son los tomados ya en consideración por el legislador, lo que no puede legitimar la imposición de la pena por encima del mínimo legal. Se lleva a cabo un razonamiento negativo, opuesto a la necesidad de motivación reforzada, siendo que en el acusado las circunstancias personales son favorables, se contraría la finalidad prevista en el art. 25 de la CE .

  2. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 10-11-09 ).

  3. La sentencia recurrida razona la imposición de la pena "atendiendo a la gravedad del delito, sus potenciales graves consecuencias en la seguridad del tráfico mercantil y el patrimonio de terceras personas, y teniendo en cuenta además que el acusado es persona socialmente integrada lo que hace aún más injustificable su conducta en plano jurídico, al no tener motivos conocidos que le abocaran a la comisión de un delito como el que cometió" no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, considera adecuada y proporcional la pena de seis años de prisión, sin que haya razón de justicia o proporcionalidad que aconseje imponer la pena en la mitad inferior como si hubiese concurrido una circunstancia atenuante. No obstante lo cual, se concluye por la Sala de instancia que teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de cinco años de prisión, es esa la que se fija.

Pena que a la vista de todos los datos concurrentes, no aparece desproporcionada y que, como se ha visto, se ajusta a las prescripciones legales y ha sido razonada en su concreción, estando comprendida, además, en la mitad inferior de la prevista para el delito.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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