ATS 644/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 18/2012, dimanante de Sumario 3/2012 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 , en la que se condenó "a Valentín , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de trece años, mediante la introducción por vía vaginal de miembro corporal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Así como a la pena de prohibición de aproximarse a S.G.R., a menos de 300 metros, y de comunicarse por cualquier medio con la víctima, la de acudir al lugar en el que ésta resida o al lugar en el que trabaje o estudie, por el tiempo de diez años, y a la medida de libertad vigilada por un tiempo de siete años; debiendo indemnizar a la menor S.G.R., en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de 1.200 €, en concepto de daño moral y en 330 €, en concepto de gastos de asistencia psicológica, más el interés devengado en el art. 576 LEC ; con la obligación de abonar las costas procesales incluidas las de la acusación particular." .

Por la misma Sala, en fecha 23 de septiembre de 2012, se dictó Auto de Aclaración, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"LA SALA ACUERDA ACLARAR el error observado en la Sentencia, de manera que en todo el contenido de la misma, donde dice: « Valentín ...», DEBE DECIR « Adrian ...».".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Adrian , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Melchor Oruña. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba, 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 459 de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Eladio y Patricia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Ramírez Navarro, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

1. La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso para denunciar que se denegó la práctica de la prueba testifical de dos testigos, dejando a la parte indefensa, dado que la testifical denegada pretendía probar que la versión ofrecida por la menor víctima de los hechos no se corresponde con la realidad. Se trataba de que testificaran personas -los hijos del recurrente- que habían estado todo el tiempo en el que transcurrieron los hechos acompañando a la menor, tanto antes de acontecer los hechos, como en el instante de producirse y después, la conocían, habían estado con ella todo el rato y podían deponer acerca de las circunstancias que podían hacer creíble, o no, sus manifestaciones; no existiendo otros testigos que presenciaran el juego del acusado con todos los niños.

2. Constante jurisprudencia de esa Sala ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó. 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo. 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída ( STS 30-11-11 ).

   La misma jurisprudencia recuerda que no se produce vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final ( STS 26-12-12 ).

3. La denuncia del motivo razona que los testigos, hijos del procesado, podían ofrecer testimonio relevante sobre la actitud de la víctima de los hechos, su comportamiento, sus reacciones, pudiendo ofrecer la versión de lo sucedido. Se trata de los hijos del propio acusado, la niña de la misma edad que la víctima de los hechos -ocho años en dicho momento-, y el niño, de menor edad aún.

   El recurrente ha sido condenado porque el día 25 de Noviembre de 2011, en hora comprendida entre la salida del colegio y las 19.45 en su domicilio de Madrid, en el que se encontraba la menor S. G. R., de ocho años de edad, quien había acudido con su hermano también menor a jugar con los hijos del acusado, les propuso jugar a lobos y corderos, juego similar al pilla-pilla y en el curso del mismo, cogió a la menor en brazos, se la llevó a una habitación oscura, donde, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, metió una mano por debajo de sus ropas e introdujo un dedo por la vagina balanceándola, cesando en su ilícita conducta cuando la niña dolorida le dijo que parase.

   El Tribunal sentenciador denegó la prueba por entenderla impertinente. Los menores propuestos como testigos no habían prestado declaración alguna en las actuaciones desde que las mismas se incoaron. Los hechos sucedieron cuando la víctima tenía ocho años y los testigos, ocho y cinco años respectivamente, en noviembre de 2011. Se trata de los hijos del acusado, cuya defensa propuso su testimonio en su escrito de calificación, en mayo de 2013, junto al de la esposa y la hermana del acusado, siendo admitidos estos últimos y rechazados los de los menores. En todas sus declaraciones, la menor víctima de los hechos, narró que la conducta del acusado se produjo cuando ambos estaban a solas y en una habitación a oscuras. Luego, nadie los presenció. El testimonio de los menores hijos del recurrente pretende, dice el motivo, probar que la versión ofrecida por la menor víctima de los hechos no se corresponde con la realidad; podían deponer, se dice, acerca de las circunstancias que podían hacer creíble, o no, sus manifestaciones; no existiendo otros testigos que presenciaran el juego del acusado. La testifical de la esposa y la hermana del mismo acusado -que se admitió - se propuso porque la primera se encontraba el día de los hechos en la vivienda familiar y la segunda era "conocedora" de los hechos.

   Es evidente la falta de trascendencia del testimonio rechazado; los hijos del acusado no presenciaron los hechos, se propuso el testimonio de otras personas mayores de edad, acudiendo a juicio una de ellas. Los testigos rechazados no habían sido interrogados en momento alguno a lo largo del procedimiento, lo que viene a mostrar la intrascendencia de su declaración; dada su edad en la fecha de los hechos, el tiempo transcurrido desde los mismos, y la circunstancia de ser hijos del procesado -con la consiguiente advertencia prevista en el art. 416 de la LECrim -, no se constata la trascendencia de lo que pudieran aportar los pretendidos testigos, ni lo especifica el recurrente, para alterar el fallo. De modo que, ante el acervo probatorio que la sentencia expone y valora en su fundamentación, la alegada indefensión que el motivo invoca, no aparece justificada.

   Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente efectúa una serie de alegaciones al hilo del contenido de la valoración probatoria de la sentencia. Alega que la menor víctima de los hechos no narró que los mismos sucedieran como relata la sentencia; que en la entrevista de la menor con las psicólogas se aprecian extremos muy diferentes a los narrados en la vista. No se aprecia que el acusado tocara con su mano o dedo a la menor y menos le introdujera un dedo por su vagina directamente sin tener "por medio" las mallas y su ropa interior. El relato y los gestos del acusado coinciden con lo narrado por la niña, reconociendo incluso que pudo hacerle daño al cogerla; no hay coincidencia en el relato de la denuncia de la madre de la menor con el que le pudo ofrecer ésta. Tampoco coincide con lo declarado por su marido, padre de la menor. El comportamiento de los padres no es el más lógico. La tutora es testigo de referencia. Tampoco la esposa del acusado notó nada extraño.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   La sentencia que fundamente el fallo y, en concreto, la declaración de hechos probados en pruebas de carácter personal, como las declaraciones de acusados y testigos, no puede ser modificada por un Tribunal Superior que no ha tenido ocasión de presenciar con la insuperable ventaja de la inmediación la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de su soberana competencia que le atribuye el art. 741 L.E.Cr para valorar en conciencia esas pruebas ( STS 26-12-12 ).

   En cualquier caso, la valoración del testimonio de la afectada compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado.

   A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

3. El motivo muestra en su misma exposición que existió abundante prueba pero discrepa de la valoración que la Sala ha llevado a cabo respecto de ella.

   El motivo carece de relevancia casacional, en tanto que pretende que la valoración probatoria realizada por la Sala sentenciadora sea sustituida por la del propio recurrente.

   Los hechos probados responden al resultado de las pruebas practicadas en la vista oral y racionalmente valoradas por el Tribunal sentenciador. Esa valoración se ofrece en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida en el que se exponen, primero, las manifestaciones de los intervinientes en el plenario, examinados directamente por la Sala, y, tras ello, la conclusión obtenida por la Sala en apreciación conjunta de todo ello: 1º- las manifestaciones persistentes de la víctima coinciden en lo esencial acerca de que el acusado le metió un dedo en sus partes íntimas, en un cuarto oscuro, sin que estuvieran presentes los demás niños. 2º- el informe pericial de las psicólogas forenses ratificado en el plenario de una forma exhaustiva, que confirma la credibilidad de la menor desde el punto de vista psicológico, y describe sintomatología compatible con el abuso sexual contado por la menor, siendo que los peritos no tienen relación alguna con las partes, son profesionales de la psicología forense, sin interés espurio alguno; 3º- el acusado reconoce el contexto de haber jugado con la niña al pilla-pilla y que llegó a tener contacto con la misma en el juego, sin que se considere creíble su negación de haber introducido un dedo en la vagina de la menor en una habitación oscura; 4º- los padres de la menor víctima coinciden en lo que les contó su hija acerca de lo que le hizo el acusado, y coinciden en los síntomas que apreciaron a su hija tras producirse los hechos (intranquilidad, inseguridad, mayor dependencia de adultos, miedo a estar próxima a adulto desconocido) y dan credibilidad a lo dicho por su hija; 5º- el comportamiento de los padres tras conocer los hechos es lógico: examen de la menor, acudir a hospital, acudir al colegio, acudir a un abogado, presentar denuncia solicitando alejamiento con relación al acusado con respecto de la menor víctima, y sesiones en un centro de psicología para la menor, y cuando fueron a recogerla a casa del acusado la vieron "tiesa, rara"; 6º- la tutora de su curso narró que la menor le contó lo que le pasó, coincidiendo su relato con lo que contó a sus padres, y en el colegio se observan unos comportamientos tras los hechos (modificación de las relaciones con las amigas, menor rendimiento escolar, inseguridad) sin que la testigo conozca ningún otro motivo que justifique dichos comportamientos; 7º- ausencia de interés espurio alguno en las manifestaciones incriminatorias contra el acusado, la menor víctima es muy amiga de la hija del acusado, compañera de colegio, los padres se conocen únicamente en virtud de dicha relación de padres del colegio, la menor víctima incluso mostró preocupación por lo que le pudiera pasar al padre de su amiga y quiere seguir siendo amiga de ésta; 8º- el tipo de ropa que llevaba la menor víctima, unas mallas, hace impensable que en el curso del juego pudiera el acusado haber introducido el dedo sin querer a la menor, manifestando ésta que le metió la mano por debajo de las mallas y de la braga, introduciéndole el dedo en la vagina. La niña, admite el motivo, dijo que le metió la mano por el pantalón.

   Con todo lo dicho es evidente que medió prueba de cargo, obtenida con regularidad legal y constitucional, practicada en juicio bajo los principios que lo rigen, y racionalmente valorada por la Audiencia, acomodándose a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error se desprende del informe de urgencias del hospital, del parte médico remitido al Juzgado de guardia, y del informe de consulta de la unidad de pediatría. La menor no presentaba la más mínima dolencia en sus órganos genitales, cuando lo más natural es que, estando dentro de la vagina de una niña de ocho años el dedo de un adulto, soportando el peso de ella misma, balanceándola, se hubiera producido siquiera dolor a la palpación, lo que no es perceptible en el examen y observación de que fue objeto. No es físicamente posible que no se apreciara ni un roce.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

   Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ), como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. Nada de ello sucede aquí; el hecho probado no afirma en lugar alguno que la menor víctima de los hechos sufriera lesiones. Los documentos carecen de literosuficiencia para mostrar, como parece pretender el motivo, que el acusado no cometiera los hechos objeto de enjuiciamiento.

   De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 459 de la LECrim .

1. Alega el recurrente que la pericial de las psicólogas forenses se practicó por dos peritos conjuntamente, en un único acto; no se efectuó la pericial de manera autónoma y personal, con criterios individuales y distintos a la hora de su elaboración, antecedentes y conclusiones, sino que se emitió un único informe. El fundamento de la exigencia legal se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios.

2. Respecto a la vulneración del art. 459 LECrim como decíamos en la STS. 935/2006 de 2.10 , la intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( STS 30-03-07 ). La exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En todo caso el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios ( STS 10-11-10 ).

3. El motivo es improsperable; no sólo se acude a la vía de la infracción de ley para denunciar una vulneración de precepto procesal, sin que se justifique la causación de indefensión alguna, sino que el planteamiento del recurrente es erróneo. Se pretende que la exigencia legal de que el dictamen pericial sea efectuado por dos peritos -lo que en el caso se ha llevado a cabo cumplidamente-, se transforme en que hayan de practicarse dos pericias independientes. Como acabamos de decir la exigencia de "dualidad de peritos en cada dictamen pericial", obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de "dos peritos intervinientes".

Sin perjuicio de que, como hemos señalado igualmente ( STS 05-03-10 ), es cierto que el art. 459 LECrim establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos, sin embargo, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 LECrim , que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un solo perito, y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico. La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión. Incluso, el mero hecho de que el informe pericial haya sido ratificado en juicio por un solo perito no implica por sí solo la nulidad del mismo, ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización. La validez de la prueba, su virtualidad para enervar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto de los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: