ATS 631/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 34/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado 35/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia de fecha 1 de octubre de 2013 , en la que se condenó "a Sabino , como autor criminalmente responsable de un delito societario, a la pena de veintisiete meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Sabino , indemnizará a la mercantil PLANTAS EÓLICAS CANARIAS S.A. (PECSA), en la cantidad de 2.250.169'08 €, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Sabino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Campillo García. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Vulneración del art. 24 de la Constitución , relativo al derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa. 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida WIND POWER INVEST S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Beneit, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Se alega en los dos primeros motivos quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación indebida de prueba y vulneración del art. 24 de la Constitución , relativo al derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa. Procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras, en Sentencia 924/2003 de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

3. El recurrente considera que se han denegado indebidamente una serie de pruebas propuestas en tiempo y forma, como son "que se requiera a la representación procesal de la acusación particular para que aporte al Juzgado los siguientes documentos originales debidamente traducidos al español y, en su caso, con la Apostilla de La Haya:

- Informes de Auditoria de las cuentas anuales de la entidad Wind Power Invest correspondientes a los ejercicios 2003 a 2010, objeto de este procedimiento.

- Libro de Registro de Socios o documento equivalente de Wind Power Invest.

- Certificado de la Dirección General Industrias y Sociedades del Ministerio de Industria de Dinamarca, acerca de los nombramientos en el órgano de administración de la sociedad Wind Power Invest desde el año 2003 hasta el 2010.

Se solicita igualmente la declaración testifical del Sr. Cosme (Directivo de WIND POWER), Indalecio , Oscar y Jose Carlos (directivos de VESTAS), y la documental consistente en la certificación de la Dirección General de Industria sobre las personas que habían formado parte de WIND POWER".

Respecto a la documental no admitida, no tiene capacidad por sí sola de demostrar que hubo una gestión irregular por parte del acusado de las sociedades que gestionaba. El testigo Indalecio , si compareció en el juicio y explica el daño producido a WIND POWER, por el préstamo impagado y que correspondía pagar al recurrente. El resto de testigos no comparecieron, porque se indicó que se carecía de los domicilios actuales de los mismos para poder ser citados.

Las pruebas solicitadas no afectan al derecho a la tutela judicial efectiva ni su no ejecución ha producido indefensión a la parte recurrente. Como se verá en el razonamiento jurídico siguiente, existen pruebas de cargo suficientes que acreditan la existencia de disposiciones fraudulentas del acusado, en perjuicio de sus socios. Es lógico y razonable concluir que las pruebas señaladas por el recurrente y no practicadas, no tendrían capacidad de alterar lo declarado probado respecto a estas disposiciones no autorizadas de dinero por parte del recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el motivo tercero se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. Resumidamente, los hechos probados indican que el recurrente, faltando a sus obligaciones con PECSA y de sus socios, entidad que administraba, transfirió una importante cantidad de dinero a la empresa ACSA, de la que él era accionista mayoritario, sin existir negocio jurídico que lo justificara.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

Se consideran como principales pruebas la declaración del recurrente admitiendo haber ordenado las transferencias de dinero entre PECSA y ACSA, sociedades que él administraba. El contable de estas entidades ratificó que hizo constar en la contabilidad tales transferencias y recibía órdenes de su jefe, el recurrente. Las cantidades transmitidas y su importe se determinan en el informe pericial de los folios 239 y siguientes. Como indica el Tribunal de instancia, no consta en las actuaciones un negocio mercantil que justifique tales transferencias de dinero entre PECSA y ACSA y la designada como PMO. El contrato de mantenimiento entre las sociedades PECSA y ACSA, y cuyo abono aparece en la contabilidad, nada tiene que ver con las entregas no justificadas de dinero de PECSA a ACSA porque se pagaba con una tasa de gestión del 14% del dinero que recibía PECSA de la operadora UNELCO. La información pericial contable indica que el importe de esta tasa durante los años 2003 a 2008 sería de 920.382 euros y las salidas de fondos en las cuentas de acreedores por prestación de servicios es de 1.111.320 euros. Consta en la información contable que los traspasos entre PECSA y ACSA ascienden a 2.127.659 euros y a "PMO" se transfieren 122.509 euros. "PMO" corresponde a las iniciales del recurrente. Tales transferencias fueron contabilizadas como préstamos a corto plazo. No consta prueba documental que acredite de forma fehaciente estos préstamos. Consta la devolución de ACSA a PECSA de una mínima cantidad de dinero en relación con tales transferencias (24.765 euros).

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente abusó de sus funciones a cargo de PECSA y dispuso fraudulentamente de bienes de esta entidad, causando un perjuicio económico a sus socios, en concreto a WIN POWER, en los términos antes reflejados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma del art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim ., la jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2000 - ha establecido que "las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado proceda la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación".

3. El recurrente considera que el relato de hechos probados es insuficiente y deben añadirse otros extremos:

"a) donde dice que por "por escritura otorgada el 27 de noviembre de 1992, se concedió por la mercantil Wind Power Invest préstamo con garantía hipotecaria" debe añadirse "se concedió a Acsa" (según se desprende de propio documento obrante a los folios 302-336).

2. Donde dice "otorgándose a Acsa una opción de recompra de las acciones" debe añadirse "pactándose como precio de recompra de las acciones la mitad de su valor nominal" (folio 353 de autos relativo al mismo documento).

Finalmente, con base en el documento privado que obra a los folios 131 a 138 del procedimiento de instrucción, debe añadirse el siguiente párrafo al hecho probado segundo:

Con igual fecha de 29 de mayo de 2001 Wind Power Invest y Acsa firmaron un documento privado denominado acuerdo entre los socios de PECSA en cuya estipulación 3ª las partes acuerdan que no se distribuirá ningún dividendo entre los socios mientras WPI sea accionista de PECSA" (folio 133); estipulación 4.2. Mientras WPI sea accionista de PECSA, WPI tendrá derecho a designar al menos un miembro en el Consejo de Administración de PECSA (folio 134); estipulación 4.4. ACSA deberá aceptar cualquier propuesta de venta de los bienes de PECSA (folio 134); estipulación 4.6. WPI está autorizada en todo momento a solicitar copias de todas las actas del consejo de administración y de las juntas, sea accionista de PECSA (folio 134)".

El recurrente pretende introducir elementos fácticos en virtud de pruebas documentales que él considera relevantes. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, este motivo casacional requiere que exista una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación, y ello no se produce en el presente caso como se verá en el siguiente razonamiento jurídico, en el que constan los hechos delictivos de forma clara, y no existen afirmaciones genéricas sobre la responsabilidad penal del recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 295 del Código Penal , al no ser los hechos constitutivos de un delito societario.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Comete este delito el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función ( STS 71/04 ).

   La jurisprudencia considera que concurre el tipo penal del art. 295 del Código Penal cuando concurren los siguientes elementos:

1. Sujeto activo ha de ser el administrador de hecho o de derecho o el socio de cualquier sociedad constituida o en formación: delito especial propio.

2. Este sujeto activo ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, esto en el ejercicio de esa administración o cargo social del que abusa defraudando.

3. Ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero.

4. La conducta punible ha de consistir en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de esta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren ( STS 864/08 ).

3. El motivo casacional requiere que se respeten los hechos probados de la sentencia. Los hechos son los siguientes.

   El acusado Sabino es presidente, apoderado, miembro del Consejo de Administración y consejero delegado de la mercantil Plantas Eólicas Canarias S.A. (PECSA), estando distribuidas las acciones de dicha entidad de la siguiente manera: Aerogeneradores Canarios S.A (ACSA) 50,16%; Power Invest S.L., 49,08%; Sabino , 0,02%; y su esposa Camila , 0,02%.

   A su vez, el acusado es Presidente y apoderado de la mercantil ACSA cuyo capital social se distribuye entre 17 socios, siendo el acusado titular del 44,49% de las acciones, su esposa del 0,50%, su hijas Lina y Serafina del 0,61% y 0,50%, y la mercantil Tecnicanarias S.A. del 21,27%, estando distribuido el resto del capital social entre otros 12 accionistas. La mercantil Tecnicanarias cuenta con idéntico domicilio social al de PECSA (Calle Doctor Apolinario Macías 35), siendo sus administradores y apoderados el acusado y su esposa.

   Por escritura pública otorgada el 27 de noviembre de 1992, se concedió por la mercantil Wind Power Invest préstamo con garantía hipotecaria, que fue modificado por escritura pública otorgada con fecha 29 de mayo de 2001, transfiriéndose igualmente en esta escritura 24.900 acciones de PECSA a Wind Power como compensación de una parte del préstamo, otorgándose a ACSA una opción de recompra.

   El mismo 29 de mayo de 2001, se otorgó nueva escritura pública por la que PECSA asumía parcialmente la deuda que ACSA mantenía con Wind Power, garantizando y afianzando ACSA el cumplimiento de la obligación por escritura otorgada el mismo día.

   Una cuarta escritura fue otorgada el mismo 29 de mayo, en cuya virtud todos los accionistas de PECSA (a excepción de Wind Power) pignoraron todas las acciones de dicha entidad a favor de Wind Power en garantía de la amortización del préstamo, facultándose a esta última para dar instrucciones al resto de los accionistas sobre el sentido de voto en las Juntas, debiendo ser informada de la convocatoria y orden del día de cada junta.

   Con fecha 30 de diciembre de 1996, ACSA, representada en dicho acto por el acusado, vendió a PECSA, representada en el contrato por su esposa, la totalidad de las turbinas eólicas y estaciones transformadoras de las que era titular por el precio de 1.200.000 millones de pesetas, habiéndose concedido por el Banco Popular un préstamo por importe de 4.207.084,723 euros, con el aval de Wind Power, aval que fue ejecutado por impagos de las cuotas de amortización, por un importe total de 1.572.412 euros, cantidad que finalmente ha sido abonada por PECSA.

   Igualmente, se declara probado que el acusado Sabino , con abuso de las funciones que ostentaba en PECSA, sin el consentimiento de su esposa y con el consiguiente perjuicio para la misma, ordenó entre los años 2003 y 2008, traspasos desde las cuentas corrientes de PECSA, a cuentas de ACSA o de un tercero identificado como PMO, transferencias que no se correspondían con ningún servicio realizado por ACSA, o el tercero identificado como PMO, y que fueron contabilizados en la contabilidad de PECSA como préstamos a corto plazo, sin soporte documental alguno de dichos préstamos.

   En concreto estos traspasos ascienden a la cantidad de 2.274.934,79 euros, de los cuales 2.127.659,23 euros, han sido transferidos a ACSA, y 122.509,82 euros, al identificado como PMO, habiéndose reintegrado por ACSA la cantidad de 24.765,71 euros.

   Por último, se declara probado que el único servicio que ACSA presta a PECSA es el de mantenimiento, siendo abonado con una tasa de gestión correspondiente al 14% de las cantidades que PECSA recibía de la operadora Unelco, siendo el importe total de dicha tasa en el periodo 2003-2008 de 920.382,60 euros, constando en la contabilidad de PECSA salidas de fondos en las cuentas de acreedores por prestaciones de servicio por importe total de 1.111.302,34 euros.

   En los hechos probados concurren los requisitos típicos del delito societario:

1. El recurrente era el administrador de PECSA y ACSA.

2. El recurrente actuó abusando de sus funciones, ya que transfirió una importante cantidad de dinero de PECSA a ACSA y a una entidad o persona identificada como PMO, sin contar con el conocimiento de WIN POWER, sin existir un verdadero negocio jurídico que justificara tales trasferencias.

3. El recurrente actuó en beneficio propio ya que ello benefició a ACSA de la que él era accionista mayoritario y a PMO.

4. Con la conducta del recurrente se ha causado un perjuicio económicamente evaluable, en concreto 2.250.169,08 euros que corresponden al dinero transferido a ACSA y a PMO. Ello ha causado un perjuicio a WIN POWER accionista de PECSA que ha visto disminuido el capital de esta empresa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 74 del Código Penal .

2. Como indica esta Sala "tanto el art. 252 como el art. 295 CP , pueden ser aplicados a supuestos de continuidad delictiva. Tanto la distracción de dinero del art. 252, como a la disposición fraudulenta de los bienes sociales o las obligaciones contraídas con abuso de las funciones del administrador, pueden ser cometidas en las condiciones previstas en el art. 74 CP . Es erróneo suponer que el tipo del art. 295 CP , requiere la comisión de más de una acción. No existe ninguna razón que pueda ser deducida del texto legal o de su finalidad que hagan pausible dicha interpretación. Por lo tanto, no "parece más lógico", como opina el recurrente, que "si la conducta es continuada e implica en su conjunto una administración desleal" sea aplicable, por esa razón el art. 295 CP , puesto que de esa manera se llegaría a una atenuación injustificada de la pena para los hechos subsumibles bajo el tipo de esa disposición" ( STS 1311/2009 ).

3. El Tribunal de instancia considera que el delito societario cometido por el recurrente ha sido realizado en continuidad delictiva y por ello impone la pena en su mitad superior ( art. 74 del Código Penal )

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el delito societario puede cometerse a través de varias acciones y por ello es susceptible de ser calificado bajo el art. 74 del Código Penal . Los hechos probados indican que el recurrente no sólo realizó transferencias no justificadas a favor de ACSA sino también a favor de PMO. Es decir, existen varias acciones delictivas siguiendo un mismo plan defraudatorio, por lo que se lesiona un mismo precepto, el art. 295 del Código Penal . No existe pues, infracción de ley.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: