STS 356/2014, 6 de Mayo de 2014
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2014:1749 |
| Número de Recurso | 1818/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 356/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la acusada Tania contra Sentencia núm. 65/2013, de 19 de junio de 2013 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia , dictada en el Rollo de Sala núm. PA 20/13, dimanante del PA núm. 423/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra mencionada recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Galindo Perrino y defendido por el Letrado Don Vidal Palomar de Miguel.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao incoó P.A. núm. 482/12 por delito contra la salud pública contra Tania y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizcaia, que con fecha 19 de junio de 2013 dictó Sentencia núm. 65/13 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 12.30 horas del día 7 de febrero de 2012, Tania , nacida el NUM000 de 1981, titular del DNI núm. NUM001 , y tras haber sido establecido por la fuerza actuante un dispositivo de vigilancia, se observó como, en el piso sito en el núm. NUM002 NUM003 de la CALLE000 núm. NUM002 de la localidad de Bilbao, entregó a Federico un envoltorio que contenía 0,499 gramos de heroína, con una riqueza del 1,2% expresada en diacetilmorfina base, y a Luciano un envoltorio que contenía 0,456 gramos de heroína con una riqueza del 0,9% expresada en diaceilmorfina base a cambio de 10 euros. A la acusada se le ocupó un envoltorio conteniendo 0,522 gramos de polvo marrón, que dan positivas a las reacciones de identificación de heroína con una riqueza del 1,3% expresada en diaceltilmorfina base.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos, y en el mercado ilícito era de 65,64 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Tania como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 100 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal de la acusada Tania , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Tania , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim ., por la indebida aplicación del art. 368 del C. penal . La declaración del testigo Federico entendemos que no ha sido debidamente tenida en cuenta a la hora de formar parte de la Sala convicción sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por incorrecta aplicación del art. 368 del C. penal , por las cantidades tan nimias de droga incautadas, que hacen incluso que la sustancia de la que presuntamente se ha producido tráfico carezca de principio activo y por tanto no sean siquiera potencialmente peligrosas para la salud de la población.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y apoyó parcialmente el motivo primero e interesó la inadmisión del segundo en base a lo dispuesto en el número 3 del art. 884 y números 1 y 2 del art. 885 ambos de la LECrim ., y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de noviembre de 2013; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de abril de 2014, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao condenó a Tania como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- En el primer motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del C. penal por haber prescindido el Tribunal sentenciador de la valoración de la prueba correspondiente al testimonio prestado por los dos testigos compradores de la sustancia que negaron rotundamente que adquirieran las dosis a la condenada.
Aparte de que no se respetan los hechos declarados como probados, es lo cierto que los jueces «a quibus» basan su convicción fundamentalmente en las declaraciones prestadas por los agentes de la policía intervinientes en el hecho, suficientes para destruir la presunción de inocencia. Así en el Fundamento de Derecho segundo se argumenta que, frente a la negativa de la acusada, que dijo no vivir en el domicilio a donde los compradores se dirigieron para adquirir la heroína, y que, en todo caso, podrían haberla confundido con una prima suya, y que es parecida a ella, es lo cierto que se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes, pues conforme a nuestra jurisprudencia, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. « A partir de aquí -razona la sentencia recurrida- la declaración testifical del agente de la Policía Municipal de Bilbao con número profesional NUM004 , desinteresada, pues no conocía, salvo como consecuencia de esta investigación a la acusada, mantenida con lo relatado en el atestado, detallada, taxativa y no contradicha por otros elementos de prueba, es inequívoca con respecto a que encontrándose escondido en el descansillo existente entre el primer y segundo piso del citado domicilio, observó, a muy poca distancia, la derivada de unos 10 peldaños, que llegó un varón con aspecto de toxicómano, llamó a la puerta, apareció la acusada y le entregó algo pequeño a cambio de un billete; poco después se repitió la misma operación con otro varón con aspecto de toxicómano; posteriormente salió la acusada y otra joven, perfectamente diferenciable de ella, tenía el pelo rojo, e indicó a sus compañeros uniformados los intervinientes en las transacciones. Declaración que se ve corroborada por las declaraciones testificales de los agentes municipales con número profesional NUM005 y NUM006 que se encontraban apostados a la salida del portal, que a indicación del agente anterior identificaron y registraron a los dos varones, Federico y Luciano , que han reconocido haber comprado heroína en dicho domicilio (no a la acusada sino a su abuela llamada la chata y que ha fallecido) y les encontraron a cada uno un envoltorio que contenía heroína según análisis posteriores; así mismo interceptaron e identificaron a la acusada y a otra joven que la acompañaba, fácilmente diferenciables».
Por consiguiente, existió prueba de cargo suficiente que destruye la presunción de inocencia de la recurrente, y en consecuencia, desde esta perspectiva el motivo no puede ser estimado.
Ahora bien, como alega el Ministerio Fiscal al apoyar este motivo, hemos de entender que el Tribunal de instancia al aplicar el segundo párrafo del art. 368 del C. penal ha errado en el sentido de que ha rebajado la pena de prisión pero en cambio no ha modificado la pena de multa, siendo así que tal tipo atenuado produce la rebaja de ambas penas, la privativa de libertad y la de multa, por lo que siendo lo vendido, aproximadamente, un gramo de heroína, al rebajar la penalidad podemos situar la pena de multa en la cantidad de 50 euros y un día de arresto personal sustitutorio en caso de impago. Así se interpreta, entre otras muchas, en Sentencia de esta Sala Casacional de 16 de febrero de 2012 .
Consecuentemente, desde esta perspectiva, el motivo ha de ser estimado de forma parcial, dictándose a continuación de ésta, segunda sentencia.
TERCERO.- En el segundo motivo alega el recurrente que se aplica indebidamente el art. 368 del C.penal porque con las cantidades "nimias" de droga incautada no se produce lesión del bien jurídico protegido por este artículo.
Esto nos lleva a recordar las cantidades establecidas por esta Sala Casacional como dosis mínima psicoactiva.
Tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, lo que tuvo respuesta en comunicación del día 13 de enero de 2004, en la que teniéndose en cuenta las dosis de abuso habitual, el consumo diario estimado y la dosis mínima psicoactiva, se consideró que en el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona. Y en el caso que examinamos la heroína pura transmitida lo fue en cantidad de 6,7 miligramos, 5,8 y 4,1 miligramos, magnitudes superiores en todo caso a la citada de 0,66 miligramos, en cada una de las transmisiones y posesiones, máxime bajo el principio de su acumulación, que es el tomado también por la jurisprudencia.
De esta forma, y tal y como expresa la Sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo: "obra a los folios 42 a 44 un informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad que señala la existencia de un envoltorio conteniendo 0,49 gramos de polvo blanco positivas a la reacción de identificación de heroína que ha resultado con un 1,3% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, y otro envoltorio conteniendo polvo de color marrón con un peso de 0,456 gramos positivas a la reacción de identificación de heroína con una riqueza de 1,2% (correspondientes a los incautados a Federico y a Luciano ), así como el que llevaba la acusada, que arrojó al suelo al ver a los agentes, tal y como han declarado, con un peso de 0,522 gramos de heroína con una riqueza del 1,3% en diacetilmorfina base, aparte de que, según relatan éstos, ofreció distintas identidades falsas."
Por tanto, la cantidad supera la cantidad mínima psicoactiva fijada por el Tribunal Supremo no obstante lo cual, y muy correctamente, le aplican los jueces «a quibus» el art. 368.2 del Código Penal , por considerar cantidad de escasa entidad.
El motivo no puede prosperar.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Tania contra Sentencia núm. 65/2013, de 19 de junio de 2013 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizcaia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil catorce.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao incoó P.A. núm. 482/12 por delito contra la salud pública contra Tania , cuyas circunstancias personales constan en autos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizcaia, que con fecha 19 de junio de 2013 dictó Sentencia núm. 65/13 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicha acusada, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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ANTECEDENTES
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de reducir la multa impuesta en la instancia a la suma de 50 euros, con un día de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose los demás extremos del fallo, que aquí se dan por reproducidos.
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FALLO
Que debemos reducir la multa la multa impuesta en la instancia a la acusada Tania en la suma de 50 euros, con un día de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose los demás extremos del fallo, que aquí se dan por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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