STS, 15 de Abril de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha15 Abril 2014
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil catorce.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en la forma más arriba indicada ha examinado el recurso de casación número 324/2013, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar en representación del Instituto Catalán de la Salud.

Impugna el Auto de 13 de julio de 2012 , confirmado en reposición por Auto de 8 de noviembre de 2012, dictados por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en un incidente surgido en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso seguido ante la Sala de instancia bajo el número 1007/2011 , por el que se acuerda declarar la nulidad de la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 24 de abril de 2012 que dispuso resolver la autorización de prolongación en la situación de servicio activo de don Felicisimo y declarar su jubilación forzosa con efectos de 30 de abril de 2012.

Ha sido parte recurrida Don Felicisimo representado por la Procuradora Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 2 de octubre de 2009 se autorizó a don Felicisimo , médico especialista en Neumología, con nombramiento de personal estatutario fijo, categoría Jefe de Servicio de Neumología del Hospital Universitario Germans Trias i Pujol, la permanencia en el servicio activo con efectos desde el día 5 de junio de 2009 -fecha en que cumplió los 65 años de edad- y con una vigencia inicial de dos años, que podría ser posteriormente renovada cada año, con el límite máximo de los 70 años, previa solicitud de la persona interesada y con los mismos requisitos y condiciones.

Próxima a vencer la vigencia de la referida autorización inicial, el Dr. Felicisimo solicitó el 2 de mayo de 2011 su renovación por un año más, tal y como estaba contemplado en la Resolución TRE/2960/2008, de 2 de septiembre, por la que se dispuso la inscripción y publicación de la propuesta de modificación del Plan de ordenación de recursos humanos del ICS, dictándose el 16 de agosto de 2011 una nueva resolución por el Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud autorizándole la permanencia en el servicio activo con efectos desde el día 5 de junio de 2011 y por un período de seis meses.

Contra dicha resolución el doctor Felicisimo formuló recurso de reposición al entender que de acuerdo con el apartado 4 de la resolución TRE/2960/2008 ya citada, que el período de autorización de la permanencia en el servicio activo debía ser de un año, y no los seis meses concedidos.

Y frente a la desestimación presunta del mencionado recurso de reposición interpuso recurso contencioso administrativo, en cuyo otrosí digo solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto impugnado en orden a poder continuar prestando servicios en la plaza que ocupaba.

SEGUNDO

Turnado el recurso a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, bajo número de autos de dicha Sala 1007/2011 y formada la correspondiente pieza separada de medida cautelar, la Sala de instancia por auto de 25 de enero de 2012 , confirmado en súplica por otro de 23 de febrero de 2012 , de carácter firme, acordó suspender la ejecutividad de la resolución objeto del proceso.

TERCERO

El 8 de mayo de 2012 la representación procesal de Felicisimo dedujo demanda incidental ante la Sala de instancia en la misma pieza separada de medida cautelar, en la que solicitaba se declarara la nulidad de una nueva resolución del Director Gerente del ICS de 24 de abril de 2012, con confirmación de la vigencia y plena efectividad de la medida cautelar de suspensión en su día adoptada, con cita de los artículos 103.4 y 134.1 de la LRJCA .

Esa nueva resolución administrativa considerando que el Sr. Felicisimo tiene autorizada la prolongación en la situación de servicio activo en cumplimiento del auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de enero de 2012 (hecho segundo), disponía resolver la citada autorización y declaraba la jubilación forzosa del recurrente con efectos del 30 de abril de 2012, en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley catalana 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos (DOGC de 23 de marzo), en cuanto establece que las prolongaciones en la situación de servicio activo ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deberían resolverse en el término de seis meses.

Por diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2012 la Sala de instancia tuvo por promovida demanda incidental a que alude el artículo 109 de la Ley Jurisdiccional y concedió a la Administración demandada el plazo de veinte días para que alegara lo que estimara procedente sobre la cuestión suscitada.

La representación del Instituto Catalán de la Salud evacuó el traslado concedido mediante escrito presentado el 13 de junio de 2012, en el que solicitó la desestimación de la pretensión anulatoria deducida de contrario al haberse limitado la Administración al obligado cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 20 de marzo (DT 9 ª) y haber expirado la vigencia de la medida cautelar acordada en el procedimiento por plazo de un año a contar desde el día 5 de junio de 2011.

Por Auto de 13 de julio de 2012 , aclarado por otro de 8 de noviembre de 2012 , la Sala de instancia resolvió declarar la nulidad de la citada resolución de 24 de abril de 2012 , rechazó la suspensión cautelar de la ejecutividad del auto dados los términos del auto de 25 de enero de 2012 pues el plazo del año ha de computarse desde la efectividad del mismo y tuvo por formulada por la Administración demandada la solicitud de modificación de la medida cautelar adoptada en la pieza incidental, de la que concedió traslado a la parte actora a los efectos oportunos.

La base de la fundamentación del Auto de la Sala de Barcelona de 13 de julio de 2012 a los efectos que al actual recurso de casación interesa es la siguiente (F.D. 3º y 5º):

(...) TERCERO.- El recurso de la parte actora ha de ser estimado en la medida en que la Resolución administrativa de 24-04- 2012 deja sin efecto una resolución judicial acordada en el seno de un proceso judicial, la cual no fue recurrida en casación por la Administración demandada como hubiera sido procedente de haber considerado que dicha medida era errónea o perjudicial.

En definitiva, no puede la Administración dictar una resolución que deje sin efecto otra resolución adoptada en una pieza de medidas cautelares por la autoridad judicial que conoce del proceso, medida que sólo podrá ser revocada por la propia autoridad judicial o seguidos los trámites legales, como lo son los recursos que procedan.

En este sentido el art. 132.1 de nuestra LJCA , establece que "Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta ley." Luego ninguna de las causas legales concurre en el presente.

QUINTO.- Por último, y en relación al lapso temporal no ha lugar a la suspensión cautelar de la ejecutividad del auto dados los términos del Auto de fecha 25 de enero de 2.012 pues el plazo del año ha de computarse desde la efectividad del mismo (...)

.

Notificado el Auto precedente, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD interpuso contra el mismo recurso de reposición que, a los efectos que aquí interesan, resultó desestimado por Auto de 8 de noviembre de 2012 , en base a las siguientes consideraciones (F.D. 2º a 4º):

(...) SEGUNDO.- El recurso de reposición ha de ser desestimado. Desde luego que, al actuar la Administración como lo hizo, sustrajo el incidente del art. 132 de la LJCAdel conocimiento de este Tribunal a quien corresponde examinar si procedía o no dejar sin efecto la medida cautelar acordada en su día y que, como ya hemos dicho en la resolución impugnada, había devenido firme por consentida, al no haber interpuesto la Administración el correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Precisamente por respeto a la separación de poderes, cualquier modificación de una medida acordada por un Tribunal habrá de encauzarse procesalmente a fin de que sea el propio Tribunal quien decida si procede mantener la citada medida cautelar, modificarla o dejarla sin efecto.

TERCERO.- En relación con la cuestión de fondo de la nulidad de la Resolución del Director Gerente del ICS, cabe significar que ni siquiera el recurso de reposición obedece mayor argumento que la circunstancia de haberse aprobado la Ley 5/2012 y que la Administración ha actuado ope legis en cumplimiento obligado de lo que establece la disposición transitoria novena de la citada ley .

Este Tribunal, como ya señalaba en el Auto impugnado en sus razonamientos (los que se dan íntegramente por reproducidos sin necesidad de su transcripción al ser sobradamente conocidos por las partes) no puede compartir dicha posición.

Como viene reiteradamente señalando el Tribunal Constitucional la tutela cautelar forma parte también de la tutela judicial efectiva. Concretamente en la STC 243/2006 de 24 de julio : F. 3 y las que en ella se citan, nos dice que "De la apreciación de que es constitucionalmente legítima la ejecutividad de los actos administrativos no hemos exceptuado a los que tienen carácter sancionador, en tanto no se impida, dificulte o condicione el posible recurso jurisdiccional contra ellos ni se menoscabe la posibilidad de solicitar y obtener de los Tribunales su suspensión cautelar ( STC 343/1993, de 18 de noviembre , F. 12). En este sentido hemos dicho que la ejecutividad resulta compatible con las exigencias del art. 24.1 CE , siempre que la misma pueda ser sometida al control de los Tribunales ( ATC 48/2004, de 12 de febrero , F. 2; y STC 291/2000, de 30 de noviembre , F. 5). Las cuestiones constitucionales planteadas en el caso que enjuiciamos están más próximas a las suscitadas en el recurso resuelto en nuestra STC 7/1986, de 20 de mayo , que a las examinadas en las Sentencias que invocan la demandante y el Ministerio Fiscal. En aquel caso el recurrente se alzó contra una determinada resolución administrativa que había ordenado la ejecución de una sanción disciplinaria que le había sido impuesta, que no era firme en vía administrativa. Si allí concedimos el amparo no fue porque considerásemos improcedente la ejecución sin la previa resolución del recurso administrativo pendiente, sino porque en las circunstancias de aquel caso la ejecución inmediata impidió al recurrente obtener de los Tribunales un pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución que consideramos lesivo del art. 24.1 CE (F. 5).". CUARTO.- En relación a la alegación de la Administración efectuada en su escrito de reposición y en la que afirma que no ha solicitado la revocación de la medida cautelar del Auto de 25 de enero de 2012 porque, además, ya ha transcurrido el plazo del año a que se refiere el citado Auto, cabe destacar que la resolución de 24.04.12 ha sido notificada al actor en fecha 04.05.12 y por tanto ejecutada con anterioridad al transcurso del citado año por lo que sí tiene efecto la decisión de 24.01.12 sobre la situación concreta del recurrente, que no olvidemos se iniciaba con la petición de prolongación por un año a contar desde el 5 de junio de 2011 por lo que el citado plazo, que vencía el 5 de junio de 2012, ha interferido la citada resolución de 24.4.12, contrariamente a lo afirmado por la Administración en su alegación primera. No obstante, sí es cierto que no plantea la revocación al no entender necesaria la misma. En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso y dejar sin efecto en este extremo el Auto de 13 de julio de 2012 en el bien entendido que se mantienen las consideraciones del mismo efectuadas en el cuerpo del Auto, salvo la solicitud de "Tener por formulada por la Administración demandada la solicitud de modificación de la medida cautelar adoptada por este Tribunal en la pieza separada y dar traslado de la misma a la parte actora a fin de que en el plazo de diez días, alegue lo que a su derecho convenga. Transcurrido el plazo o cumplimentado el trámite con anterioridad, dése cuenta a fin de resolver lo que proceda en Derecho".(...)

.

CUARTO

Notificado el Auto precedente, la representación procesal del Instituto Catalán de la Salud anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2013, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud, presentó el 26 de febrero de 2013 escrito de interposición del recurso de casación anunciado en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) estime el presente recurso, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

.

SEXTO

Comparecido el recurrido, por providencia de 24 de septiembre de 2013 se admitió el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2013 se concedió traslado del escrito de interposición a la recurrida, a fin de que en plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por la Procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en nombre y representación de don Felicisimo , por escrito presentado el 28 de noviembre de 2013 en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su derecho suplicó a la Sala:

(...) se sirva dictar en su día sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas a la recurrente, al amparo del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional

.

OCTAVO

Conclusas las actuaciones, por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de abril de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación el Auto de 13 de julio de 2012 , confirmado en reposición por otro Auto de 8 de noviembre de 2012 . Se acuerda en ambos declarar la nulidad de la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 24 de abril de 2012, que dispuso resolver la autorización de prolongación en la situación de servicio activo de don Felicisimo --parte recurrida en casación--, y declarar su jubilación forzosa con efectos del 30 de abril de 2012. Todo ello por entender el Tribunal de Instancia que debía asegurar la ejecución de los Autos de 25 de enero y 23 de febrero de 2012 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , recaídos en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso número 1007/2011, de carácter firme.

Entienden los Autos recurridos que la Resolución de 24 de abril de 2012 dejó sin efecto los Autos de la Sala de instancia de 25 de enero y 23 de febrero de 2012 , que acordaron suspender la ejecutividad de la resolución impugnada en el proceso principal, constituida según se ha expuesto con anterioridad por la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 16 de agosto de 2011, que autorizó la permanencia en el servicio activo deducida por el Sr. Felicisimo con efectos desde el día 5 de junio de 2011 y por un período de seis meses, sustrayendo del conocimiento de la Sala el incidente establecido en el artículo 132 de la LRJCA .

SEGUNDO

De lo que hemos expuesto, con el debido detalle, en el extracto de antecedentes y en el primer fundamento jurídico de esta resolución se desprende con claridad que los Autos impugnados en el actual recurso de casación no son de los que ponen término a la pieza separada de suspensión, tal como exige el artículo 87.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA). Dicha circunstancia sí concurría en los Autos de la Sala de instancia de 25 de enero y 23 de febrero de 2012 , que sin embargo no fueron recurridos en casación y son, por tanto, de carácter firme.

Por esa razón los Autos ahora impugnados no son susceptibles de recurso de casación, por lo que el presente recurso debió ser inadmitido a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2.a) de la LRJCA , como ya hemos declarado, por otra parte, en la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2013 (casación 4506/2012) invocada por la parte recurrida , así como en las de 10 de octubre de 2013 (recursos de casación 126 y 183, de 2013, respectivamente ) y 16 de octubre de 2013 (casación 3970/2012 ).

Como afirmamos en las referidas sentencias constituye doctrina reiterada de la Sala [por todas sentencia de 11 de abril de 2013 (Casación 3658/2011 ; FJ 6º) en la que se cita la de 10 de diciembre de 2012 (Casación 4125/2011 )] la relativa a que no debe considerarse cerrada la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso o de alguno de sus motivos, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 95.1 de la LRJCA , conforme al cual "La sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2".

Lo contrario supondría resolver un recurso extraordinario y limitado, como es el de casación, en un supuesto en el que está vedado por el legislador, en contra de la ley que legitima y regula la actuación de los tribunales y de la finalidad de protección de la norma que tiene el recurso de casación.

Es también reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que entiende, desde antiguo, que los motivos de casación devienen causas de desestimación cuando el recurso no ha sido inadmitido y se llega al trámite de dictar sentencia [sentencia de 14 de diciembre de 2001 (Casación 8009/1997 ) con cita de otras anteriores]. Como hicimos en la sentencia que se acaba de invocar es procedente fundamentar, siquiera sea brevemente, esta circunstancia en el razonamiento que efectuamos a continuación.

TERCERO

Los Autos impugnados en esta casación no pueden encuadrarse en forma alguna en los supuestos que enuncia el artículo 87.1 b) de la LRJCA . Del artículo 132. 1 de la misma Ley resulta la vigencia de las medidas cautelares hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley, lo que aquí no ha sucedido.

Cierto es que, según lo dispuesto en el inciso final del citado artículo 132.1 LRJCA las medidas cautelares son susceptibles de modificación o revocación pero no consta en este caso que así se produjera con carácter previo a la Resolución del Director Gerente del ICS de 24 de abril de 2012. Por otra parte el artículo 134.1 de la LRJCA contempla de forma expresa la aplicabilidad de las normas contenidas en el Capítulo IV del Título IV de la misma Ley [esto es las relativas a la ejecución de sentencias (artículos 103 a 113)] a los autos que acuerdan medidas cautelares, de la que sólo exceptúa el artículo 104.2 (plazo para instar la ejecución forzosa) en razón de su inmediato cumplimiento.

La posibilidad de existencia de un incidente de ejecución de los Autos que disponen la adopción de medidas cautelares en la pieza en la que éstos se adoptaron y la cuestión de si cabe declarar en él, o no, la nulidad de resoluciones administrativas que la Sala « a quo » entienda contrarias a aquéllos no se subsume en el supuesto del artículo 87.1 b) de la LRJCA ni, tampoco, en ninguno de los demás casos en los que la Ley reguladora de este orden de jurisdicción autoriza el recurso extraordinario de casación.

CUARTO

La inadmisión, o desestimación en este momento procesal, del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales del mismo a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA y, en virtud de la habilitación que se concede en el apartado 3 de dicho precepto, se limita el alcance de los honorarios máximos de la parte recurrida a la suma máxima de 3.000 euros, por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

  1. ) Que no damos lugar al recurso de casación número 324/2013, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en representación del Instituto Catalán de la Salud contra el Auto de 13 de julio de 2012 , confirmado en reposición por el Auto de 8 de noviembre de 2012, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el incidente de la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso número 1007/2011.

  2. ) Que imponemos las costas del mismo a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario certifico.-

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