STS 328/2014, 28 de Abril de 2014

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2217/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:328/2014
Fecha de Resolución:28 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA AL SALUD PÚBLICA. ATENTADO. LESIONES. QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. FALTA DE CLARIDAD. El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia, como desde su suficiencia o calidad concluyente, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Isidoro y Nicanor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica, atentado y lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Martinez Parra..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1679 de 2012, contra Isidoro y Nicanor , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, con fecha 26 de julio de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre la una de la madrugada del 18 de marzo del año 2012 diversos miembros de la Policía Municipal de Madrid habían establecido un control en el acceso al recinto ferial Madrid-Arena, en el que iba a tener lugar una fiesta. Por el segundo de los filtros establecidos al efecto pasaron los dos acusados, Isidoro y Nicanor . El primero de ellos iba consumiendo alcohol en la vía pública. Por dicho motivo se le acercó el agente de la, Policía Municipal de Madrid con carnet profesional NUM000 , con -la intención de proceder a sancionarle por el consumo de alcohol en la vía pública. Dicho agente le preguntó si llevaba alguna sustancia, a lo que el mencionado acusado reaccionó enseñando' rápidamente una bolsita de cocaína que llevaba en su poder. Esta reacción provocó la sospecha del Policía- Municipal, por lo que le preguntó si llevaba algo más de droga, manifestándole el policía que iba a hacerle un cacho superficial. El joven se puso en ese momento muy nervioso, e intentó salir corriendo, propinando al policía para huir un manotazo en la cara, concretamente en la nariz del agente, y salió corriendo.

Fué detenido pocos metros después por compañeros del Policía Municipal vestidos de paisano.

Al ser detenido se procedió a un cacheo del acusado, encontrándose en su poder además de la bolsita que voluntariamente había enseñado e joven, una bolsa con una sustancia que resultó ser MDMA a con un peso neto de 563 mg, es decir 0,56 g y una pureza del 94,71, y 27 comprimidos de una sustancia que analizada resulta ser fluoro-metanfetamina.

La inicial bolsita que en regó el joven resultó_ ser cocaína con un -peso neto de 320 mg, una pureza del 55,91, y con un valor en el mercado ilícito de 38,68 E.

La MDMA tenía un peso neto de 0,56 mg, con una pureza del 94,7%, y un valor en el mercado ilícito de 24,09 E.

Los 27 comprimidos de fluoro-metanfetamina, podrían alcanzar en el mercado ilícito un valor de 140,67 E.

Las últimas dos sustancias mencionadas iban destinadas por el joven para la venta en la macro fiesta que se estaba celebrando en el Madrid Arena.

La fluoro-metanfetamina es un derivado de las anfetaminas. La fluoro-metanfetamina, que no se encuentra incluida de forma expresa en la lista de sustancias psicotrópicas, no es más que un derivado de la anfetamina, sustancia que está incluida en la Lista Segunda del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971. La fluoro-metanfetamina es una droga de síntesis y como derivado metanfetamínico se comporta como un estimulante del sistema nervioso central, pudiendo provocar clínica cardiovascular y causar grave daño a la salud.

SEGUNDO.- A su vez, el acusado Isidoro al ver que estaba siendo reducido su amigo, se dirigió hacia los Policías Municipales, abalanzándose sobre ellos para impedir la detención de su amigo, y en la acción de resistencia a la actuación de los Policías Municipales llegó a retorcer el brazo del agente NUM001 , propinando varios golpes a los agentes hasta que también fue reducido.

El agente con carnet profesional NUM000 sufrió contusión nasal, que sanó tras una asistencia facultativa en un día no impeditivo, sin secuelas. No reclama.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Isidoro y Nicanor , en las siguientes penas:

al acusado Isidoro :

- tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 203,5 E, con responsabilidad subsidiaria de 15 días para caso de impago.

- Por el delito de atentado pena de un año de privación de libertad, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por la falta de lesiones, multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Al acusado Nicanor :

- Por el delito de atentado un año de prisión, con accesoria . de inhabilitación, especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por la falta de lesiones multa de un raes, a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Los acusados están condenados al pago de las costas procesales causadas, en la siguiente proporción:

Isidoro abonará tres quintas partes de las costas del proceso,

y Nicanor abonará dos quintas partes de las costas del proceso.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Isidoro y Nicanor que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al haberse inaplicado indebidamente el párrafo segundo del art. 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de abril de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Isidoro y Nicanor

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim , al adolecer la sentencia de graves defectos en su estructura formal

Denuncia el motivo que la sentencia no es ajustada a derecho cuya redacción está en contradicción con los requisitos necesarios para ello contenidos en el art. 142 LECrim , en cuanto a las normas que se han de seguir a la hora de redactar las sentencias, incumpliendo con los requisitos de claridad, precisión y congruencia exigibles en todo pronunciamiento judicial. En concreto son tres las infracciones:

  1. Falta de claridad en los hechos probados por no expresar de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados en cuanto a la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito contra la salud publica; b)Falta de claridad en los hechos probados por incongruencia y error de tales hechos en cuanto al párrafo segundo del hecho segundo "a su vez, el acusado Isidoro , al ver que estaba siendo reducido su amigo, se dirigió hacia los Policías Municipales... cuando éste ya había sido reducido por los agentes". La Sala incurre en error pues no fue Isidoro quien se dirigió hacia los Policías Municipales, al ver que estaba siendo reducido su amigo, sin que fue Nicanor ; y c) Falta de congruencia y claridad en el fallo de la sentencia por incumplimiento de los requisitos materiales en su redacción en cuanto a la condena impuesta al acusado Isidoro de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 203,5 E, con responsabilidad subsidiaria de 15 días para el caso de impago, nada se dice de la infracción criminal cometida, en el precepto legal en que está prevista y penada tal infracción.

    Por todo ello se interesa la anulación de la sentencia recurrida, dictando otra absolviendo a los recurrentes al incumplir lo contenido en el art. 142 LECrim , en cuanto a las normas que se han de seguir a la hora de redactar las sentencias.

    Petición ésta improcedente pues olvidan los recurrentes que la vía del quebrantamiento de forma implica una vulneración de la Ley procesal en cuanto afecta a los presupuestos de la formación material de la resolución. Por esta vía se trata de denunciar la inexistencia de un "juicio justo" -un juicio equitativo y con las debidas garantías- tal como exigen los arts. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma de 4.11.50, y 11.4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19.11.66.

    Ello puede hacerse respecto a vicios cometidos durante el juicio, art. 850 LECrim , vicios in procedendo, o derivados de la propia sentencia, art. 851 LECrim , vicios in iudicando, que muestran la efectiva indefensión producida en la posición procesal de los recurrentes.

    Ahora bien, tal como se deduce de lo dispuesto en el art. 901 bis

  2. LECrim . ("... cuando la Sala estima haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al tribunal de que proceda, para que, reponiéndola al Estado que tenia cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho"), la estimación del motivo y el reconocimiento del vicio de falta de claridad en los hechos probados, no producirá el dictado de una sentencia absolutoria, sino el efecto de la devolución de la causa al tribunal sentenciador para una nueva redacción de la sentencia ( SSTS. 770/2002 y 26.6.2003 ).

    Efectuada esta precisión previa el motivo deviene improsperable.

    No hay falta de claridad en los hechos probados. El vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este tribunal, cuando el Juez o tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento y, por ende, no sea posible llevar a cabo, la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad ( SSTS 339/2010 de 9.4 , 1142/2009 de 24.11 , 850/2007 de 18.10 ; 795/2007 de 3.10 , 474/2004 de 13.4 , 717/2003 de 21.5 ).

    a)Siendo así en cuanto a la primera infracción que la sentencia recurrida no fundamente, según el recurrente, cuales son los indicios que llevaron a la Sala a la conclusión de que los 563 mg, de MDMA y las 27 pastillas de flurometanfetamina, estaban destinadas al trafico, nada tiene que ver con el vicio denunciado.

    En efecto la sentencia recurrida considera probado que "al ser detenido - Isidoro - se procedió a un cacheo del acusado, encontrándose en su poder además de la bolsita que voluntariamente había enseñado el joven, una bolsa con una sustancia que resultó ser MDMA con un peso neto de 563 mg, es decir 0,56 g y una pureza del 94,71, y 27 comprimidos de una sustancia que analizada resulta ser fluro-metanfetamina. La inicial bolsita que entregó el joven resultó ser cocaína con un -peso neto de 320 mg, una pureza del 55,91, y con un valor en el mercado ilícito de 38,68 E. La MDMA tenía un peso neto de 0,56 mg, con una pureza del 94,7%, y un valor en el mercado ilícito de 24,09 E. Los .27 comprimidos de fluro-metanfetamina, podrían alcanzar en el mercado ilícito un valor de 140,67 E. Las últimas dos sustancias mencionadas iban destinadas por el joven para la venta en la macro fiesta que se estaba celebrando en el Madrid Arena".

    Esta afirmación no constituye este vicio procesal aunque su concurrencia se afirma en los hechos probados. En estos casos cuando la presencia del elemento subjetivo ha sido objeto de debate lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la defensa. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de falta de claridad, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la intención que la resolución judicial dice que concurre.

    En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

  3. Y en cuanto a las infracciones denunciadas en los apartados b) y c) habría que recordar que b) el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12 , 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.7 , 180/97 de 27.10 , 48/99 de 22.3 , 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ . coexisten dos regímenes distintos: de un lado , la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

  4. En relación con las concretas actividades de " aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión " (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, y a que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6 , 23/96 de 13.2 , 140/2001 de 18.6 ; 216/2001 de 29.10 .

    Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 142/92 de 13.10 ). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica , ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario , salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentosjurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.6 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 29.11 ).

    No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal , aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo (STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aún variando el fallo.

    Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 262/2000 de 30.10 , 140/2001 de 18.6 ).

    No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la reforma LO 19/2003 que ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

    En el caso presente el apartado b) la referencia que se hace en el apartado segundo de los hechos probados a Isidoro es un mero error mecanográfico, al ser evidente que se está refiriendo al otro acusado Nicanor . Tal como se infiere en los apartados 2 y 3 del fundamento de derecho primero "calificación jurídica y participación", y del fundamento derecho segundo "prueba de cargo" testificales Policías Municipales con carnet profesional NUM000 y NUM001 . E igualmente la falta de expresión del delito por el que se condena al acusado Isidoro a la pena de tres años de prisión, es una mera omisión de la sentencia que, al igual que la anterior infracción, pudo ser corregida por la vía del art. 267 LOPJ , y 169 LECrim , al ser evidente que tal pena se refería al delito contra la salud pública por el que dicho acusado ha sido condenado (fundamentos de derecho primero, apartado 1, y tercero "penalidad").

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ . Y 852 LECrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, art. 24 CE. en relación con el 53.1 CE .

  1. -En primer lugar considera que la sentencia impugnada no está debidamente motivada al no concretarse los hechos por los que la Sala ha llegado a la convicción del ánimo tendencial de Isidoro para el tráfico de las drogas que le fueron intervenidas, al basarse en el único elemento de la tenencia. Los acusados han negado esta intención de destinar a la venta la droga incautada. No fue observado ningún acto de venta por los Policías Locales que procedieron a su detención. Los 563 mg. de MDMA intervenidos son una cantidad exigua y como tal irrelevante y las 27 pastillas de fluorometanfetamina, es una sustancia que no se encuentra incluida en ninguna de las listas de sustancias psicotrópicas y estupefacientes sometidas a fiscalización internacional.

    1) Esta última queja del recurrente -que es apoyada por el Ministerio Fiscal- debe ser estimada.

    En efecto como hemos dicho en STS. 713/2013 de 24.9 , en su caso de Ketamina- nuestro sistema jurídico no ofrece un concepto jurídico penal de droga y sigue un criterio enumerativo por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado - art. 96 CE - utilizando el sistema utilizando el sistema de listas o la determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y Consumo que califica una concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente ( STS 378/2006 de 31 de marzo , 469/2002 de 19 febrero ). Por ello la norma del artículo 368 del Código Penal ha de integrarse por remisión a esas disposiciones extrapenales, sin que puedan considerarse típica, sin quebranto del principio de legalidad, los comportamientos en aquella norma penal definidos por el mero hecho de que la sustancia se considere tóxica. Basta recordar a tal efecto los ejemplos del tabaco o el alcohol. Y por ello en este caso de Ketamina, sustancia que no estaba incluida al tiempo de los hechos en las listas ya previstas del Convenio de 21.2.71, concluye que la entrega de Ketamina supondría la absolución de los acusados al no estar sometida a las restricciones de trafico por no estar incluida en las listas de restricción y de comercio prohibido ( SSTS. 221/2011 de 29.3 , 631/2010 de 7.7 ).

    Situación similar se produce con la fluorometanfetamina, que no se encuentra incluida en ninguna de las listas de sustancias psicotrópicas y estupefacientes sometidas a fiscalización internacional -Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, Lista II Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25.5.72, y tampoco está incluida en las listas del anexo I del Real Decreto 2829/77, con las inclusiones de la orden S.C.O. 469/2002 de 19.2 (BOE. 6.3.2002), tal como señala el Dictamen de 5.11.2012 (folios 94-95) del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses, Servicio de Drogas, en el que se dice que la fluorometanfetamina no está incluida en ninguna de las listas, e incluso se señala que la misma es una anfetamina de síntesis de reciente incorporación al mercado "por lo que no existen datos documentados de posibles intoxicaciones por abuso de dicha sustancia, y realizada una búsqueda bibliográfica tampoco ha sido posible encontrar en la literatura información alguna sobre la misma".

    A mayor abundamiento de las 27 pastillas solo consta que su composición cuantitativa es positivo a fluorometanfetamina, y su peso 168 mg, por unidad (ver dictamen nº M.12-03757 (folios 72 y 73), esto es no aparece el porcentaje de principio activo, lo que resulta relevante dado que la experiencia pone de manifiesto que el porcentaje de riqueza de los comprimidos que circulan en el mercado es variable, llegando en ocasiones a presentar solamente trazas del mismo ( STS. 1829/2002 ).

    Estas apreciaciones resaltan la importancia que en algunas ocasiones, en función de las circunstancias de cada caso, reviste la precisión analítica referida, no solo a la naturaleza de la sustancia, sino también a la proporción del principio activo contenido en la sustancia intervenida. Es un aspecto -dice la STS. 1478/2004 de 10.12 , que debe ser resuelto en la instancia, cuando las circunstancias del caso, entre ellas la cantidad de sustancia, puedan introducir dudas acerca de la naturaleza de lo incautado o acerca de su destino al tráfico o al consumo del poseedor o poseedores.

    Esta precisión debe ser efectuada de forma que sea posible afirmar fuera de toda duda la relevancia de la conducta respecto de la existencia del riesgo apreciable para el bien jurídico protegido, pues en caso contrario la sanción penal no estaría justificada, si se entiende que está establecida en razón de la protección de bienes jurídicos.

    En efecto -recuerda la STS. 131/2005 de 7.2 - la conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal no será típica por falta de objeto cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse objetivamente todo peligro para el bien jurídico.

    Ello ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, bien porque la sustancia no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, o bien porque aún siéndolo, se trate de una cantidad con presencia de principio activo inferior a la dosis psicoactiva, y, por lo tanto, incapaz de producir el efecto propio de esa sustancia, que es precisamente el que ha conducido al legislador a sancionar penalmente el favorecimiento del consumo ilegal y las demás conductas descritas concretamente en el tipo.

    En el caso actual la sentencia se limita a declarar probado que los 27 comprimidos eran de una sustancia que analizada resultó ser fluoro -metanfetamina, -derivado de la anfetamina no incluido en la Lista II del convenio de Viena de 1971-.

    No se precisa el peso neto de la sustancia -en el dictamen folio 72-73 solo se refiere su peso de 168 mg, por unidad- ni el porcentaje de principio activo presente.

    Por ello aun cuando pudiera entenderse con carácter general que los derivados anfetaminicos son perjudiciales para la salud en alguna medida, los datos probados en la sentencia son notoriamente insuficientes para poder afirmar que la sustancia concretamente poseída por el acusado es susceptible de causar algún daño a la salud.

    2)- Por consiguiente habría de analizarse si la incautación al acusado Isidoro de una bolsa con una sustancia que resultó ser MDMA con un peso neto de 563 mg, y pureza del 94,7 % -533,1mg- puede justificar su condena como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, por estar destinada a su trafico a terceros, esto es concurriendo el elemento subjetivo, un animo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

    La respuesta -se adelanta, debe ser negativa, con la consiguiente estimación en este punto, del motivo.

    En efecto como hemos dicho en la muy reciente STS. 285/2014 de 8.4 , con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este animo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir dicha intención.

    En efecto, es doctrina de esta Sala SSTS. 503/2013 de 19.6 , 391/2010 de 6.5 , y del Tribunal Constitucional 133/2011 de 18.7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

    En efecto, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 ).

    Ahora bien el Tribunal Constitucional considera necesario precisar a continuación que no es función de este tribunal adentrarse en la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal conforme a criterios de calidad o de oportunidad, sino únicamente la de controlar la razonabilidad de la inferencia a partir de la cual los órganos judiciales concluyeron la culpabilidad de los remitentes, de modo que solo podrá considerarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo ).

    Por tanto el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

    Y en relación a los delitos contra la salud pública los indicios que en la practica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de las sustancias; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la sustancia estupefaciente; la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para propagación, elaboración o comercialización; la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias o características personales del acusado, capacidad adquisitiva y forma de vida en relación a los ingresos acreditados.

    En el caso presente en relación a la condena por el delito contra la salud publica, la sentencia la fundamenta en el no acreditamiento del consumo compartido alegado por la defensa y en la testifical de los policías locales que declararon que Isidoro al ser preguntado sobre si tenia alguna sustancia, solo sacó la bolsita con la cocaína y no las otras dos sustancias, y el estado de nerviosismo de éste cuando se le indicó que iba a ser cacheado, intentando darse a la fuga dando un manotazo a uno de los agentes.

    A esta valoración de la Sala pueden hacerse varias objeciones que permiten cuestiona la necesaria racionalidad de las conclusiones a partir de aquellos indicios.

    En primer lugar la condición de consumidor de sustancias estupefacientes de Isidoro -y también del otro acusado Nicanor - está acreditada por las pruebas de análisis de orina realizadas por el Servicio de Asesoramiento a Jueces y atención al Drogodependiente (folios 50 y 51), cuyos resultados fueron positivos al consumo de cannabis, cocaína y metanfetaminas.

    En segundo lugar es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384) y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12 , 1032/2010 de 25.11 , 2063/2002 de 23.5 , en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002 ) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

    En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

    Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

    En todo caso la cantidad de MDMA intervenida al recurrente no permite inferir ese ánimo de tráfico. Así la jurisprudencia ha fijado la dosis media de consumo diario de anfetamina en 480 mg, ( STS. 1312/2011 de 12.12 , 270/2011 de 20.4 ), y ello a partir de la cantidad para la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación al MDMA por encima de 240 gramos (Pleno no jurisdiccional Sala Segunda de 19.10.2001). Así las cifras que cuantifican el consumo diario estimado a un consumidor medio - 480 mg- y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permite abastecer a un mercado importante -50 consumidores-, durante un periodo relevante de tiempo -10 días-, se obtiene la cifra de 500 dosis de consumo medio diario aplicable a todas las drogas -MDMA 240 gramos-.

    Siendo así en el factum se refiere una cantidad de esta sustancia que reducida a pureza supone poco más de 533 miligramos, esto es una posesión para el consumo entre uno y dos días, que no excedería de aquellos limites.

    Consecuentemente es factible la posibilidad razonable de una solución alternativa de que aquellas sustancias en cantidad mínima y totalmente compatible con las necesidades de un consumidor habitual, estaban destinadas al propio consumo del recurrente, lo que pone de manifiesto que la información probatoria de cargo disponible resulte insuficiente, al extremo de que concurre un verdadero déficit probatorio, en cuanto al destino de la droga para su venta o entrega a terceros, y se puede concluir afirmando que la hipótesis de la defensa es tanto o mas plausible que la de la acusación y por ello ha de ser acogida con estimación del motivo ( STS. 681/2010 de 15.7 ).

  2. -En segundo en cuanto al delito de atentado, arts. 550 y 551 CP , por el que han sido condenados ambos acusados, se cuestiona la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para apreciar la existencia de dicho delito, especialmente el ánimo o propósito de defender a la autoridad o sus agentes.

    El motivo debe ser parcialmente estimado.

    1) Ciertamente como hemos dicho en STS. 1010/2009 de 27.10 , la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se mantuviera en la jurisprudencia el principio de presunción de inocencia estaba limitado al hecho objetivo en si y participación del autor, pero no se extendía ni a los juicios de valor, ni a los "ánimus", ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del termino y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan. Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

    No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así si bien la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), recientemente viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

    Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

    Finalmente señalar que el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar" que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración", en "comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"., y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". De modo que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC. 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 ).

    En el caso presente es cierto que en aquellos supuestos en que agentes de la Policía están involucrados bien como víctimas (por ejemplo, atentado), bien como acusados (delitos detención ilegal, contra la integridad moral, lesiones, etc.), no resulta aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí mismas, habida cuenta de la calidad, por razón de la condición de agente de la autoridad de quien las profiere, y no puede ser así porque cualquier sobreestimación de valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Por lo tanto, las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, aplicables como éstas según las reglas del criterio racional, y prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, sin prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia- por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan en su presencia que, en el caso de la testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

    Siendo así, la sentencia, fundamento de derecho segundo analiza la prueba practicada en el juicio oral en relación a este delito, en concreto la testifical de los policías Municipales con carnet profesional NUM000 y NUM001 , prueba lícitamente obtenida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de ambos recurrentes.

    -Y en cuanto a la no acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia -por ejemplo STS. 265/2007 de 9.4 - ha perfilado estos elementos.

    Entre los primeros podemos destacar:

    1. El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario publico en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

    2. Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

    3. Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad, (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS. 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS. 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

      Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

    4. conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

    5. el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, cuya concurrencia en el caso presente no puede ser cuestionada.

      En efecto el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción.

      El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias , cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" ( STS 431/94, de 3 de marzo ; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal animo se presume y que "el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa" , sin que se requiera "una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica. ( STS. 743/2004 de 9.6 ).

      Analizada la conducta de cada acusado, necesariamente debemos partir de que el acto típico del atentado como ya ha señalado -está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). No obstante la actual jurisprudencia ( SSTS. 778/2007 de 9.10 , 981/2010 de 16.11 ), ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (Art. 550) y resistencia y desobediencia grave, (Art. 556) y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, integra la figura del artículo 550 C.P .

      Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

      Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad" lo que obliga a excluir aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del Art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

      En definitiva se produce "una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

      Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que "más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa" que no es incompatible con la aplicación del Art. 556 CP . ( STS. 607/2007 de 4.5 ).

      Supuestos éste al que puede equipararse la conducta del recurrente Isidoro que cuando el policía le manifestó que iba a hacerle un cacheo superficial "el joven se puso en ese momento muy nervioso, e intentó salir corriendo, propinando al policía para huir un manotazo en la cara, concretamente en la nariz del agente, y salió corriendo".

      Consecuentemente este recurrente debe ser absuelto del delito de atentado y condenado por el delito de resistencia o desobediencia grave, previsto y penado en el art. 556 CP .

      2) -Conducta distinta es la desarrollada por el coacusado Nicanor quien -tal como se declarado probado: " al ver que estaba siendo reducido su amigo, se dirigió hacia los Policías Municipales, abalanzándose sobre ellos para impedir la detención de su amigo, y en la acción de resistencia a la actuación de los Policías Municipales llegó a retorcer el brazo del agente NUM001 , propinando varios golpes a los agentes hasta que también fue reducido".

      Por tanto se describe una conducta de acometimiento con golpes y retorcimiento de un brazo a un policía local, que integra una verdadera agresión física que califica el hecho como atentado, al bastar que la acción de agredir se concreta en esos actos de acometimiento, resultando suficiente para su consumación, como delito de actividad que es, el mero ataque o acometimiento, aunque no llegaran a producir un resultado lesivo ( SSTS. 146/2006 de 10.2 , 589/2006 de 1.6 ), y el recurrente conocía que los agredidos eran policías, porque aquel a quien retorció el brazo iba de uniforme -tal como este declaró en el plenario- y se hallaban encargados del control de acceso al recinto y estaban deteniendo a un amigo del recurrente, lo que conforme el "animus" requerido por el tipo cual es la consciencia y propósito de agravar el principio de autoridad que conforme el dolo de ofender, de negar o desconocer el dicho principio y que va insito en la actuación desplegada por el sujeto al no constar circunstancias que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones publicas del ofendido ( STS. 256/2004. de 25.2 ).

TERCERO

el motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , al haberse inaplicado indebidamente el art. 368.2 LECrim , en relación al delito contra la salud púbica, ha quedado vacío de contenido al haber sido estimado el motivo segundo.

CUARTO

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Isidoro y Nicanor , contra sentencia de 24 de octubre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda , en causa seguida por delito contra la salud pública y atentado; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando segunda sentencia con declaración oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, con el número 13 de 2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª por delito contra la salud publica, contra Nicanor , con DNI. NUM002 , nacido el NUM003 .84, en Madrid, hijo de Eloy y Eulalia , en libertad provisional por esta causa; Isidoro , con DNI. NUM004 , nacido el NUM005 .866, en Santa Cruz de la Palma (Tenerife), hijo de Landelino y de Rafaela , en libertad provisional por esta causa.; ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia modificando los hechos probados en el sentido de que en el apartado Primero se suprime los dos últimos párrafos desde: "las últimas dos sustancias mencionadas iban destinadas ....." hasta el final de dicho apartado.

Y en el apartado Segundo se sustituye la mención "a Isidoro " por " Nicanor ".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha explicitado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia precedente, los hechos no son constitutivos de un delito contra la salud pública, al no estar acreditado el destino de tráfico a terceros de las sustancias intervenidas.

Igualmente los hechos imputados a Isidoro se integran en la figura del delito de resistencia o desobediencia grave, art. 356 CP , e imponerle la pena de 10 meses de prisión que se considera adecuada a las circunstancias del caso y a la concreta actuación del recurrente cuya conducta dio lugar al incidente.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 26 de julio de 2013 , debemos absolver y absolvemos a Isidoro de los delitos contra la salud pública por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas correspondientes y absolviéndole del delito de atentado, debemos condenarle y le condenamos como autor de un delito de resistencia agente autoridad con la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 10 meses prisión e inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.