ATS 623/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 151/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2013, en la que se condenó a Luis Alberto y Aquilino , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 3.553,80 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, para el primero de los nombrados, y de 3 años de prisión e idéntica multa y responsabilidad personal subsidiaria y pena accesoria para el segundo.

Contra dicha Sentencia se interpusieron los siguientes recursos de casación.

Por Luis Alberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Gómez de la Serna Adrada.

El recurrente alega tres motivos de casación:

1. - Quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 4, de la LECrim .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 368.2 del CP .

3. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, del art. 24 de la CE .

   Por Aquilino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Requejo García de Mateo.

   El recurrente alega 2 motivos de casación:

1. - Vulneración del derecho fundamental o infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , art. 849.1 de la LECrim ., y art. 24.2 de la CE .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ; por inaplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Nos encontramos con dos recursos presentados de manera independiente por cada uno de los acusados. El primer y tercer motivo del recurso de Luis Alberto , y el primer motivo del recurso de Aquilino , alegan, con independencia de la vía casacional utilizada, quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 4, de la LECrim ., o vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, del art. 24 de la CE . Y Aquilino concreta su alegato en la vulneración del derecho fundamental o infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , art. 849.1 de la LECrim ., y art. 24.2 de la CE . En todos ellos se alega la infracción de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia, al entender que se ha dictado una sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia de cada uno de los acusados.

Luis Alberto considera que no se ha practicado pericial sobre el cotejo de voz de las llamadas cuyas transcripciones obran a los folios 91, 92, 93 y 211, y denuncia que no se le entregaron los soportes de las mismas, esto es que no fue puesto a su disposición todo el material probatorio derivado de la instrucción, lo que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, al causarle indefensión. También parece alegar que no se le han entregado las grabaciones de las sesiones del juicio, y que las necesitaba, puesto que no intervino en el mismo, al haber sido designado únicamente para el recurso de casación.

Entiende, al margen de lo anterior, que en todo momento negó dedicarse al tráfico de drogas, y entiende que no ha quedado probado que conociera que trasportaba droga, ni que pretendiera facilitársela a terceros. Basar la condena en la coposesión de la droga, en la declaración del coimputado, en sus propias declaraciones y en las conversaciones telefónicas es insuficiente. Sus declaraciones exculpatorias coinciden con las que su mujer Adela , que también viajaba en el coche, efectuó en instrucción, sin que se hayan introducido en el plenario. Estas mismas declaraciones se ven corroboradas por la primera declaración judicial que efectuó el otro acusado en instrucción, de la que luego se apartó, en declaraciones posteriores, y en el plenario.

Por su parte Aquilino considera igualmente la ausencia de prueba que acredite su participación en los hechos.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principio de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. Los Hechos Probados de la Sentencia recurrida relatan que los acusados Aquilino , y el acusado Luis Alberto , en el polígono de Alcodar de la ciudad de Gandía, en el interior del turismo Citroen C3, matrícula ....XXX , tenían en su poder una bolsa de plástico que contenía 59,7 gramos de cocaína con una riqueza del 20,3%. Los acusados poseían esta sustancia para su posterior transmisión a terceras personas. El valor total de esta sustancia en el mercado ascendía a 3.553,80 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que acreditaron el indiscutible hallazgo de la droga en el interior del vehículo en el que viajaban ambos acusados. Precisando que fue Luis Alberto , quien al darle el alto, realizó una maniobra evasiva para comprobar si eran perseguidos o no.

   2. - La escucha en el acto de la vista, de tres conversaciones telefónicas, resultado de las interceptaciones del terminal, en las que Luis Alberto , habla con una persona y se oye de fondo como le solicita 2 Kg. de cocaína, y ella le contesta "ya lo he oído". En otra llamada, otra persona, a propósito de que iba a llevar su coche a alguien, "y ya está", esa tercera persona le advierte que de la manera en la que lo va a realizar le "van a meter preso". El Tribunal precisó que si bien el acusado no se reconoce como el interlocutor, se le identifica claramente por su voz y por un pequeño defecto de tartamudez que pudo observar.

   3. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   El Tribunal confronta estos elementos con la versión ofrecida por los acusados en el plenario. Ambos negaron que la droga fuera suya.

   Aquilino relató de manera contradictoria respecto a su primera declaración en instrucción, en la que se autoinculpa, declarando ser el propietario de la droga, que la droga era de Luis Alberto , y que se enteró de la existencia de la sustancia en el momento de su detención. Esta versión no la creyó el Tribunal. Y ello fue porque relató igualmente que le pagaban 200 euros por acompañar a Luis Alberto , y justificó la maniobra evasiva, en que le habían robado en una ocasión y pensaba que les iban a robar. El Tribunal motiva convenientemente por qué considera que la declaración veraz y acorde con la realidad, fue la que efectuó en su segunda declaración en instrucción. En la segunda declaración relató que cuando afirmó que la droga era suya, en su primera declaración en instrucción, lo hizo porque Luis Alberto se lo pidió cuando estaban detenidos juntos, puesto que a cambio se haría cargo de su mujer. En aquella ocasión relató que su papel era el de acompañante de Luis Alberto y que iban a entregar la droga a una tercera persona, siendo Luis Alberto quien llevaba el número de teléfono de contacto, y que por tal cometido cobraría 200 euros.

   La coherencia y credibilidad de ésta manifestación, se ve corroborada con la ocupación de la droga en el vehículo, que explica la presencia de él mismo en el coche alquilado por Luis Alberto , siendo que no fue capaz de explicar, en el acto de la vista, por qué estaba en el polígono aquel día a aquella hora, y dado que su autoinculpación inicial se explica claramente para ganar protección y seguridad para su mujer.

   Por lo que respecta a la participación en los hechos de Luis Alberto , no sólo se deriva de la incriminación que efectúa Aquilino , sino de su propio reconocimiento de haberse hecho cargo de la esposa de Aquilino , puesto que le dio trabajo, hasta que se sintió coaccionado, lo que corrobora lo declarado por el otro acusado. Es indiscutible su presencia en el vehículo, que lo había alquilado él, y que la droga se encontraba junto al freno de mano. A todo ello se añade el resultado de las escuchas efectuadas.

   Por tanto, la Sala no tiene duda alguna de que los acusados actuaron en coautoría en el delito de tráfico de drogas. Y esta conclusión no puede ser objeto de casación, pues no puede ser, respecto a la participación de los hoy recurrentes en el delito que se les imputa, tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones de los recurrentes, permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia.

   No es cierto que el Tribunal se basara únicamente en las declaraciones del coacusado para condenar a Luis Alberto . Su declaración viene corroborada por lo relatado por los agentes, el resultado de las escuchas, y la incautación de la sustancia en un lugar del vehículo, alquilado por él, en una zona perfectamente visible. Valorar que Adela su mujer corrobora su versión, constando citada, en nada altera la verosimilitud del resto de la prueba practicada, como va a ser analizado.

   En este sentido, por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia de esta Sala ha admitido, su validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. Por último, según doctrina de esta Sala ya consolidada, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente, esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

   Cabe reiterar que en el presente caso el Tribunal dispuso de otras pruebas, y que el hecho de que Luis Alberto despidiera a la mujer de Aquilino , no permite justificar la invención de una versión inculpatoria del primero. Lo cierto y verdad, y lo coherente con el resto de la prueba practicada es que lo relatado por Aquilino en su segunda declaración es lo que sucedió.

   En cuanto a la reclamación de que no se ha llevado a cabo una pericial oportuna para verificar que la voz grabada se corresponde con la del recurrente, hemos indicado en varios precedentes, que la identificación de la voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que nuestro sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de virtualidad probatoria. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de otros medios de prueba, como la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial.

   Por tanto, no existe tacha alguna de nulidad, ya que lo importante es que la totalidad de los soportes en el que constan las conversaciones telefónicas se hallen a disposición de las partes, y que se lleve a cabo, en su caso, la incorporación de las conversaciones al plenario, así como que a él se puedan aportar tanto las conversaciones que pretende la acusación como la defensa. Cuestión sobre la que la alegación de no haber podido disponer de las mismas no tiene justificación alguna, por cuanto en la sentencia consta que fueron escuchadas en el plenario. Alegar que se trata de una defensa designada únicamente para el recurso de casación, en nada afecta para que el letrado en su día nombrado tomara las medidas oportunas para su consideración, habiendo sido no obstante escuchadas en el plenario, y constando en la sentencia por qué el Tribunal no duda de que la voz pertenece al acusado.

   Con relación a Aquilino debemos, en respuesta a su escueta alegación, afirmar que no es tampoco cierto que el Tribunal le condene con base únicamente en la incautación de la droga en el vehículo, sin que concurra documento o testimonio que acredite lo contrario. Han sido convenientemente desarrollados los indicios en virtud de los cuales el Tribunal sostiene su condena, y a ello nos remitimos.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En los segundos motivos de ambos recursos se alegan los recurrentes infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 368.2 del CP . Considera Luis Alberto que se trató de una detención por casualidad y no lo fue en el marco de una investigación policial. Los policías estaban apostados en el polígono Gandía realizando controles aleatorios.

Por su parte Aquilino alega que se trató de un hecho de menor entidad, dada la cantidad de droga aprehendida y que ambos condenados constituyen el último eslabón en la venta al menudeo

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. La argumentación del motivo de casación no respetaría el relato de hechos probados, ya que de los mismos se desprende tal y como indicó el Tribunal, que el hecho no es de menor entidad, tanto atendida la cantidad de droga incautada, como del hecho de que no se trata de venta al menudeo. El transporte del vehículo desde Madrid y su desplazamiento a cargo de dos personas indica que no estamos en el último escalón del narcotráfico, esto es en presencia de venta al menudeo, sino ante correos que verifican el transporte para otros. Precisa que la detención se enmarca en la investigación de una organización dedicada al transporte de droga desde Madrid a Gandía. En cuanto a las circunstancias personales de ambos acusados, ambos tienen antecedentes penales, y en el caso de Luis Alberto de las conversaciones que se escucharon en el Juicio, se le vincula con una habitualidad en el tráfico de drogas. En cuanto a Aquilino no concurren factores o circunstancias personales que hagan que su actuación deba ser considerada de menor entidad.

   Por tanto, y de acuerdo con el Tribunal de Instancia, no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Finalmente la pena impuesta de 3 años y 6 meses de prisión, para Luis Alberto que supera sólo en 6 meses la mínima imponible, y en el caso de Aquilino de 3 años de prisión, la mínima imponible, es proporcional a la gravedad de los hechos, y al aporte de cada uno de ellos, en atención a sus circunstancias personales, y en el caso de Luis Alberto por la habitualidad de su conducta acreditada, tal y como motiva la Sentencia en el Fundamento Tercero de la misma, decisión que debe ser ratificada en esta instancia.

   Por tanto debe ratificarse la inaplicación del art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente :