ATS, 3 de Abril de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 894/11 seguido a instancia de D. Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 7 de junio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de septiembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Javier Moreno Cardona en nombre y representación de D. Pablo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de febrero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de junio de 2013 (rec. 93/2013 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor fue judicialmente declarado afecto de incapacidad permanente absoluta en 2004, con efectos de 10-6-2003, en el RETA, por las siguientes dolencias "Diabetes mellitus insulino-dependiente. Complicaciones retinopatia diabética. Agudez visual, ojo derecho: 0,4 y ojo izquierdo: cuenta dedos. polineuropatia sensitivo-motora (axonal- desmielinizante) de predominio en las extr. inferiores y grado severo". En julio de 2004 comenzó a prestar servicios para la ONCE, situación en la que se mantuvo hasta septiembre de 2010. Solicitó en 2011 calificación de incapacidad permanente por las siguientes dolencias "Cardiopatia isquémica. enf. de tres vasos iq. retinopatia proliferatiava. av sc od 0,1 oi dedos a 1/2mt", desestimándose por resolución de 5-5-2011 la revisión de grado de la incapacidad reconocida en su día.

El actor pretende -según consta en el recurso de suplicación formulado contra la desestimación de instancia-como principal que se le reconozca una gran invalidez derivada de enfermedad común en el régimen general con efectos desde el 6-4-2011 compatible con la pensión de incapacidad permanente absoluta del RETA que tiene reconocida; subsidiariamente que se le reconozca una incapacidad permanente absoluta en el régimen general compatible con la absoluta del RETA; subsidiariamente, que se reconozca cualquiera de las dos anteriores prestaciones del régimen general, sin que se reconozca compatibilidad con la incapacidad permanente absoluta del RETA; y subsidiariamente, que se le reconozca una pensión de gran invalidez derivada de enfermedad común en el RETA, vía revisión de grado por agravación de sus lesiones. Todas las pretensiones descritas han sido desestimadas en la resolución que ahora se ataca en casación unificadora.

Mantiene el actor que presenta nuevas patologías que por si mismas resultarían invalidantes hasta alcanzar el grado de gran invalidez. Lo que no comparte la Sala porque las dolencias actuales del actor --nefropatía diabética, con insuficiencia renal crónica; Retinopatía diabética, con agudeza visual sin corrección óptica de 0.1 en el ojo derecho y contar dedos a un metro en el ojo izquierdo; Cardiopatía isquémica con enfermedad de tres vasos, FE 44 %; Polineuropatía sensitiva motora de carácter mixto, actualmente de grado severo en extremidades inferiores y de grado moderado a las extremidades superiores"-no le impiden ejecutar las actividades indispensables en lo que respecta a la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, sin que sea suficiente la mera dificultad, que efectivamente presenta para su desarrollo, y sin que la necesidad de ayuda de tercera persona sea continuada. A lo que añade la Sala que no se ha producido una agravación trascendente de las lesiones que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta con efectos de 2003, especialmente si se tiene en cuenta que ha trabajo después durante años para ONCE, percibido prestaciones por desempleo hasta el mes de diciembre de 2011.

Tal consideración conlleva la desestimación de toda pretensión de declaración de gran invalidez en el régimen general o el RETA, esto es: la principal y subsidiaria cuarta y parte de la subsidiaria segunda.

También rechaza la Sala la supuesta compatibilidad entre la prestación de la incapacidad permanente absoluta en el régimen general, y la antigua prestación de incapacidad permanente total en el RETA. Lo que pretende la parte es que se declare esta compatibilidad en relación a las patologías que no se tuvieron en cuenta en el reconocimiento de la incapacidad permanente total en el RETA, "ya que el ente gestor ha procedido a declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta por la vía de revisión de grado, por considerar que se habían agravado pese a que el actor solicitó incapacidad permanente y no revisión de grado" -nótese que según consta en el hecho probado primero de la sentencia la declaración de incapacidad permanente absoluta con efectos de 2003 es judicial, con lo que pudiera entenderse que inicialmente el INSS le declaró administrativamente afecto de incapacidad permanente total, planteamiento que sería el que explicaría esta afirmación de la parte--. En contra, mantiene la sentencia que las nuevas patologías que padece en su actual evolución no anulan por completo la capacidad laboral del actor ya que persiste una capacidad residual para la realización de tareas mas livianas, lo que lleva a la denegación de la incapacidad permanente absoluta en el régimen general que pretende la parte actora -y con ello las pretensiones subsidiarias correspondiente-.

Y en cuanto a la pretensión de gran invalidez en el RETA, entiende la Sala que las lesiones que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en este régimen se han agravado pero continúan sin tener la entidad suficiente para acceder a tal reconocimiento.

También destaca la sentencia que el trabajador hace mención a una resolución del INSS de 18-4-2011 en la que se establecía que en relación con la solicitud de 10-3-2011, que el trámite adecuado para resolver la solicitud de incapacidad es el de revisión de grado, por lo que formuló reclamación previa la parte actora que fue desestimada por el INSS en resolución de 14-6-2011, contra la que no accionó judicialmente. Por lo que no puede ahora volver sobre este tema, siendo en realidad lo que ataca la resolución de 5-5-2011, y la resolución de 14-7-2011 en la que desestima la reclamación previa contra la misma, y que desestiman la revisión de grado pretendida por la parte -para que se le declarase afecto de gran invalidez--.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, construido sobre dos motivos casacionales, el primero referido a la compatibilidad de las pensiones procedentes de regímenes diversos --aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 (rec. 1442/2010 )--, y el segundo sobre la procedencia de su declaración de gran inválido en atención a las dolencias que presenta -aportando la sentencia -del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de junio de 2008 (rec. 3212/2007 )-.

En particular, respecto del primer motivo, mantiene la parte, básicamente, que debe reconocerse la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida con efectos de 2003 en el RETA con una nueva declaración de incapacidad permanente en el régimen general -que pretende sea absoluta o gran invalidez--, sin computar las cotizaciones del RETA y teniendo en cuenta las patologías nuevas establecidas en 2011, que a su entender son distintas a las valoradas en 2003.

No obstante, ésta no es la cuestión que se suscita y resuelve en la sentencia de referencia, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 (rec. 1442/2010 ), que mantiene efectivamente la compatibilidad pensiones de distintos regímenes de la Seguridad Social a favor de asegurado que cumple los requisitos para lucrarlas, entre ellos, cotizaciones no superpuestas, pero respecto de una pretensión diversa a la de autos. En efecto, en este caso se trataba de un asegurado al que se reconoció en junio de 1986 una pensión de incapacidad permanente total para su profesión de "obrero agrícola eventual", encuadrado por tanto en el REA. Se reintegró al mercado de trabajo en abril de 2000 en el sector de la hostelería, encuadrado en el régimen general, y en junio de 2006, prestando servicios como ayudante de cocina, causó baja por incapacidad temporal, y en marzo de 2008 se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total cualificada para dicha profesión de ayudante de cocina. El INSS mantiene que el reconocimiento de tal situación, que presupone el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley entre ellos la acreditación de un período mínimo de cotización, ha de efectuarse por la vía del procedimiento de "revisión de grado" respecto de la incapacidad permanente total anterior; lo que equivale a efectos prácticos a denegar la compatibilidad entre la pensión anterior atribuida en 1986 en el Régimen Agrario y la pensión reconocida en 2008 en el Régimen General. Criterio de la entidad gestora que no comparte la Sala, recordando doctrina previa según la cual los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen, la regla de incompatibilidades del artículo 122 LGSS es de aplicación a las pensiones del mismo Régimen General de Seguridad Social, pero no a pensiones concurrentes de regímenes distintos, que son compatibles, salvo que exista una norma que lo prohíba. Y por ello se declara la compatibilidad de pensiones de distintos regímenes como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes para lucrarla.

No puede entenderse que la doctrina contenida en la sentencia de referencia, que lo que hace es admitir la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, resulta de aplicación al caso, porque lo que pretende la parte no es que se le reconozcan dos pensiones de incapacidad permanente total como consecuencia de la sucesiva prestación de trabajos encuadrados en distintos regímenes de Seguridad Social, sino que se declare la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida en el RETA con otra de igual o superior grado en el régimen general cuando la incapacidad permanente absoluta supone la imposibilidad de prestar servicios, sin perjuicio del desarrollo de actividades como la que tiene lugar para la ONCE. Así las cosas, resulta francamente difícil concluir que media contradicción entre las resoluciones comparadas y que pudiera aplicarse a la pretensión actora la teoría de la compatibilidad formulada en la resolución de referencia, pues la misma, como se ha dicho, se mantiene para dos prestaciones de incapacidad permanente total, y es perfectamente posible ser declarado afecto de incapacidad permanente total para una profesión y prestar servicios ordinarios en otra, no teniendo razón de ser que si luego resulta una situación incapacitante en esta segunda actividad que no pueda reconocerse la prestación correspondiente, si se ha cotizado autónomamente -en el sentido de no precisar la consideración de las cotizaciones tomadas en cuenta para la primera declaración de incapacidad-y se cumplen el resto de requisitos (doctrina que por lo demás también se contiene en SSTS 15-7-2010, rec. 4445/09 , 20-1-2011, rec. 708/10 , entre otras).

Por lo demás, es cierto que por esta Sala se ha declarado la compatibilidad entre incapacidad permanente absoluta del régimen general e incapacidad permanente absoluta del REA [ STS 11-5-2010, rec. 3640/09 ] porque "... no nos hallamos ante un supuesto de pluriactividad puesto que no hay simultaneidad sino sucesión en las actividades laborales que dan lugar al alta del sujeto en dos regímenes diferentes de la Seguridad Social. Por lo tanto, no es aplicable el artículo 138.4 de la LGSS ni el artículo 6 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre , que regulan la pluriactividad, exigiendo, para poder causar dos pensiones, una en cada régimen, que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan al menos durante quince años. Dicha sucesión puede dar lugar a dos pensiones de incapacidad permanente distintas, si el beneficiario reúne los requisitos legales exigidos para cada una de ella...". Pero no lo es menos que se matiza esta afirmación exigiendo que la segunda declaración no sea por las mismas dolencias, agravadas o no, o por la suma de las anteriores y las nuevas, pues en este caso estaríamos en presencia de un nuevo grado de incapacidad permanente por agravación que absorbería por revisión al inferior precedente ( SSTS 12-5-2010, rec. 3316/09 , 5-7-2010, rec. 3367/09 ).

En otras palabras, parece que lo que mantiene la Sala es que puede accederse a dos prestaciones de incapacidad permanente absoluta en regímenes diversos pero para ello, como es lógico, resulta necesario cumplir en cada uno los requisitos de cotización independientemente, y también, y esto es lo importante, en el caso de autos que no sea preciso tomar en consideración las dolencias evaluadas para la primera declaración de incapacidad, pues de lo contrario se trataría de una agravación, en su caso, del grado de incapacidad inicialmente reconocido.

Así las cosas, pudiera entenderse que el presente recurso carece de contenido casacional, pues la pretensión actora es contraria a la señalada doctrina de esta Sala, que exige, como se acaba de indicar, que se trate de dolencias diversas, condición que no se cumple en el caso de autos, pues las que presenta hoy -"nefropatía diabética, con insuficiencia renal crónica; Retinopatía diabética, con agudeza visual sin corrección óptica de 0.1 en el ojo derecho y contar dedos a un metro en el ojo izquierdo; Cardiopatía isquémica con enfermedad de tres vasos, FE 44 %; Polineuropatía sensitiva motora de carácter mixto, actualmente de grado severo en extremidades inferiores y de grado moderado a las extremidades superiores"-- no son más, en su caso, que una agravación de las valoradas en 2003, para la declaración inicial de incapacidad permanente absoluta en el RETA --"Diabetes mellitus insulino-dependiente. Complicaciones retinopatia diabética. Agudez visual, ojo derecho: 0,4 y ojo izquierdo: cuenta dedos. polineuropatia sensitivo-motora (axonal-desmielinizante) de predominio en las extr. inferiores y grado severo"--, pudiendo como mucho admitirse que a ellas se han sumado otras nuevas, pero que por sí solas no alcanzan para la nueva declaración de incapacidad en el régimen general que pretende.

No obstante, como lo dicho puede suscitar algunas dudas, no se propone en la propuesta de providencia la incorporación de la falta de contenido casacional. Salvo mejor parecer del Ponente.

En todo caso, tampoco procede la admisión del segundo motivo de casación, pues no media la contradicción precisa con la sentencia que sirve como término de comparación -del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de junio de 2008 (rec. 3212/2007 )--, que declara al actor afecto de gran invalidez con las dolencias diversas a las del hoy recurrente. En efecto, el actor de referencia padecía "atrofia óptica bilateral de varios años de evolución con una pérdida irrecuperable de su agudeza visual, pues ésta es de 0,1 en cada ojo, limitándose únicamente a contar los dedos de la mano a un metro de distancia. También, asma bronquial con test de metacolina positivo e hipersensibilidad a los ácaros, al polen y al polvo, sometido a tratamiento continuado con broncodilatadores. Bursitis prerrotuliana en rodilla derecha que le provoca dolor, y en la izquierda, cambios malácicos en el asta posterior del menisco interno, condropatía degenerativa con rótula lateralizada hacia el lado externo y aumento de líquido articular". Aunque es cierto que la sentencia de referencia carga las tintas en la deficiencia visual del actor para declararle afecto del grado de incapacidad ahora pretendido por el recurrente, no lo es menos que no se acredita que tal deficiencia sea idéntica y genere las mismas limitaciones funcionales, pues respecto del recurrente consta que "agudeza visual sin corrección óptica de 0.1 en el ojo derecho y contar dedos a un metro en el ojo izquierdo", pero también que simplemente presenta dificultades para el desarrollo de las actividades esenciales de la vida, sin que se haya acreditado la imposibilidad absoluta de desarrollarlas autónomamente.

Y la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado en los autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997 ), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001 ), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002 ), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002 ), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003 ), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002 ) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 ). En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social» ( sentencia de 17 de febrero de 2010, R. 52/2009 ).

Habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, dichas alegaciones no desvirtúan los anteriores razonamientos.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.