ATS, 6 de Marzo de 2014

Ponente:JORDI AGUSTI JULIA
Número de Recurso:992/2013
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. En efecto se pronuncia esta sentencia sobre cómo debe calcularse el importe de los salarios de tramitación en un despido improcedente, cuando se trata de un trabajador fijo discontinuo, en un caso en el que aunque la empresa reconoció la improcedencia del despido, consignado cantidades en concepto de indemnización y de salarios de tramitación, ha quedado acreditado que la cantidad consignada en concepto de indemnización era notoriamente insuficiente, por lo que no se ha concedido efectos interrumptivos de los salarios de tramitación al reconocimiento de improcedencia seguida de consignación. Huelga señalar que la cuestión litigiosa señalada no coincide con la resuelta en autos, pues en el presente pleito lo que se discute es la posibilidad de detraer en los despidos por causas objetivas considerados improcedentes de los salarios de trámite la retribución correspondiente al período de preaviso, sin que, en realidad, la sentencia contenga doctrina sobre la determinación de los salarios de tramitación en el caso de trabajadores fijos discontinuos, sin perjuicio de que efectivamente en el fallo de la sentencia se fijen estos hasta la notificación de la resolución recurrida. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 1317/11 acum. 1357/11 seguido a instancia de Dª Graciela contra GLOBO MEDIA, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de enero de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto por Dª Graciela y desestimaba el interpuesto por Globo Media, S.A. y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 4 de marzo de 2013 se formalizó por el Letrado D. Raúl Rojas Rosco en nombre y representación de GLOBO MEDIA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 12 de diciembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de enero de 2013 (rec. 5735/2012 ), revoca la de instancia con estimación de la demanda rectora de autos, declarando la improcedencia de la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo de la actora ocurrida en 17-19-2011, respecto de la que la propia empresa había reconocido su improcedencia depositando judicialmente dos días después la cantidad de 2.310 € como indemnización. La demandante vino prestando servicios laborales para la empresa Globo Media, S.A., primero, merced a un total de diez contratos para la realización de obra o servicio determinados con una duración cada uno, en todos los casos ambos días inclusive, de: 17-8 a 3-12-2.004; 4-12-2.004 a 10-4-2.005; 11-4-2.005 a 15-7-2.005; 16-8 a 15-12-2005; 16-12-2005 a 22-3-2006; 23-3 a 28-7-2006; 20-11-2006 a 4-5-2007; 10-9- 2007 a 30-6-2008; 22-10-2008 a 10-6-2009; y finalmente, de 1-10-2009 a 25-6-2010 y, a continuación, mediante contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo de 18-10-2010. Los contratos de obra tenían su soporte en el contrato de servicios suscrito por Telecinco y la empresa demandada para la producción televisiva de dos series. En los mismos se reseñaba el objeto en el anexo al contrato: "Producción Serie Aída/7 Vidas", así como el número de capítulos la duración aproximada del contrato en función del número de capítulos contratados en virtud del compromiso entre Telecinco y Globo Media SA. La actora era liquidada y finiquitada al término de cada uno de ellos. Respecto al contrato fijo discontinuo, también se efectúa como consecuencia de la Producción Serie Aída y la actividad cíclica de la misma que se viene produciendo en virtud de la prórroga del contrato suscrito con Telecinco. Se efectúa bajo la modalidad de contrato fomento al empleo (Ley 12/2001) y bajo el colectivo de "Desempleados que durante los dos años anteriores a la celebración del contrato hubieran estado contratados exclusivamente mediante contratos temporales". Se significa que esta contratación fue efectuada a sugerencia de la Inspección de Trabajo y a efectos de reducción de la temporalidad; la empresa convirtió un total de 43 contratos temporales en indefinidos. En el intervalo contractual reseñado la actora lucró prestación por desempleo en los siguientes periodos: de 9-8-2006 a 19-11-2006, 1-7-2008 a 17-8-2008, 11-10-2008 a 21-10-2008, 16-6-2009 a 30-09-2009, 4-7-2010 a 20-7-2010, 17-8-2010 a 17-10-2010, y prestó servicios para otras comerciales, en concreto, para Europroducciones TV SL del 7-5-2007 a 31-8-2007, para Drive Televisión del 18-8-2008 a 10-10- 2008, y para Hermanos Sancho Anadon del 14-8-2010 a 16-8-2010.

En instancia se desestima la demanda considerando ajustada a derecho la extinción y la indemnización consignada, y se deniega a la actora la antigüedad pretendida, que se reconoce en suplicación, razonando que desde el 17-8-2004 la actora vino desempeñando una prestación laboral de servicios de igual carácter, contenido y objeto, siempre con la categoría profesional de Ayudante de realización y llevando a cabo iguales funciones. De manera que si la relación se calificó en su día como fija discontinua, no hay ninguna razón para no considerar que los diez contratos temporales celebrados antes no respondieran a idéntica tipología contractual. En otras palabras, mantiene la sentencia que si siempre se trató de un contrato de trabajo fijo discontinuo, la unidad esencial del vínculo no puede entenderse desvirtuada por datos tales como haber lucrado prestaciones por desempleo, o realizado algún trabajo ocasional para otro empleador fuera de las temporadas que exigía la producción de aquellas series televisivas. Por lo que debe reconocérsele la antigüedad a efectos de la indemnización desde la fecha inicial de prestación de servicios.

La Sala de suplicación también rechaza la oposición de la empresa a la condena que en instancia se le hace al abono de los salarios correspondientes al preaviso incumplido. En concreto, mantiene la empresa que se ha producido una indebida acumulación objetiva de acciones pues la condena al pago de los quince días de preaviso dimanante de la extinción contractual que la demandada omitió en su día es acción que no puede acumularse a la de despido objetivo. Condena que, según mantiene la empresa, supone una incongruencia extra petitum, porque no había sido pedido expresamente por la parte actora. La Sala tras aclarar que al proceso, por razones temporales, resulta de aplicación la LPL, rechaza ambas afirmaciones, recordando que la dicción del art. 53.1 c) ET a la fecha que aquí interesa, preveía que "la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan". Y en concreto, respecto a la cuestión relativa a la eventual detracción de los salarios de trámite de la retribución correspondiente al período de preaviso, la sentencia trae a colación jurisprudencia de esta Sala para concluir si a causa de la declaración judicial de improcedencia del despido por causas objetivas, y eventual condena a la empresa a abonar salarios de tramitación, la remuneración lucrada por el trabajador durante el preaviso observado por su empleador no es deducible de aquéllos, no hay razón alguna por la que si el pronunciamiento judicial acaba convalidado, como sucede en este caso en instancia, la improcedencia reconocida por la propia parte recurrente en la comunicación extintiva, consecuencia obligada de ello no pueda ser la condena al pago de la compensación económica por el preaviso omitido.

De manera que la sentencia considera contrario a la legalidad la detracción de los salarios de trámite de la retribución correspondiente al período de preaviso. Aclarando además que no se produce una indebida acumulación objetiva de acciones por ser efecto obligado e indisociable de la procedencia de la decisión extintiva impugnada, lo que supone que tampoco el juzgador de instancia concediera en este caso cosa distinta de la pedida en el suplico de la demanda, en el que implícitamente debe entenderse incluida tal consecuencia de índole legal, ni, por ende, incurriese en incongruencia de ninguna clase. Es por ello que la Sala concluye que la resolución recurrida no resulta incongruente, pues ante la procedencia de la extinción que había declarado y lo ajustado a derecho de la indemnización puesta a disposición, se limitó a pronunciarse sobre uno de los efectos legales que se anudan indefectiblemente a tales valoraciones jurídicas, o sea, el abono de la compensación económica como consecuencia del plazo de preaviso que la empresa, contraviniendo las previsiones legales, no le concedió. Nótese en este sentido que la empresa no había solicitado la nulidad total de la sentencia de instancia sino únicamente que se dejase sin efecto la señalada condena al abono del preaviso, lo que explica que, rechazado el recurso por los motivos expuestos, la Sala de suplicación tenga que mantener intacta esta condena de instancia.

Por el contrario, la sentencia acoge la pretensión de la actora, le reconoce la antigüedad pretendida por las razones expuestas y considera inexcusable el error de la comercial en el cálculo de la indemnización, derivando de ello la condena a los salarios de trámite. Respecto de esta última cuestión, mantiene la sentencia que la diferencia resultante entre el importe de la indemnización por despido fundado en causas objetivas cuya improcedencia reconoció la empresa y el que correspondía percibir a la actora en atención a su verdadera antigüedad es ciertamente notable, además la razón de ser del defecto cuantitativo habido no obedeció a una discrepancia razonablemente, ni fue un simple error material, sino de una discrepancia jurídica de la que la demandada era plenamente sabedora.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora la empresa, formulando cuatro motivos de casación, a saber: incongruencia ultrapetitum de la sentencia en lo relativo a la condena al periodo de preaviso, falta de unidad esencial del vínculo laboral, error excusable por la diferencia en el pago de la indemnización y delimitación de los salarios de tramitación a los periodos de actividad por tratarse de un contrato fijo discontinuo. No obstante, no es posible apreciar contradicción respecto de ninguno de los cuatro motivos formulados.

SEGUNDO

Para viabilizar el primer motivo se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 3 de mayo de 2012 (rec. 2520/2011 ). En este caso consta que el actor, el 9-9-2010, comenzó a prestar servicios para la empresa Ignífugos Ages S.L., mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado. Al firmar el contrato se le informó que la obra era por fases, en función del concierto suscrito con la UTE, Hospitalización y áreas auxiliares (Corsán Corvián Construcción S.A. e Isolux Ingeniera S.A.). El 13-9-2010 fue dado de baja en la seguridad social y se firmó un finiquito entre las partes, tras comunicársele verbalmente que la obra había terminado. El trabajador fue nuevamente llamado para otra obra temporal, concluyendo de la misma forma, aunque evolucionó de modo diferente, ya que el demandante se negó a firmar el finiquito y a recoger la documentación correspondiente. En instancia se declara improcedente el despido, que es declarado procedente en suplicación, destacando que no cabe entender que tal cese constituyó despido, sino causa extintiva fundada en dicho art. 49.3 ET y resultando válida la comunicación verbal de la extinción del contrato por ejecución de la obra concertada, debe entenderse conforme a derecho la decisión extintiva. Y, por lo que ahora pudiera interesar, mantiene la sentencia lo que sigue: "Resta, pues, analizar si al acogerse la demandada a la mencionada causa extintiva observó los requisitos que impone el citado artículo 49.3. La inobservancia del preaviso a que el último precepto citado se refiere, como bien dice la parte recurrente en el motivo segundo, no produce efectos anulatorios, pues puede sustituirse por el abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al período que comprende el mismo".

Huelga señalar que los supuestos no guardan la identidad necesaria, pues mientras en el caso de autos se trata de una trabajadora que ha prestado los mismos servicios en el marco de sucesivos contratos temporales para obra o servicio, formalizándose finalmente, a instancia de la inspección de trabajo, un contrato de fijo discontinuo, en el caso de referencia el actor formalizó dos contratos temporales para obra o servicio en obras por fases, finalizando los mismos al terminar las fases correspondientes. Pero lo mismo la sentencia de referencia, que en ningún momento alude a la posible incongruencia que ahora la parte alega, carece de doctrina respecto del abono del periodo de preaviso en el despido objetivo, no en vano se trata en el caso de referencia de una extinción por vencimiento del contrato temporal, y el preaviso al que alude la resolución aportada es el propio de esta extinción, esto es: el previsto en el art. 49 ET , sosteniendo, además, que el incumplimiento del mismo no determina la nulidad de la decisión, al caber la posibilidad de sustituirlo por la indemnización correspondiente a los salarios dejados de abonar -sustitución que es precisamente respecto del preaviso del despido objetivo la que se decide en la resolución de instancia en el caso de autos, no anulando tal pronunciamiento la resolución ahora recurrida porque se desestima el recurso de la empresa sobre la posible incongruencia de la sentencia en este punto--.

TERCERO

Para atacar la antigüedad reconocida a efectos de la indemnización, la parte alega de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 (rec. 76/2010 ), que se pronuncia sobre cuál deba ser el importe de la indemnización en un supuesto de despido, reconocido improcedente por el empresario, cuando los servicios del trabajador se prestaron en virtud de una numerosa serie de contratos temporales, unos, sin práctica solución de continuidad y, otros, en los que se superó el plazo de caducidad de 20 días establecido para la acción de despido. La Sala recuerda la doctrina de la Sala para concluir que la presunción de la unidad del vínculo no puede jugar en el caso de autos porque si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses. Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7-5 a 6-7-2003; de 27-7 a 17- 8-2003; de 17-6 a 25-9-2004; de 21-2-2005 a 20-6-2006; y de 20-3-2008 a 19-9-2008. Advierte la Sala que mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador.

No puede apreciarse la contradicción alegada porque en el caso de autos se trata de una prestación que ha merecido la consideración de fija discontinua, lo que no se predica de caso de referencia, y lo que explica que la actora tenga intervalos sin actividad y con prestación por desempleo -que se concretan en los siguiente periodos: de 9-8-2006 a 19-11-2006, 1-7-2008 a 17- 8-2008, 11-10-2008 a 21-10-2008, 16-6-2009 a 30-09-2009, 4-7-2010 a 20-7-2010, 17-8-2010 a 17-10-2010--, que son de escasa duración, al contrario que en el caso de referencia, y que bien pueden coincidir con los periodos en los que no se produjeron las series televisivas en cuestión.

CUARTO

En tercer lugar, alega de contraste la parte, para fundamentar su tesis de la existencia de un error excusable por la diferencia en el pago de la indemnización, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de enero de 2010 (rec. 5151/2009 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque en este caso la empresa consignó la indemnización conforme a la antigüedad que tenía reconocida expresamente al trabajador, razonando la sentencia que la jurisprudencia es clara al afirmar la disculpabilidad del error de consignación a la constatación fehaciente de la existencia de precedentes reclamaciones del empleado en relación con alguna o algunas de las condiciones de su contrato de trabajo que incidan en la determinación de la indemnización por despido improcedente. De este modo, como en el caso de referencia la empresa está a la antigüedad que había reconocido al trabajador, y no constaban reclamaciones sobre este punto, la Sala considera excusable el error finalmente constatado. No es esto lo que sucede en el caso de autos, en el que la empresa calcula la indemnización tomando en consideración sólo el último contrato cuando era consciente de que durante años la trabajadora había venido desarrollando la misma actividad mediante sucesivos contratos temporales, antes de que a instancias de la inspección se formalizase contrato fijo discontinuo.

QUINTO

Por último, para viabilizar el cuarto motivo del recurso se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 (rec. 2175/2010 ), que reiterando doctrina previa mantiene que los salarios de tramitación en el caso de despidos de trabajadores fijos discontinuos se deben hasta la fecha en que habría terminado la actividad cíclica que motiva el contrato que, aunque es fijo, sólo dura mientras subsiste la actividad temporal que lo motiva. En efecto se pronuncia esta sentencia sobre cómo debe calcularse el importe de los salarios de tramitación en un despido improcedente, cuando se trata de un trabajador fijo discontinuo, en un caso en el que aunque la empresa reconoció la improcedencia del despido, consignado cantidades en concepto de indemnización y de salarios de tramitación, ha quedado acreditado que la cantidad consignada en concepto de indemnización era notoriamente insuficiente, por lo que no se ha concedido efectos interrumptivos de los salarios de tramitación al reconocimiento de improcedencia seguida de consignación. Huelga señalar que la cuestión litigiosa señalada no coincide con la resuelta en autos, pues en el presente pleito lo que se discute es la posibilidad de detraer en los despidos por causas objetivas considerados improcedentes de los salarios de trámite la retribución correspondiente al período de preaviso, sin que, en realidad, la sentencia contenga doctrina sobre la determinación de los salarios de tramitación en el caso de trabajadores fijos discontinuos, sin perjuicio de que efectivamente en el fallo de la sentencia se fijen estos hasta la notificación de la resolución recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

SEXTO

De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Raúl Rojas Rosco, en nombre y representación de GLOBO MEDIA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 5735/12 , interpuesto por Dª Graciela y por GLOBO MEDIA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 16 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 1317/11 acum. 1357/11 seguido a instancia de Dª Graciela contra GLOBO MEDIA, S.A., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.