STS, 10 de Abril de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 1656/09 seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 14 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Tomasa y por D. Blas contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de indemnización formulada en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, ampliado a la Resolución de 11 de febrero e 2010, de la Ministra de Defensa, que desestimó expresamente dicha solicitud, por ser la desestimación, en los extremos examinados, conforme a Derecho".

La Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger en representación de doña Tomasa y don Blas , en su propio nombre y en el de su hijo menor, Faustino , presentó con fecha 25 de abril de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sra. Secretaria de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de abril de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 15 de junio de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, casando la sentencia recurrida, dictándose otra ajustada a Derecho, en la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración demandada en la cantidad de 2.072.377,93 más los intereses desde la fecha de la reclamación patrimonial, todo ello con expresa imposición de costas causadas, y fijando una limitación en estas últimas que no superen los 600 euros en el supuesto caso de que esta parte vea desestimado el recurso, en atención a la buena fe mostrada durante el procedimiento.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 16 de noviembre de 2012, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.S., parte recurrida, presentó en fecha 24 de enero de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dictar auto de inadmisión del recurso de casación.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó en fecha 8 de febrero de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por doña Tomasa y otro contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 14 de marzo de 2012 (autos 1656/2009), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a los recurrentes.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2012, desestimatoria del recurso 1656/09 , interpuesto por doña Tomasa y don Blas , en su propio nombre y en el de su hijo menor Faustino , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, ampliado a la resolución de 11 de febrero de 2010, de la Ministra de Defensa, que desestimó expresamente dicha solicitud.

La sentencia impugnada nos informa de la pretensión ejercitada en la instancia, indicando que

(...) se basa, esencialmente, en la tesis de que las graves secuelas que padece el hijo de los actores fueron debidas a la incorrecta atención médica y sanitaria que se le dispensó al nacer, reprochando que el parto y las primeras atenciones al recién nacido se efectuaran en el Hospital del Aire, que los actores consideran inadecuado en atención a las circunstancias concurrentes, así como, cuando surgió una complicación pulmonar muy grave, a la tardanza en trasladar al niño a un Centro habilitado para proporcionar el tratamiento adecuado.

La demanda narra los hechos expuestos previamente ante la Jurisdicción penal, que estimó que la actuación de los facultativos no era merecedora de ningún reproche penal, conclusión de la que discrepa la parte actora, trasladando la controversia a esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues lo que se discute es si la prestación de la asistencia médica fue conforme a la lex artis. En este sentido, se resalta el embarazo de alto riesgo de la recurrente y el nacimiento de un niño, también con alto riesgo, sin que existiera en el Hospital del Aire, donde tuvo lugar el parto, una UVI neonatal, reprochando que al recién nacido, al que se le diagnosticó membrana hialina, no fuera traslado a un Centro con los medios adecuados sino cuando ya estaba muy grave, habiéndosele mantenido sin oxígeno durante horas, lo que motivó la situación en la que ahora se encuentra. En suma, concreta el "negligente actuar [...] en dejar nacer y mantener al recién nacido en un Centro que no puede darle tratamiento en caso de complicaciones, y una vez que surge la complicación, se presenta totalmente incapaz de remontar la situación, porque no tiene medios", afirmando la relación causa-efecto entre las graves secuelas del recién nacido y la falta de oxígeno durante más de 12 horas

.

Asimismo, en el fundamento de derecho segundo, la sentencia nos dice que

En el supuesto de autos, según se resume al final de la demanda, la infracción de la lex artis vendría porque se estaba "ante un recién nacido en un centro que no estaba dotado de medios para atender un nacimiento de las características que eran las de este niño, que cuando nació no estuvo en UVI ni recibió el tratamiento correcto, de forma que se le mantuvo en el centro asumiendo un riesgo enorme para su vida, como realmente ocurrió. El niño fue diagnosticado de membrana hialina. Una de sus posibles complicaciones es la cianosis o falta de oxígeno que desemboca en la hipertensión pulmonar; circunstancia que se manifiesta de forma brusca y que es una de las posibilidades en la evolución de esa enfermedad no sea favorable (sic). Y el niño presentó una hipertensión pulmonar y se le mantuvo con hipoxia durante más de doce horas. Sin personal ni medios ni tratamiento adecuado. Cuando fue trasladado a La Paz, ingresó con unos daño neurológicos gravísimos e irreversibles"

.

En sus fundamentos de derecho tercero y cuarto la sentencia argumenta las razones que le llevaron a un pronunciamiento desestimatoria:

TERCERO.- (...), para determinar si se han producido las infracciones de la lex artis que se ponen de relieve en la demanda no puede prescindirse, por un lado, de los informes obrantes en las actuaciones, y, por otro, de que hubo una prolija instrucción en la vía penal, que ocupó más de ocho años y medio y alrededor de mil trescientos folios, donde, tomando en consideración muchos de esos informes, se llegó a una conclusión negativa. A este último respecto, ha de reconocerse que la responsabilidad penal, conectada con la imprudencia de los profesionales, no es equiparable a la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene diferentes fundamentos y requisitos, pero, habida cuenta de la identidad del soporte fáctico de la denuncia y de la demanda, tampoco cabe ignorar los razonamientos expresados por los órganos judiciales de la jurisdicción penal para acordar el sobreseimiento provisional de las diligencias previas, al igual que deben tenerse presente los informes, ratificaciones, declaraciones y demás elementos contenidos en dicha causa, copia de la cual se aportó con la demanda y se admitió como prueba documental, sin perjuicio de que los dictámenes de los doctores Abelardo y Cesar fueron admitidos como pruebas periciales, al igual que el del doctor Gabriel , aportado con la solicitud de indemnización, sin que se considerara necesaria la ratificación a presencia judicial por las razones expuestas en los Autos de 13 de diciembre de 2010 y de 16 de febrero de 2011, de las que cabe destacar que no se había precisado el alcance de la comparecencia de los peritos ni concretado las aclaraciones que se iban a requerir de los mismos, criterio que también se aplicó al dictamen pericial del doctor Nazario , aportado por la codemandada, que igualmente se admitió como prueba pericial, sin necesidad de ratificación.

También en relación con la prueba propuesta por la parte actora ha de recordarse la inadmisión de la testifical pretendida, relativa a "todo el personal de enfermería, matronas y auxiliares que trataron al menor", que se reputó innecesaria, además de que lo que los demandantes parecían pretender era reabrir la instrucción penal finalizada.

En esta tesitura, la atención dispensada al menor en el momento de su nacimiento y con posterioridad ha de analizarse a la luz de todo el material probatorio obrante en las actuaciones, cobrando especial relevancia los dictámenes periciales emitidos, que, por orden cronológico, son: a) el de 18 de abril de 2002, por Don Cesar , aportado por los actores en la causa penal; b) los de 6 de abril de 2000 y de 1 de marzo de 2005 por el doctor Jose Ángel , especialista de pediatría de la Clínica Médico-Forense, ratificado el 21 de octubre de 2005; c) el de 9 de junio de 2006, por la doctora Camila , designada judicialmente, ratificado a presencia judicial el 13 de julio de 2006; d) el de 11 de julio de 2006, por Don Gabriel , igualmente aportado por los demandantes; e) el de 30 de abril de 2009, por los doctores integrantes de la Comisión de Evaluación, elaborado a instancias de la Administración, y obrante en el expediente administrativo; f) el de 29 de diciembre de 2009, por Don Abelardo , también aportado por los recurrentes; g) el de 11 de noviembre de 2010, de nuevo por Don Cesar , incorporado a instancia de los actores; y h) el de 11 de noviembre de 2010, por Don Nazario , acompañado por la parte codemandada.

La valoración de la prueba obrante en el proceso ha de realizarse "según las reglas de la sana crítica" - artículos 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas y 348 para la prueba pericial, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil -, si bien en cuanto a la prueba pericial ha de advertirse que no es una prueba tasada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 ), pues las conclusiones de los peritos han de ser examinadas depurando sus razonamientos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988 ), ponderándose a tenor de su fuerza convincente ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 2 de noviembre de 1989 , de 3 de octubre de 1991 o de 31 de mayo y de 5 de junio de 1991 ).

Cabe añadir, en relación con la prueba pericial, que es la que se estima determinante en el proceso, que esta Sección considera con mayor fuerza convincente la emitida por quienes aparecen revestidos de mayor imparcialidad, precisamente por esta circunstancia, como sucede con los dictámenes del médico forense Don Jose Ángel y de Doña Camila , frente a las apreciaciones de los peritos de parte, no sólo de la actora, sino de la Administración y de la codemandada, pese a que también los procedentes de órganos técnicos de la Administración, como el de la Comisión de Evaluación, en cuanto revestidos igualmente de imparcialidad, tengan cierta relevancia, aunque ello no quiere decir que se desconozcan o que se niegue el valor de los elaborados a petición de las partes y aportados por las mismas, sino que, en la discrepancia, merece mayor credibilidad la opinión de quienes han expresado su opinión por encargo directo de un órgano judicial, salvo que se acredite un claro error o una equivocación evidente. Además, los dos peritos referidos comparecieron a presencia judicial y, con intervención de las partes, efectuaron las aclaraciones y observaciones que se les pidieron.

Pues bien, el médico forense y la perito judicial rechazan la infracción de la lex artis, siendo más ilustrativo el dictamen de esta última, por cuanto el primero, en cuanto a su cualificación profesional, reconoce que "sus conocimientos son los propios de pediatría general y requerirían quizás que se trataran por un especialista en neonatología" (declaración de 21 de octubre de 2005), aparte de que la propia Audiencia Provincial de Madrid, en el Auto de 4 de marzo de 2008 , por el que se desestima el recurso de apelación contra el de sobreseimiento provisional dictado por el juez instructor, admite que "presenta contradicciones".

CUARTO.- En el informe suscrito por Doña Camila se establece como conclusión, según se recoge en la ratificación "que los medios y la situación existentes en el año 1998, cuando se produjo el alumbramiento, la atención médica que recibió Faustino era la prevista, ya que siendo especialista en neonatología y habiendo trabajado en tal condición en distintos centros sanitarios conoce los medios y técnicas que existían entonces y la evolución médica experimentada a día de hoy". Dicho informe hace un resumen de la historia clínica del recién nacido y unas consideraciones médicas en las que se dice que "en los hijos de madre diabética se producen con mayor frecuencia enfermedad de membrana hialina y el síndrome de maladaptación pulmonar", precisando algunas cuestiones acerca de dicha enfermedad de membrana hialina, que le fue diagnosticada al niño nada más producirse el alumbramiento; en las mismas consideraciones médicas se dedica un espacio a la "hipertensión pulmonar persistente neonatal", que se le diagnosticó al cuarto día de vida, exponiendo los procedimientos utilizados para paliarla, afirmando que "en la actualidad se considera que el mejor vasodilatador pulmonar selectivo es el óxido nítrico (NO) inhalado", deteniéndose en el tratamiento con este producto, siendo "durante la década de los noventa" cuando "se fue generalizando su uso en las unidades de intensivos neonatales"; de las contestaciones a las preguntas que motivaron la pericia, han de resaltarse las siguientes:

- "El niño era un recién nacido de alto riesgo [...] En estos casos [...] el hospital debe disponer de una unidad de cuidados intensivos capacitada para atender prematuros".

- "La enfermedad de membrana hialina y la maladaptación pulmonar son más frecuentes en los hijos de madre diabética pero por sí solos no suponen una patología que se deba atender únicamente en un centro de tercer nivel, y en la mayoría de las unidades neonatales que existen en España y otros países se atienden niños de 35 semanas de edad gestacional (muy próximos a la gestación a término) que además sean hijos de madre diabética".

- "Que el niño sea de alto riesgo significa que tiene mayor posibilidad de presentar enfermedad, no de que una vez aparecida ésta empeore".

- "La aparición de una hipertensión pulmonar persistente es una complicación posible, pero su frecuencia es baja en la enfermedad de la membrana hialina por lo que no se puede afirmar que sea 'previsible'. De hecho, la aparición de hipertensión pulmonar persistente es mucho más frecuente en niños nacidos a término y con síndrome de aspiración meconial en los que sí podría calificarse de previsible".

- "En 1998, cuando nació el niño, el tratamiento con óxido nítrico estaba en los comienzos y no estaba generalizado en todas las unidades neonatales, lo mismo se puede afirmar para la ventilación de alta frecuencia".

- En los niños prematuros es previsible "inmadurez pulmonar y membrana hialina", consistiendo el tratamiento, fundamentalmente, "en la administración de surfactante y ventilación mecánica, medios estos de lo que sí se disponía en la Unidad de Neonatos del Hospital del Aire".

- "La enfermedad de la membrana hialina es muy frecuente en prematuros y se disponía del tratamiento adecuado (ventilación mecánica y surfactante) pero es imposible tener previstas todas las posibles complicaciones que se pueden presentar [...]. Para estas situaciones están previstos los traslados".

- "Cuando el niño empeoró se empezaron a utilizar los tratamientos que estaban protocolizados entonces para esa situación [...] cuando se comprobó su ineficacia se planteó el traslado".

- "El riesgo de trasladar a un recién nacido en la situación en la que estaba el niño es muy alto y se estuvo aplicando el tratamiento considerado entonces adecuado. El uso de óxido nítrico era un paso más, no el tratamiento de primera elección en 1998".

- "Los protocolos de la Sociedad Española de Pediatría se establecen en el año 2001, y en el año 1998 la disponibilidad de respiradores de alta frecuencia y óxido nítrico inhalado estaba limitada a alguno hospitales de tercer nivel" y "no era el tratamiento de primera elección".

- "En las primeras horas se intentaron los medios de tratamiento habituales en ese momento para esa patología".

- "Con los conocimientos que tenemos en la actualidad y ante la buena respuesta del niño al tratamiento con óxido nítrico inhalado parece probable que el tratamiento precoz hubiera disminuido el daño neurológico".

- "Antes de que se produjese el empeoramiento clínico no existían síntomas que aconsejaran el traslado", todo el cuadro que hasta entonces presentaba era "compatible con enfermedad de la membrana hialina en un prematuro de 35 semanas que podía ser tratado en la Unidad de Neonatos del Hospital del Aire".

- En resumen, "un niño prematuro hijo de madre diabética tiene dificultad respiratoria desde el momento del nacimiento. Se valora correctamente como una enfermedad de la membrana hialina y se indica tratamiento con surfactante. Después de éstos permanece establece durante 2œ días. Cuando aparece el empeoramiento se intenta primero los medios diagnósticos y de tratamiento disponibles y que eran de uso habitual en 1998. Cuando se llega al diagnóstico de hipertensión pulmonar persistente refractaria a las medidas habituales de tratamiento se decide el traslado al Hospital La Paz donde se dispone de métodos de nueva implantación para intentar el tratamiento".

En este dictamen, frente a lo que dice la parte actora, no se aprecia ningún error o equivocación evidente, sin que valgan a estos efectos algunas consideraciones concretas plasmadas en el informe o resultantes de la comparecencia a presencia judicial y con intervención de la parte ahora demandante, pues no desvirtúan los aspectos esenciales que, además, se corroboran por la lectura de la bibliografía acompañada.

Parece cierto que, según se infiere del anterior dictamen y de los demás obrantes en los autos, una inmediata administración del óxido nítrico hubiera podido resultar eficaz para paliar la patología presentada, aunque no existe la certeza de que un traslado inmediato hubiera evitado el daño neurológico, ante la dificultad de precisar el momento en el que ocurrió, pero, por un lado, constituyó una complicación imprevisible, no asociada, necesariamente, a la detectada al nacer - Don Cesar en el dictamen de 18 de abril de 2002 reconoció que la "evolución inicial está dentro de la normalidad", siendo "a las 56 horas de vida" cuando "se produce un empeoramiento brusco con grave insuficiencia respiratoria"-, por otro lado, ante el agravamiento de estado de salud, se dispensó el tratamiento habitual y se identificó problema, y, finalmente, el empleo de aquella sustancia estaba limitado a determinados centros a uno de los cuales se procedió al traslado del paciente, que se demoró hasta la estabilización del niño.

Cabe igualmente traer a colación el apartado 1 del artículo 141 de la Ley 30/1992 , citada, en la redacción dada por la Ley 4/1999, en cuya virtud "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", plenamente aplicable al supuesto de autos, habida cuenta de que, pese al empeño de los actores, las circunstancias concurrentes inicialmente en el recién nacido no suponían la necesidad de que el parto o las primeras atenciones debieran realizarse en un centro de tercer nivel -como dijo Doña Camila al ratificar su dictamen, "las circunstancias que se produjeron tras el parto no hacían necesario de forma inmediata el traslado a otro centro, puesto que de aceptarlo así cualquier hijo [prematuro] tendría que nacer en centro muy especializado"-, sino que fue pasados dos días cuando aparecieron otros problemas que fueron tratados según los protocolos habituales, diferentes de los que hoy en día están generalizados -como apunta el también referido informe de 18 de abril de 2002 Don Cesar , "los conocimientos médicos y las técnicas terapéuticas actuales tienen los suficientes medios como para haber podido evitar, con toda probabilidad, el mantenimiento de una hipoxemia tan prolongada", debiendo repararse en la palabra "actuales"-. Además, los facultativos del hospital del Aire no permanecieron en modo alguno inactivos ante la aparición del cuadro clínico, sino que, según se ha dicho, aplicaron las técnicas habituales en aquel momento hasta que, al resultar infructuosas, optaron por el traslado a un centro con más medios, lo que se efectuó en cuanto estuvo estabilizado el paciente, debiendo igualmente recordarse que incluso en el Hospital La Paz se intentó primeramente otro tratamiento, siendo más tarde cuando se acudió al óxido nítrico.

De cuanto antecede se deduce que no está acreditada la infracción de la lex artis ante las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, en especial, de la actuación de los médicos del Hospital del Aire en el momento temporal de referencia

.

El recurso de casación se funda en seis motivos, los tres primeros acogidos a la letra c) del artículo 88.1 de la LJC y los tres restantes a la letra d) del mismo precepto.

En los dos primeros se denuncia que la sentencia ha producido indefensión infractora del artículo 24 de la Constitución , por la doble circunstancia de no haberse pronunciado sobre la alegada inexistencia de consentimiento informado y la de no haberse manifestado debidamente sobre lo esgrimido por los recurrentes en relación con la existencia de documentación que acreditaría que el Hospital del Aire no tenía medios y que por tanto no debería haber atendido un embarazo de alto riesgo ni mantenido al recién nacido, también de alto riesgo, en sus instalaciones.

Por lo que se refiere a la primera de las circunstancias, contenido del motivo primero, nuestra afirmación es la de su inexistencia, pues en contra de lo sostenido por la parte, la sentencia sí se pronuncia explícitamente sobre la cuestión del consentimiento informado, al decirnos en su fundamento de derecho quinto que

b) El criterio del daño desproporcionado, recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras, Sentencias de 20 de junio de 2006 o de 10 de julio de 2007 ), implica, esencialmente, que, ante ciertos datos empíricos y en ausencia de una prueba directa, puede deducirse la infracción de la lex artis cuando las circunstancias y el sentido común indican que el resultado lesivo "es inusual" en relación con intervenciones y actuaciones similares, suponiendo, por tanto, un juicio probabilístico basado en las máximas de experiencia.

Proyectado esa idea en al caso que se examina, las razones expuestas en el fundamento anterior conducen a que deba reconocerse que la complicación que sufrió el hijo de los demandantes fue tratada según las pautas ordinarias exigibles en el momento temporal de referencia.

c) Por último, la pérdida de la oportunidad de quedar en mejor situación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "constituye un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias" (entre otras, Sentencia de 7 de julio de 2008 , que cita las de 7 de septiembre de 2005 y de 26 de junio de 2008 ).

Pero, como igualmente se ha explicado anteriormente, en el caso de autos está acreditado que se aplicaron los cuidados, medios diagnósticos y tratamiento exigibles cuando se produjo el agravamiento de la salud del niño, sin que, con anterioridad, fuera exigible el traslado a un centro hospitalario de tercer nivel, que se produjo cuando se logró la estabilización del enfermo

.

En cuanto a la segunda circunstancia, la hecha valer en el motivo segundo, en realidad los recurrentes lo que pretenden es algo que está fuera del alcance de este motivo, cual es alterar el resultado de la prueba declarado por la Sala sentenciadora sobre la base de dar preeminencia a la documentación que en él se agita sobre la pericial manejada y valorada en al sentencia, cuyas conclusiones sin duda pueden ser criticadas -como de hecho lo son en los motivos de fondo- pero a la que desde luego no se le puede atribuir falta formal de motivación que deje indefensa a la parte, a la vista de que en élla no solo se hace relación a los dictámenes médicos obrantes en lo actuado, sino que además ofrece una explicación meridiana de por qué a la postre orientó fundamentalmente su convicción en función de lo dictaminado por la perito judicial Doña Camila .

En el tercer motivo los recurrentes afirman que han sido colocados en una situación de indefensión por haberseles privado de la prueba precisa para acreditar la procedencia de su pretensión, lesionando así su derecho a la tutela judicial efectiva.

Las concretas infracciones que denuncian son, en primer lugar, la del artículo 337 de la LEC , puesto que entienden que al haber denegado la Sala la ratificación de los informes periciales emitidos e impedido así que los peritos pudiesen "expones o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito", se les habría dificultado probar lo que es el quid de la cuestión en el proceso médico sometido a juicio, esto es, si realmente los pacientes fueron atendidos en un Hospital que no tenía medios para tratar un embarazo y parto de alto riesgo y en el que nadie les había informado de esta situación, como no lo hicieron del estado de salud de su hijo la noche del agravamiento ni les ofrecieron decidir si querían que el niño se quedara en un centro que, a su juicio, carecía de medios para tratar la gravedad de la situación médica que padecía.

En segundo lugar, se denuncia la inadmisión de la prueba testifical propuesta, consistente en la declaración del personal de enfermería, matronas y auxiliares que habían tratado al menor y a su madre, para que, supliendo datos que, según su criterio, debían de constar en el historial clínico, pudiera llegar a acreditarse la afirmación de lo que realmente consideran acontecido: que habiendo tenido la madre diabética un niño diagnosticado de membrana hialina en un Hospital sin medios para afrontar este diagnóstico, cuando aquel empeoró estaba tan grave que se pensó que iba a morir y que por eso ni se le había trasladado y ni siquiera se había pensado en hacerlo.

Sobre estos extremos, la Sala sentenciadora se pronunció en Auto de 16 de febrero de 2011, resolutorio de recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 13 de diciembre de 2010, que había resuelto sobre la admisión de las pruebas propuestas. En aquel Auto, en lo que aquí interesa, la Sala dijo que

SEGUNDO.- En el presente caso, la documental 4ª consistía en la remisión de un oficio para aportar la "relación de personal de enfermería, matronas y auxiliares que trataron al menor Faustino y a su madre, Tomasa , desde el momento del parto, 1.10.1998, hasta el momento del traslado, 4.10.98", y la testifical, que también se titula "testigos peritos" consistía en que "todo el personal de enfermería, matronas y auxiliares que trataron al menor Faustino y a su madre, Tomasa , desde el momento del parto, 1.10.1998, hasta el momento del traslado, 4.10.1998, resultante del oficio a remitir, sean examinados a tenor del interrogatorio de preguntas que se efectuará en el momento procesal oportuno.

Vistos los términos en los que el proceso quedó planteado, así como las alegaciones vertidas en el recurso de reposición, ha de mantenerse el pronunciamiento de inadmisión combatido, ya que se siguen considerando innecesarias ambas pruebas para la adecuada resolución de la litis, por más que, como bien advierte el Abogado del Estado, la prueba documental se articula con carácter instrumental con respecto a la posterior testifical.

TERCERO.- En cuanto a la forma en la que se ha resuelto sobre la práctica de la prueba pericial, cabe reparar en que en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya aplicación al proceso contencioso-administrativo genera no pocos problemas, prevén como regla general la aportación de los dictámenes periciales con la demanda y con la contestación, cuando hayan sido elaborados por peritos designados por las partes (artículo 336), sin perjuicio de varias especialidades, como el anuncio de los dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación y se haga posteriormente (artículos 337 y 338) o cuando el perito sea designado por el Tribunal (artículo 339).

Nótese que el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se apoya la parte recurrente, contempla la posibilidad de que la parte recurrente, contempla la posibilidad de que las partes manifiesten si desean que los peritos comparezcan ante el Tribunal, pero, según se ha dicho, cuando los dictámenes se hayan aportado con posterioridad. A ello hay que añadir que, incluso cuando se trata de peritos designados por el Tribunal, es el órgano judicial el que ha de apreciar si considera necesaria la presencia del perito para comprender y valorar el dictamen.

En el supuesto de autos se ha instado la ratificación a presencia judicial de los dictámenes periciales aportados por la parte actora pero sin precisar el alcance que tendría la comparecencia de los peritos o las aclaraciones que se pretenden de los mismos, como se indicó en el auto impugnado, sin que tampoco en el recurso de reposición se haya concretado explicación alguna que deban de dar, por lo que también en este punto ha de rechazarse el mencionado recurso

.

La relación de este Auto con las declaraciones de la sentencia recurrida y la valoración de los elementos de prueba en ella ponderados nos inducen a desestimar el motivo.

Resulta evidente que el núcleo de la argumentación para esclarecer el objeto del proceso ha sido la determinación de si la atención médica prestada respondía a los requerimientos de la Lex Artis y si para hacerlos efectivos el Hospital del Aire estaba dotado de los medios precisos y adecuados, presupuestas las peculiares condiciones de la madre y del recién nacido.

Siendo esto así, resulta de pleno acierto el criterio de la Sala de instancia de calificar a la prueba pericial como la "determinante en el proceso", lo que a su vez hace perfectamente explicable que considerase inútil la pretendida declaración del personal de enfermería, matronas y auxiliares, cuyo criterio y opinión de ningún modo podría imponerse a los de los dictámenes médicos en tema de tan sólida especificidad científica como es el de si la actuación médica acordada había sido acorde con las exigencias de la Lex Artis.

Por otra parte, en cuanto a las pericias médicas, la sentencia nos relata que entre las actuaciones penales, las del procedimiento administrativo y las procesales, se llegaron a alcanzar hasta ocho informes periciales, cuyo valor respectivo desbroza la sentencia acudiendo a criterios jurídicos de presunción de objetividad y de especialidad, que la acaban conduciendo a la clara prevalencia que otorga a uno de los aportados, que en definitiva es el que sustenta sustancialmente su decisión.

Ahora bien, vista la amplitud de los informes y la razón jurídica de su especial -aunque no exclusiva- atención a uno de ellos, así como al hecho destacado en el Auto con anterioridad parcialmente transcrito, de que la parte tampoco expresó las eventuales dudas o complementos que necesitara despejar o añadir en los respectivos informes, en función de los cuales le fueses preciso a su defensa asistir al acto de ratificación de los mismos, consideramos que no ha resultado acreditada una eventual indefensión, por otra parte desmentida por la vigorosa defensa y argumentación que la representación procesal de los interesados ha desplegado tanto en la instancia como en esta fase casacional.

En el cuarto motivo se acusa una valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba, con vulneración de las reglas de la sana crítica y, en consecuencia, de los artículos 326 , 334 , 335 y 360 de la LEC , así como de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil , omitiendo la sentencia datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito.

Y a partir de aquí, la representación procesal de la parte se interna en un denso y detallado examen de los que -a su juicio- serían las conclusiones correctas de las pruebas disponibles sobre el caso, incluida la bibliografía médica citada por Doña Camila .

Pero para afrontar este motivo hemos de partir de que el acceso a la casación de la valoración probatoria verificada por la Sala de instancia viene condicionada a que ésta haya incurrido en arbietrariedad o faltado a las normas reguladoras, ninguna de cuyas circunstancias se acreditan en el motivo.

Los recurrentes señalan, en primer lugar, que la doctora Camila no conocía cuales eran las dotaciones del Hospital del Aire y que Don Jose Ángel , en su informe diga que "comprende también que por parte de la doctora se valorara la posibilidad de haber aplicado ellos mismos el óxido nítrico".

Y siendo esto cierto, también lo es que es el informe de la doctora, en las partes reproducidas por la Sala de instancia y por eso determinantes de su convicción, el que indica que en 1998, cuando nació el niño, el tratamiento con óxido nítrico estaba en sus comienzos, siendo entonces un paso más, no el tratamiento de primera elección, de modo que cuando apareció el empeoramiento se intentaron primero los medios diagnósticos y de tratamiento que eran los de uso habitual, haciendo además la afirmación de que "la aparición de una hipertensión pulmonar persistente es una complicación posible, pero su frecuencia es baja en la enfermedad de la membrana hialina, lo que no se puede afirmar que sea previsible", es más, se añade que "el riesgo de trasladar a un recién nacido en la situación en la que estaba el niño es muy alto y se estuvo aplicando el tratamiento considerado entonces adecuado".

En estos términos, no cabe tachar de arbitraria de ningún modo la conclusión fijada por la Sala sentenciadora, que además en ningún momento ignoró -como no lo hace el informe de la doctora Lorenza - que el tratamiento con óxido nítrico no era posible en el Hospital del Aire y de ahí la decisión de traslado, lo que no impidió que establezca la calificación de que no se había faltado a la Lex Artis, siendo de notar, asimismo, que la propia doctora calificó que la administración de óxido nítrico estaba entonces en fase experimental y por eso también admite que "con los conocimientos que tenemos en la actualidad y ante la buena respuesta del niño al tratamiento con óxido nítrico inhalado parece probable que el tratamiento precoz hubiera disminuido el daño neurológico".

Ahora bien, con todos estos datos y ubicados en los conocimientos y praxis del tiempo en que acontecieron los hechos - repetimos- de ningún modo resulta arbietraria, irrazonable o falta de toda lógica la conclusión probatoria fijada por la sentencia recurrida, que en este punto aparece protegida por las limitaciones que en la valoración de la prueba cercenan las posibilidades procesales del recurso de casación y todo ello teniendo en cuenta que -como dejamos dicho- la Sala sentenciadora da razón jurídica específica del porqué ante eventuales contradicciones y perplejidades su convicción se acogió fundamentalmente al informe de la señora Camila .

En el quinto motivo se pide integración de los hechos necesarios para la resolución del recurso, dirigida a acreditar la indebida aplicación de la Ley 14/1986, General de Sanidad y en concreto del artículo 10.5 y 6 , relativos a la obligación de dar una completa información y en términos comprensibles sobre el proceso, diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento y libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico del caso.

La cuestión del consentimiento informado, que en la perspectiva procesa de una eventual incongruencia lo hemos afrontado el primer motivo en nuestro fundamento de derecho segundo, en el que hemos transcrito el quinto de la sentencia, en el que se argumenta sobre el mismo y se afirma su suficiencia en este caso sobre un triple aserto: primero, que se trataba de un caso de urgencia que no permitía demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento: segundo, que no era un supuesto en el que fuese posible una posible elección a los efectos de discernir sobre los riesgos o ventajas del tratamiento y valorar la conveniencia o no de someterse al mismo o acudir a tratamientos alternativos o a cuidados paliativos; y, tercero, que aparece acreditado que al menos alguna información se proporcionó a los padres.

Pues bien, estas argumentaciones no resultan abatidas en el motivo, en el que se vuelve sobre afirmaciones como las de insuficiencia de medios del Hospital, tema sobre el que la sentencia ha establecido unos hechos que aunque aceptan que en el mismo no se podía suministrar óxido nítrico, sin embargo ello no obstaba a que, dada la praxis de la época, se atentase a la Lex Artis y por otra parte no es fácil cohonestar, de un lado, el argumento de los recurrentes en favor de un más inmediato tratamiento con óxido nítrico y, de otro, negar que hubiese urgencia y que no mediaba alternativa alguna a la decisión de traslado.

Finalmente, en el motivo sexto, se denuncia infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 , 43 y 106 de la Constitución , la Ley 30/1995 y el artículo 1902 , por no haber aplicado la sentencia recurrida la "pérdida de oportunidad" y el daño desproporcionado.

Sobre estos puntos se ha pronunciado la sentencia impugnada en los términos siguientes:

a) En cuanto al consentimiento informado, hay que estar, según reiterada jurisprudencia, a la normativa vigente en el momento en el que tuvieron lugar las actuaciones -octubre de 1998-, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo sobre la exigencia de dicho consentimiento vigente la Ley Sanitaria 14/1986 en el sentido de que "el artículo 10 de la Ley General de Sanidad , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos compresibles a él, a sus familiares y allegados, información completa y continuada verbal o escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tramitación - artículo 5- y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención -apartado 6-", añadiendo que "ahora bien, el mismo apartado 6 de la Ley General de Sanidad , en su contenido aplicable al caso de autos anterior a su modificación por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, señala una serie de excepciones a la necesidad de previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención, a saber: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas, y c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento" ( Sentencias de 1 y de 2 de febrero de 2008 y de 7 de diciembre de 2011 , entre otras), siendo esta última excepción la que aquí cabe apreciar, estando igualmente acreditado que, al menos, alguna información se proporcionó a los padres.

Además, como también ha declarado el Alto Tribunal, "no hay que olvidar que el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos" (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2011 , que acaba de citar), lo que difícilmente puede aplicarse al supuesto de autos

.

También en este caso, frente a lo razonado por la sentencia impugnada sobre el presupuesto que considera acreditado un adecuado cumplimiento de la Lex Artis, acude la parte a establecer unas afirmaciones no acordes con las establecidas en aquella y que al no ser avaladas por nosotros, no permiten que rechacemos el fundamento de la decisión de instancia sobre los extremos a los que se refiere el motivo, por lo que también ha de ser desestimado.

La Sala, apreciando el prolongadísimo recorrido judicial del caso, primero ante la jurisdicción penal y después ante la que ahora resuelve, así como su complejidad, en cuanto que se produjo en tiempos límites de innovaciones en la praxis médica, lo que a su vez dota de una sólida justificación a que haya sido sometido a debate judicial hasta su última instancia, considera, en aplicación del artículo 139.2 de la LJC, que concurren circunstancias que justifican la no imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,