STS 307/2014, 1 de Abril de 2014

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva condenó a los acusados Inocencio , Pedro Jesús , Constancio , Imanol , Rafael , Luis Enrique , Pedro Miguel y Salvador como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en el subtipo hiper-agravado de extrema gravedad, y al primero como autor también de dos delitos de falsedad en documento oficial y a Demetrio en concepto de autor de un delito de revelación de secretos e información, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, habiéndose interpuesto los siguientes recursos de casación, que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Inocencio

SEGUNDO.- El primer motivo se articula al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y correlativo art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española .

Se alega en el desarrollo del motivo que la base indiciaria para llegar a intervenir los teléfonos de Luis Enrique y de una persona conocida como " Triqui " es insuficiente, " al estar basado el oficio policial en datos ambiguos, inocuos y residuales, convirtiendo la investigación en meramente prospectiva ".

La Sentencia combatida, frente al planteamiento del recurrente en la instancia, afirmaba la corrección del Auto de 5 de julio de 2011 (folios 39 y 40), dictado para intervenir los teléfonos de Luis Enrique (telef: NUM008 ) y de una persona apodada " Triqui " (telef: NUM009 ), cuya fotografía se aporta, ante la llegada de un próximo alijo de hachís.

Esta autorización judicial, como significa la Sentencia combatida, huye de los razonamientos abstractos y se basa en la información aportada por la UDYCO-Grupo 2ª Estupefacientes, previa una completa averiguación sobre la persona de Luis Enrique y sus actividades en el Polígono La Dehesa de la Palma del Condado, se identifica plenamente una embarcación propiedad de Luis Enrique y Pascual ; se menciona la ocupación laboral de Luis Enrique en Mercadona y los ingresos medios o bajos, incompatibles con la posesión de 5 vehículos, entre ellos dos camiones y el barco DIRECCION001 y tres viviendas compartidas con su esposa.

A estos datos se acompañan los resultados de las vigilancias llevadas a cabo por la policía, resaltando lo que a juicio de los investigadores son actuaciones encaminadas a mantener la seguridad.

Se añaden también informes de su relación con Pascual y Inocencio y el BUQUE000 con el que introdujeron 7 fardos de hachís.

Como dice el Ministerio Fiscal, frente a la crítica del recurrente, puramente subjetiva, es necesario resaltar que este Auto inicial es ajustado a derecho, por más que alguno de los investigados en fase inicial, quedaran luego al margen de esa investigación. Tal resolución judicial se dicta por el Instructor para la investigación de un delito grave, no existiendo otro método seguro distinto, lo que justifica la proporcionalidad de la medida, cuya cobertura legal se recoge en el Auto, de duración limitada a un mes, con la exigencia de dar cuenta los investigadores de sus pesquisas al Juzgado.

Nos remitimos al amplio oficial policial, en donde se desgranan en 35 folios útiles, ilustrados con fotografías, las vigilancias llevadas a cabo, los pormenores de la investigación que concluyó con el resultado que ya conocemos, y que será objeto de atención casacional en las páginas sucesivas.

Baste señalar que no hay más que comprobar, al folio 3, y en el comienzo de la investigación la envergadura de la embarcación semirrígida transportada por el tractor de Efrain , a quien se atribuye la guarda de naves para el traslado rápido de droga, provista de tres motores fuera borda. Por lo demás, la investigación es sumamente amplia y a ella se refiere la sentencia recurrida, dando cuenta de los pormenores de donde colegir que los investigados carecen de cualquier actividad laboral lícita y, sin embargo, poseen un importante patrimonio que, en función del resto de los indicios aportados en la exposición policial inicial, permite resumir indiciariamente que provienen del tráfico ilícito de drogas.

La investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad.

A partir de aquel Auto inicial y siempre bajo el control judicial y previos informes policiales, se dictan otros Autos de intervenciones telefónicas, referidos en la Sentencia recurrida. Así, el 18 de julio de 2011 , antes de agotarse el plazo anterior, se cursa nueva solicitud, afirmando que del examen de las llamadas de Luis Enrique y de sucesivas vigilancias, que éste acude a Astilleros Vizmar se cita su teléfono NUM010 , su usuario y dueño de la nave del Astillero, Imanol con reseña de su vehículo .... BQC . Se añade otro contacto telefónico de Luis Enrique con Ricardo ( NUM011 ).

A continuación, la Audiencia razona que « se reseña y transcribe la conversación concreta sobre la posible compra de una embarcación, folios 45, 46 y 47 entre Ricardo y Luis Enrique . Se citan conversaciones sobre venta de vehículos de Luis Enrique que hace Rafaela , hermana de Inocencio . Hay nuevas reseñas de vigilancias, detalladas, con fechas y horas, agentes que las realizan, fotografías, folios 48, 49 y 50. Se cita incluso una actuación de la Guardia Civil y su resultado descrito en información del periódico ODIEL de Huelva. Se identifica a los conductores de ciertos vehículos Alejo , y Gabino y sus antecedentes policiales, con datos específicos por tráfico de estupefacientes. Al folio 53 se transcribe conversación con Silvio y su número ( NUM012 ) sobre la venta de un camión, y vigilancia del traslado de una embarcación, y folio 54 de su uso en Isla Cristina y traslado a Marbella y luego a La Manga, fotografiado folios 55 a 64. Se indica que se centran las nuevas observaciones telefónicas a solicitar en Imanol con una conversación muy relevante. El auto de 18 de julio de 2011, se centra en ello y autoriza la intervención de ese número: por 30 días NUM010 . Se precipitan los acontecimientos ante la inminencia de la acción de alijo. Y así se formula una nueva petición cuatro días después, 22 de julio, para la que se reseñan más conversaciones entre Ricardo y Luis Enrique , y vigilancias posteriores del 20 de julio. Se identifica a Triqui con fotografías, y se detallan conversaciones con el n° NUM013 . Se reseñan movimientos de camión desde nave de La Palma a Astilleros Vizmar, y aparece Rafael y su n° NUM014 con conversaciones relevantes transcritas con Luis Enrique y Imanol . Se unen fotografías nocturnas de las embarcaciones semirrígidas y se añaden actas de vigilancia. La nueva solicitud se centra en estas dos personas y números y el auto de 22 de julio se limita a los mismos. Hay una nueva petición de 27 de julio de 2011, para la que se transcribe una conversación de Luis Enrique con su mujer Ángela , en la que hablan del teléfono "blanco". Y además de pedir el cese de la intervención del teléfono de uno de los investigados, se añade un nuevo número usado por Luis Enrique , NUM015 , derivado de datos aportados por la Guardia Civil. Y así se acuerda con visto del Fiscal. El 1 de agosto se pide prórroga del inicial teléfono de Luis Enrique NUM008 y se concede, teléfono hallado luego en el registro domiciliario, folio 624. Otra nueva petición se formula el 8 de agosto, con conversaciones, fotografías y listado de IMEI, 8 teléfonos de los ya investigados, permitida por auto de 9 de agosto con el visto del fiscal. Para la petición de 12 de agosto, aparece Rafael , sus conversaciones y número con Imanol y Luis Enrique , en que hablan de los teléfonos al folio 185 dicen que está en el barrio la Guardia Civil y se cita una reunión de Luis Enrique , Imanol y Rafael en el Hotel Brisamar, con nuevas fotografías, con súbditos marroquíes. Y la petición de 16 de agosto de prórroga añade nuevos teléfonos, uno de Rafael NUM016 y prórroga de su n° NUM014 , y uno de un desconocido ( Inocencio ) NUM017 . Todo ello se autoriza mediante el auto de 16 de agosto. Tres días después, 19 de agosto, se reseña un nuevo n° NUM018 , usado por un desconocido ( Inocencio ) para llamar a Rafael . Se detallan conversaciones muy relevantes sobre barcos, mercancía, uso de trajes de Guardia Civil, y aparece un tal Romeo , con su teléfono, patrón de embarcación, se unen fotografías y la petición de intervención de número del desconocido y de Romeo ( NUM019 ), dada en auto del 19 de agosto ».

En suma, todos estos datos significan que el control ha sido riguroso, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El motivo segundo se articula igualmente al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24 de la Constitución Española , referido al derecho a un juicio justo con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba. La vulneración constitucional que el recurrente denuncia la sitúa en la pretendida extemporaneidad de la prueba pericial fonográfica propuesta por el fiscal, después de hecha la calificación, y en el hecho, que a su juicio vulnera el derecho de defensa, al haberse practicado conjuntamente por ambos peritos, es decir, los de la acusación y la defensa, el peritaje fonográfico, convirtiendo lo que sólo era una prueba de la defensa en una prueba de la acusación.

Para dar respuesta casacional a este motivo, debemos examinar que el escrito del Ministerio Fiscal dirige a la Sala sentenciadora de instancia con fecha 11 de marzo de 2013 (con registro de entrada del 12 de marzo), en donde se lee que ante la proposición como anticipada de prueba pericial sobre informe de voz, propuesta por el acusado Inocencio , ha de reseñarse que tal prueba fue ya propuesta por el Ministerio Público durante la instrucción de la causa, para determinar si tal imputado era o no el usuario de los dos teléfonos que la policía afirmó que empleó en la realización de los hechos enjuiciados (folio 908). El juez de instrucción acordó la práctica de dicha prueba y el laboratorio de acústica de la Guardia Civil recibió las conversaciones dubitadas, por haberlo ordenado así el instructor, pero se necesitaban tomar muestras indubitadas extraídas de la propia voz del imputado Inocencio , para lo cual se le citó para el día 27 de marzo de 2012, celebrándose una comparecencia en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de La Palma del Condado en presencia del Secretario judicial y del citado imputado, en el curso de la cual se negó a dejar dichas muestras, sometiéndose a la prueba fonográfica, y su letrado presentó un escrito afirmando que la práctica de dicha pericial suponía una vulneración de su derecho de defensa (folios 1171 y 1172). De manera que, aunque con posterioridad a su escrito de acusación, visto que ahora -se dijo- la defensa pretende tal prueba, el Ministerio Fiscal, en aplicación de los arts. 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesó se proceda por la Sala sentenciadora de instancia al nombramiento de peritos, el de parte y el oficial correspondiente a la Guardia Civil, para la toma de muestras y realización de la pericia. La Audiencia, mediante Auto de fecha 20 de marzo de 2013, declaró la pertinencia de las pruebas solicitadas por las partes, y entre ellas, la citada prueba pericial fonográfica, señalándose el día 16 de abril, a las 10:00 horas para la toma de muestras, con las demás prescripciones que constan en la parte dispositiva de tal resolución judicial, por cierto de forma muy pormenorizada, pudiendo las partes solicitar la citación de los peritos para el acto del juicio oral, personalmente o por medio de videoconferencia, "en el ínterin entre la emisión del informe y el día señalado para las sesiones de dicho juicio". Finalmente, la toma de muestras tuvo lugar el día 27 de marzo de 2012, según es de leer en el acta levantada al efecto.

Las conclusiones de la Comisaría General de Policía Científica se resumen al folio 434 (alto nivel de similitud que sustenta la hipótesis de que han sido realizadas por la misma persona), y las del informe del perito de parte (Sr. Marcelino ), al folio 471, señalando que «no ofrece resultados concluyentes».

De manera que tomando en consideración nuestra jurisprudencia, particularmente la Sentencia de 24 de abril de 2013 , y STS 1060/2006 que hace suya, en la que se especifica que es posible presentar prueba después de la calificación: a) si está justificada de forma razonada; b) no supone un fraude procesal y c) no constituye un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión, añadiendo, además las Sentencias 94/2007 ; 1287/2007 y 872/2008 , una interpretación jurisprudencial acomodada a la Constitución según STC 12/2011 . Máxime como en este caso resulta de tratarse de un procedimiento abreviado en donde es posible la petición de nuevas pruebas incluso al comienzo del juicio oral.

Por lo demás, el Tribunal sentenciador es libre de valorar el desarrollo de tal prueba de forma razonada, como así aconteció.

En conclusión, no ha existido vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías ni a utilizar todos los medios de prueba para la defensa.

Es completamente lógico que el Ministerio Fiscal -que había propuesto esa misma prueba durante la instrucción sumarial, sin que pudiera practicarse como consecuencia de la decisión voluntaria del ahora recurrente- tuviera la oportunidad de practicarla, una vez que en trámite de conclusiones, y ya presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, lo interesara la defensa, pues de lo contrario sería dar pábulo a una conducta procesalmente fraudulenta.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo tercero, con idéntico anclaje constitucional se denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución Española , referido al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

La vulneración constitucional que se denuncia se sustenta en la ruptura de la cadena de custodia de unos carnets ocupados en el registro domiciliario del recurrente y de los originales del los CD's que contenían las grabaciones atribuidas al recurrente.

Como señala el Ministerio Fiscal, frente a este planteamiento debe significarse, que los mentados carnets fueron ocupados en un registro judicialmente autorizado practicado con asistencia del Secretario Judicial, que da fe de los efectos encontrados e intervenidos. La Policía Judicial, por su parte, está obligada a recoger todos los efectos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial.

Por consiguiente la ocupación de los carnets fue correcta y su remisión al departamento policial correspondiente para su peritaje también, sin que se haya demostrado más allá de la subjetiva apreciación del recurrente que la cadena de custodia se ha roto.

Igual cabe decir respecto a los CD's donde se encuentran grabadas las conversaciones intervenidas con autorización judicial, de los números telefónicos NUM018 y NUM017 , que son las únicas relevantes, pues, ellas constituyen la base primordial de la enervación de la presunción de inocencia del acusado, ahora recurrente.

No se puede objetar nada al Auto que acordó el registro domiciliario porque el instructor se haya apoyado en las conversaciones telefónicas intervenidas, también judicialmente obtenidas, y de cuya corrección ya nos hemos ocupado más arriba.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo cuarto se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose como infringido el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , en el aspecto relativo a su participación en el delito contra la salud pública.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

Para su desestimación, hemos simplemente de citar las pruebas probatorias con las que contó el Tribunal sentenciador, pues dada su elocuencia son bastantes a tal efecto.

En efecto, dice la Audiencia que la prueba de la autoría de Inocencio sobre los hechos que se califican de delito contra la salud pública, proviene de una multiplicidad de datos, declaraciones y documentos, que dan certeza de su participación principalísima, y de una manera tan contundente que su caso roza la flagrancia, siempre teniendo en cuenta que, precisamente por haberse constituido en organizador a distancia del alijo, lo que resulta menos arriesgado y permite lucrarse sin los peligros propios de la toma de contacto material con la sustancia ilegal en el comprometido momento de pasar de su transporte marítimo al terrestre, la prueba directa ha de ser de esa especial forma de cometer la infracción. Y de ella hay prueba evidente considerada en su conjunto, que se resume en lo siguiente: a) las conversaciones grabadas de los números NUM018 y NUM017 cuya pretendida impugnación material, por no corresponder la voz grabada con la de Inocencio , ha sido infructuosa, por lo que luego diremos al valorar la pericial fonográfica. b) la testifical del agente núm. NUM020 que identificó su voz en las escuchas y que ratificó en juicio, con razones concretas y pleno convencimiento, su impresión. Y toda la restante de los agentes, comenzando por la del inspector n° NUM021 que explicó con precisión todos los hechos y el desarrollo de la actuación policial, ratificada luego en cada punto por quienes participaron en ella en sus distintos aspectos. c) la localización de su persona en su domicilio en URBANIZACIÓN000 (Benalmádena) gracias a la ubicación fisica de las llamadas de los móviles objeto de la intervención. d) los hallazgos en su domicilio, de cuya tenencia el acusado no expresó aclaración alguna al haberse acogido a su derecho a no declarar, concretamente: d. 1.- los más de 60 teléfonos móviles, algunos de ellos de tipo satélite con aptitud para dar cobertura en alta mar, como aclararon los agentes, uno de tales teléfonos con número de serie correlativo y diferente sólo del dígito último con uno de los intervenidos a otro de los acusados; de ellos algunos se hallaron en un lugar peculiar, el brazo de un sillón, y estaban operativos al practicarse la entrada. Fue en el examen de uno de éstos donde se hallaron precisamente los mensajes enviados, como luego veremos, por Demetrio . Que los más significativos, los números NUM018 y NUM017 , no fueran hallados, es lógico al conocerse ya que había resultado fallido el alijo días antes. Más exactamente, no fueron halladas las tarjetas SIM que son las que incorporan el número. d.2.- la nota manuscrita en que se detalla la clase de embarcación en que se produjo el transporte, la cita Rodman, y la referencia a dos cifras de 40.000 que se corresponden con los dos pagos documentados el 18 de agosto de 2011 por copia de su ingreso bancario (documentos al folio 1437 del Banco Popular) y que traen causa de la compra de esa embarcación. Que coincida la marca y su precio en el mismo documento, aunque haya algún otro apunte, y que se tratara, no obstante, de algo ajeno a los hechos narrados en esta sentencia, es inverosímil. Mucho sería que se hubiera apuntado en esa nota el modelo exacto o el número de matrícula, pero esa coincidencia general es excesiva, sumada a los demás datos. Probablemente la mención al lado de la marca Rodman de la cifra 19,8, es una errónea referencia a la eslora 11,98, que consta en el certificado de navegabilidad (folio 948). De hecho no existe la nomenclatura Rodman 19,8 para alguna de las embarcaciones de tal marca en la web de esa empresa http://www.rodman.es En tales circunstancias una explicación por el acusado era necesaria, natural, siquiera se limitara a contestar a preguntas sobre tal hecho o manifestara alguna razón a ello al concedérsele la última palabra; nada de lo cual hubo. d.3.- los tres documentos de identidad falsos (dos DNI y un carnet de conducir), uno de ellos a nombre de uno de los encausados, Luis Enrique (que asume su autoría y que fue objeto de investigación policial desde el inicio de lo actuado), pero con la fotografía de Inocencio , aunque no se formule acusación sino por los otros dos que, como se ha relatado, tienen fotografías de Inocencio pero datos de identidad de un tercero. e) la testifical de Diego y Narciso , quienes participaron en la venta de la embarcación DIRECCION000 que es reflejo tanto de tratos previos con Inocencio , como de la venta efectiva por 80.000 euros, dividida en dos pagos de 40.000 que coincide con la nota hallada en su domicilio. Citaban ambos la participación de Inocencio y el propósito de que la venta se hiciera a favor de otra persona, que resultó ser Pedro Jesús (que ha confesado su autoría) constando igualmente intervenido en la embarcación el documento de compra a nombre de éste, folio 945. Aunque los testigos se mostraban en su declaración poco precisos en principio, al serle leídas las que se plasmaron en el atestado, vinieron a admitirla, y reconocieron como suyas las firmas estampadas en las fotografias de los encausados. f) la documental aportada por los agentes en el atestado, nunca impugnada en cuanto a su autenticidad, y que fue, tal como declaró el inspector, relativa al alquiler de un vehículo amparada con fotocopia del falso carnet de conducir hallado en el domicilio del Sr. Inocencio (folios 934 y 935). g) las conversaciones, con los teléfonos NUM018 y NUM017 , y especialmente la de 21 de agosto, de las que se deduce la autoría. Así, se leen conversaciones de Inocencio , en la trascripción no impugnada, a los folios 344, 345 y ss, y al folio 348, 349 y 350, sobre el IW punto de desembarco y los datos de la embarcación, de la que por SMS folio 350- se da a uno de los acusados que ha confesado su participación, el nombre completo, y matrícula, que coincide con la intervenida ( .gi...... DIRECCION000 ) de marca Rodman, ya mencionada en esas conversaciones, marca que es la que refleja el documento hallado en el domicilio de Inocencio . Todo el diálogo es el signo de la más evidente autoría, razón por la que la defensa hace pivotar toda su postura en impugnar la identidad de esa voz con las del acusado, negando que sea suya, cuestión que abordaremos a continuación.

Sobre la valoración de la pericial fonográfica, la Audiencia rechaza el valor del informe del perito Don. Marcelino . Y afirma lo siguiente: En su primera parte se extiende a hacer consideraciones sobre la autenticidad de las grabaciones examinadas en el sentido de que fueron las grabadas por el sistema SITEL, cosa no discutida nunca y ratificada en cuanto el perito comprobó la firma digital, para, tras varias disquisiciones a caballo entre lo técnico y lo jurídico, en extremos mas allá de su pericia, afirmar en juicio finalmente que no dudaba que lo examinado era copia fiel de lo grabado en la intervención telefónica. Todas sus conclusiones son muy tendenciosas, particularmente a propósito de la forma en que se valoran las reticencias del propio examinado en el acto de toma de muestras. Este momento de la peritación puso de manifiesto (como recordaba la pericial del Fiscal) que el mismo solicitante de la pericia, el Sr. Inocencio , se mostró muy reticente a seguir las indicaciones sobre la lectura de los textos de muestra, sobre la repetición de las frases (que se extraían de las conversaciones a cotejar a fin de parificar expresiones, fonemas, tonos y declamación); el acusado se limitaba a alterar la frase, sustituyendo una dicción más vulgar y espontánea que era la que se ofrecía por la perito policial para la repetición, por otra distinta, y así reiteradamente. Esa circunstancia, que la pericial de la defensa no valora en nada, es muy significativa. De hecho, incluso sobre los datos que pudiéramos calificar de mayor exactitud científica. el análisis acústico, incluye ese perito datos dudosos: al ser interrogado en juicio sobre la coincidencia de la medición en herzios de los dos gráficos de la página 31 de su informe, figura 11, dio unas explicaciones muy poco convincentes: que en el momento de fijar la imagen para impresión en papel el puntero se situaba en un lugar de la gráfica que hacía coincidir esa medida, lo cual, siendo la misma igual hasta en dos decimales (en ambos casos, sonidos dubitado e indubitado, arroja 3507,54 Hz), es muy poco probable. Si a eso unimos que el mismo acusado, Sr. Inocencio , durante la instrucción, se negó a colaborar en esa misma pericia, y que su empeño ha sido el de que se practicara sólo a instancia de su parte, sin intervención de los peritos que propone la acusación para sostener la autenticidad de la identidad de voz en el documento, la grabación, que le sirve de prueba, deducimos que esa voz es la suya sin género alguno de duda.

En consecuencia, desde la perspectiva de la presunción de inocencia no puede sostenerse que se ha vulnerado tal derecho. En modo alguno existe el vacío probatorio que justificaría su estimación. Hemos reproducido el fundamento jurídico de la Audiencia porque es suficientemente explícito al respecto, y desde luego, categórico desde la perspectiva de la vulneración de la presunción de inocencia, sin que se pueda ser más contundente al respecto. Los jueces «a quibus» lo describen muy expresivamente diciendo que ni con su confesión incluida, la convicción hubiera cambiado un ápice.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo quinto, y por idéntico cauce casacional, alega como motivo casacional la vulneración de la presunción de inocencia pero desde la perspectiva del delito de falsedad documental oficial, con respecto a la condena por la falsificación de un DNI y un permiso de conducción.

De nuevo, tenemos que reproducir los argumentos al respecto de la propia Audiencia, porque son elementos de convicción que sirven para desestimar este reproche casacional, en tanto que nuestra posición en este control casacional es comprobar que hubo prueba de cargo y que fue analizada con racionalidad, sin que nos podamos adentrar en cualquier tipo de tarea valorativa que exclusivamente corresponde a la Sala sentenciadora de instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, y a propósito del delito de falsedad, el hallazgo de los documentos en el domicilio de Inocencio no fue discutido en la instancia y la Audiencia comprobó que fue adverado «por el Sr. Secretario Judicial en la entrada y registro autorizado». Además, fue examinado por el Tribunal «a quo» directamente como pieza de convicción. La prueba pericial (ambos informes) concluyeron que el DNI a nombre de Ignacio era falso, al carecer de ciertos elementos de seguridad, y se constata por los peritos policiales que la fotografía que se ha adherido es de Inocencio , por mero cotejo con la que se incluye de la ficha archivada oficialmente para la renovación de su verdadero DNI de mayo de 2004 (y los jueces «a quibus» señalan que «coincide en esas fotos la forma de la cara, pelo, rasgos, postura ante la cámara y hasta la camisa, ya que son exactamente la misma, vid, páginas 48 y 49 del informe del D. Marcelino , y piezas de convicción, y su página 54, renovación de DNI lote NUM022 »). Añaden además que el carnet «de conducir ha sido expedido por el organismo público, es formalmente auténtico en suma, si bien incluye datos falsos pues la fotografía es de Inocencio , la misma que en el falso DNI, y los datos nuevamente de Ignacio . La falsedad es, en ambos casos, patente, y más estando en poder del mismo Inocencio que difícilmente puede desconocer su fotografía». Quien proporciona al falsificador su propia fotografía para efectuar un montaje documental, es autor igualmente del delito de falsedad, que no es de propia mano.

Se alegó también que las falsedades causadas en los documentos citados eran burdas, pero la Audiencia lo descartó, lo que aquí igualmente se confirma, a la vista de tal documento, lo que hemos verificado en función de las facultades que nos concede el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Precisaba tal Tribunal que solamente «un examen contrastando reflejos y el uso de medios técnicos especiales pueden permitir advertir alguna diferencia y su examen directo ordinario (como es de presumir cuando sólo se pretende una identificación sin sospechas de suplantación) conduce a afirmar que es de tal perfección visual, e incluso al tacto (pues tiene la misma filigrana rugosa en la cobertura plástica que los originales) que lo hace casi tan útil para el engaño como el de conducir (éste, sin duda, pasaría los más estrictos controles, al ser verdadero en su forma y solo falso en sus datos globales). Tan es así que la Sala tiene la sólida sospecha de que pudo ser empleado el falso DNI para obtener el auténtico carné de conducir, pasando a éste aquellos falsos datos; difícilmente pudo suceder de otro modo».

Es decir, no es comprensible que pueda argumentarse que no son falsos tales documentos cuando con el nombre de otro, llevan su propia fotografía (del ahora recurrente).

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Analizaremos conjuntamente los motivos sexto, décimo cuarto y décimo quinto, pues en todos ellos se denuncia el vicio sentencial denominado incongruencia omisiva, que ha de ser desestimado, en tanto que lo que reprocha el recurrente son aspectos fácticos que no jurídicos, y por otro lado, esta Sala Casacional en STS 278/2013, de 26 de marzo , ya ha declarado que el régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim . y en general cualquier planteamiento sobre omisión de pronunciamientos por parte de la sentencia recurrida, ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido -decíamos en la STS 16/2011, 20 de enero - que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado.

Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial » y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar « beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo », nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

Al margen de lo expuesto, el vicio de incongruencia -dicen las SSTS 887/2010, 20 de octubre y 503/2008, 17 de julio - entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones, exige para su viabilidad que éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En tales casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS 1095/99, de 5 de julio de 1999 , 2899/1993, 23 de diciembre , 822/2004, 24 de junio y 117/2002, 31 de enero , entre otras).

Vista esta jurisprudencia, el motivo no puede ser estimado.

OCTAVO.- En el motivo séptimo, al amparo de lo autorizado por el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denunciando el art. 24 "en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso justo con todas las garantías legalmente establecidas, el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, puesto en relación con el artículo 120 de la Constitución española , en el particular detalle del deber de motivación de las sentencias", el autor del recurso censura que la Sala sentenciadora de instancia no haya argumentado por qué ha otorgado más fiabilidad al informe prestado por los peritos oficiales que fueron traídos por el Ministerio Fiscal, que a los particulares del encausado, ahora recurrente.

Sin embargo, consta en la sentencia recurrida el necesario razonamiento al respecto, como es de ver con su simple lectura, por lo que esta censura no puede prosperar.

Y así, se afirma lo siguiente: En su primera parte se extiende a hacer consideraciones sobre la autenticidad de las grabaciones examinadas en el sentido de que fueron las grabadas por el sistema SITEL, cosa no discutida nunca y ratificada en cuanto el perito comprobó la firma digital, para, tras varias disquisiciones a caballo entre lo técnico y lo jurídico, en extremos mas allá de su pericia, afirmar en juicio finalmente que no dudaba que lo examinado era copia fiel de lo grabado en la intervención telefónica. Todas sus conclusiones son muy tendenciosas, particularmente a propósito de la forma en que se valoran las reticencias del propio examinado en el acto de toma de muestras. Este momento de la peritación puso de manifiesto (como recordaba la pericial del Fiscal) que el mismo solicitante de la pericia, el Sr. Inocencio , se mostró muy reticente a seguir las indicaciones sobre la lectura de los textos de muestra, sobre la repetición de las frases (que se extraían de las conversaciones a cotejar a fin de parificar expresiones, fonemas, tonos y declamación); el acusado se limitaba a alterar la frase, sustituyendo una dicción más vulgar y espontánea que era la que se ofrecía por la perito policial para la repetición, por otra distinta, y así reiteradamente. Esa circunstancia, que la pericial de la defensa no valora en nada, es muy significativa. De hecho, incluso sobre los datos que pudiéramos calificar de mayor exactitud científica. el análisis acústico, incluye ese perito datos dudosos: al ser interrogado en juicio sobre la coincidencia de la medición en herzios de los dos gráficos de la página 31 de su informe, figura 11, dio unas explicaciones muy poco convincentes: que en el momento de fijar la imagen para impresión en papel el puntero se situaba en un lugar de la gráfica que hacía coincidir esa medida, lo cual, siendo la misma igual hasta en dos decimales (en ambos casos, sonidos dubitado e indubitado, arroja 3507,54 Hz), es muy poco probable. Si a eso unimos que el mismo acusado, Sr. Inocencio , durante la instrucción, se negó a colaborar en esa misma pericia, y que su empeño ha sido el de que se practicara sólo a instancia de su parte, sin intervención de los peritos que propone la acusación para sostener la autenticidad de la identidad de voz en el documento, la grabación, que le sirve de prueba, deducimos que esa voz es la suya sin género alguno de duda.

No podemos estimar, que se haya producido un déficit de motivación.

En consecuencia, el motivo no puede ser atendido.

NOVENO.- En el motivo octavo, y tras realizar una completa transcripción de lo acontecido en el juicio oral, mostrando a esta Sala el diálogo entre el Magistrado Ponente con el perito de la defensa (a los folios 213 al 215), se formaliza esta censura casacional en donde el autor del recurso dice padecer de falta calidad las grabaciones del juicio oral. A continuación, el recurrente realiza diversas consideraciones sobre las características de la Audiencia Provincial de Huelva, que tilda por lo demás de «nada propensa a albergar causas penales determinada magnitud».

El motivo no puede prosperar. El recurrente en modo alguno trató de subsanar el defecto que dice advertir en la copia de las cuatro sesiones que duró el juicio oral, mediante la obtención de otra copia de mayor calidad en el audio -no existe constancia alguna de queja en este sentido ante la Audiencia-, y este requisito debe considerarse como exigencia previa ineludible para su invocación ante esta Sala Casacional.

DÉCIMO.- En el motivo noveno, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 392.1° del Código Penal , referido al permiso de conducir.

Como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, esta queja casacional, dado el cauce que alumbra el motivo, le obliga a respetar el factum. Éste dice que el acusado se valía de un permiso de conducir falso, en cuya elaboración, con ánimo falsario ha intervenido, en el que figuran los datos de una tercera persona Ignacio y que muestra la fotografía de Inocencio , tratándose de un documento original cuyo sistema de obtención se desconoce. Pero con esta afirmación no quiere decirse que el documento sea verdadero, sino que tiene una configuración documental idéntica a los expedidos por una Jefatura de Tráfico, pero con datos completamente falsos, y con la fotografía del recurrente, lo que sirve para su uso con tales datos apócrifos.

De manera que han de extraerse las siguientes conclusiones: a) se trata de un documento oficial; y b) se ha procedido por el acusado a la alteración de uno de los elementos esenciales del mismo, cual es la sustitución de la fotografía de su titular auténtico por la suya, atentando a la finalidad identificadora.

La autoría se deriva de la colocación de la fotografía, sin que sea preciso que esa operación se lleve de propia mano por el acusado.

La tenencia del documento en el propio domicilio, que en el motivo se aduce como causa de exclusión de la tipicidad, no es atendible, pues la esencia de la falsedad está en la posibilidad de afectar a las normales relaciones jurídicas y un documento auténtico alterado encaja en el art. 390.1° del Código Penal .

Finalmente, también hacemos propias la argumentación del Ministerio Fiscal en tanto sostiene que la modificación en la Sentencia del tipo penal aplicado no generó ninguna indefensión al acusado, esencia de la vulneración constitucional, pues toda la prueba practicada y el tema de debate no fue la confección del documento, sino la incorporación de la fotografía a él.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- En el motivo décimo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 392.1° del Código Penal en relación con el art. 391.2°, y todo ello referido, en esta ocasión, al Documento Nacional de Identidad.

Insiste en este motivo el recurrente en que la falsificación era muy burda, por lo que no podía atentar contra el bien jurídico protegido. Para su desestimación hay que remitirse a la sentencia recurrida en donde se afirma, con observación personal y directa del citado documento, que el mismo no es tan burdo como para poder ser detectada la falsedad a simple vista, ya que se requieren medios técnicos especiales para ello, lo que se afirma de la mano de la prueba pericial.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DUODÉCIMO.- El motivo undécimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El documento designado por el recurrente es una nota manuscrita obrante al folio 942 de la causa, intervenida en el domicilio del recurrente como consecuencia de la diligencia de entrada y registro.

La Audiencia lo ha tomado como el precio del barco incautado, conforme a lo informado por los funcionarios de la policía judicial. En cualquier caso, las diferencias que dice detectar el autor del recurso con respecto al documento en que aparece Pedro Jesús como comprador de una embarcación Rodman modelo 12.50 (por precio de 80.000 euros) son bien próximas a las cantidades que se deducen del documento cuestionado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Los siguientes motivos se articulan por idéntico cauce casacional. Así, el motivo duodécimo, denuncia que no ha existido cotejo facial alguno sobre la fotografía incorporada al permiso de conducir, lo que es distinto que el «error facti» que encabeza esta censura casacional. La identificación fotográfica puede probarse mediante una prueba pericial, a veces, simplemente visual, pero no resulta del documento citado propiamente -el permiso de conducción-, por lo que esta queja no puede ser atendida.

En el motivo décimo tercero, el autor del recurso censura a la Sala sentenciadora de instancia que yerra al valorar los informes periciales emitidos sobre el DNI, atribuyendo la falsedad al mismo, lo que desde luego no resulta del documento propuesto para invocar tal error, que es la literalidad del propio documento, obrante en la causa como pieza de convicción.

Recurso de Demetrio .

DÉCIMO-TERCERO.- En el motivo primero de su recurso formalizado por vulneración constitucional, se invoca como infringido el derecho al secreto de las comunicaciones, constitucionalmente proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna . Y en el motivo tercero, se repite este propio planteamiento bajo el anclaje de la vulneración de un proceso con todas las garantías, señalándose que « toda la actuación policial llevada a cabo en la presente causa se ha verificado mediante medidas de intervención telefónica no motivadas adecuadamente, sino meramente prospectivas y ello por todos los motivos que ya fueron expuestos en los apartados anteriores ...».

Este reproche casacional ya ha sido objeto de atención en nuestro fundamento jurídico segundo, por lo que debe correr igual suerte desestimatoria.

DÉCIMO-CUARTO.- En el motivo segundo se alega la vulneración de la presunción de inocencia, como regla del juicio, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El autor del recurso argumenta que no existiendo «prueba de cargo ni directa ni indiciaria, que enerve el derecho fundamental de mis representados a la presunción de inocencia, todo ello en base a los razonamientos y motivos ya expuestos en el apartado anterior», que lo proyecta en la conexión de antijuridicidad que se irradia a las intervenciones telefónicas, a través de la información proporcionada mediante su «blackberry», pero como quiera que ya hemos concluido que las intervenciones fueron correctamente practicadas, siendo la fuente de prueba legítima, también lo será su contenido probatorio, de manera que este motivo no puede ser estimado.

DÉCIMO-QUINTO.- El motivo cuarto formalizado por vulneración de la tutela judicial efectiva, en realidad plantea una queja por error iuris, en tanto se manifiesta que dicha parte es consciente de que el desempeño de determinadas profesiones puede engendrar un deber de confidencialidad y restricción a la información «a las que no tienen acceso la generalidad de las personas», e incluso «el deber funcionarial de guardar reserva sobre la misma, absteniéndose de utilizarla en beneficio de intereses particulares propios o ajenos», pero lo que reprocha el recurrente es que no es un sujeto idóneo por la clase de destino que ostentaba en el momento en que suministró la información referida en la sentencia recurrida, no por la índole confidencial de aquélla. Desde luego que este argumento no puede tener acogida, pues no se trata del destino que desempeñe el autor cuando suministra la información, sino la propia información que transmite, siempre que ésta, claro es, se encuentre en la órbita de su conocimiento por razón de la pertenencia a un cuerpo policial, como es el caso.

La sentencia recurrida narra, en su apartado fáctico 15º, que Inocencio contaba con el auxilio del acusado Demetrio , Guardia Civil de profesión, con TIP NUM007 , quien, aprovechando el acceso que por razón de su cargo tenía a la información policial registrada en la base de datos de la Guardia Civil acerca de la titularidad de los vehículos que eran empleados por los Agentes en el desarrollo de su actividad profesional y desde un terminal informático sito en la Comandancia de la Guardia Civil de Ceuta, desveló parte de esa información, con remisión de los datos de identidad de dos vehículos y sus dueños, al coimputado Inocencio , cuando éste se la reclamó el día 18 de julio de 2011. Dicho Guardia Civil fue detenido en la ciudad de Ceuta el día 26 de Octubre de 2011.

Tampoco puede atenderse su argumento defensivo acerca de que dicha información está al alcance de cualquier ciudadano, pues de lo que se trataba era conocer si determinados vehículos cuyas matrículas se le trasladaban correspondían a vehículos o personas con desempeño policial, con objeto de garantizar la impunidad de la operación, y desde luego que no tenía Inocencio ninguna curiosidad por saber el nombre del titular de un determinado vehículo sino con la finalidad de garantizar sus ilícitas acciones en el narcotráfico.

Siendo ello así, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Pedro Miguel .

DÉCIMO-SEXTO.- En el motivo primero este recurrente denuncia la vulneración de su presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Como hemos declarado en STS 580/2005, de 6 de mayo , el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

Veamos ahora los hechos probados de la sentencia recurrida, en su 6º apartado: dicen que el acusado Pedro Miguel acudió el día 21 de agosto de 2011, a fin de colaborar en la descarga de los fardos de hachís , para lo que había sido llamado por su cuñado Manuel .

Frente a esa declaración, el recurrente alega que dicho cuñado le pidió simplemente que acudiera a ayudar a la entrada de una embarcación, sin saber más.

Para ello, hemos de comprobar si lo argumentado en la fundamentación jurídica por la Sala sentenciadora de instancia es, o no, razonable. Y así, nos dicen los jueces «a quibus» que la presencia de este recurrente en la nave de Astilleros Vizmar en que se introdujo la embarcación, no ha sido explicada con verosimilitud. Cierto que no aparece identificado en el atestado, ni en las conversaciones se llega a escuchar su nombre exacto, pero sucede que los agentes que testificaron aclararon que esa nave, la de los Astilleros a la que se trasladó, tras su arribada a la costa la embarcación cargada de hachís, fue objeto de vigilancia continua el día del desembarco, y que nadie salió de la misma durante varías horas, sin que se explique qué clase de concreta tarea ocupó al acusado durante tanto tiempo, ni qué explicaciones pidió o se le dieron para su urgente presencia ese día en los Astilleros, siendo domingo, no tratándose de un empleado de los astilleros ni cooperador habitual en trabajo alguno y, además, en día de la fiesta tradicional de la Virgen en la localidad de Isla Cristina, donde sucedió la parte final del transporte ilegal.

De manera que los jueces concluyen que no podía tener más explicación su presencia en dicho lugar, dada la relación de parentesco con su cuñado y las vigilancias el día de autos, que la descarga del hachís que traía la embarcación, luego la conclusión a la que llegan es razonable.

En consecuencia, y en cuanto no se extiende más allá nuestro control cuando de la invocación de la presunción de inocencia se trata, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- En el segundo motivo se plantea la calificación de la ejecución criminal en grado de tentativa, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero , por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ).

Ninguno de tales supuestos puede ser aplicado al caso que revisamos casacionalmente, de manera que el motivo no puede ser estimado.

En efecto, como decíamos en las SSTS 24/2007 de 25.1 y 323/2006 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver SSTS 4.3.1992 , 16.7.1993 , 3.4.1997 , 7.12.1998 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003 de 3.10 ).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13.10 ).

El motivo no puede ser estimado.

DÉCIMO-OCTAVO.- En el motivo tercero, y por idéntico cauce impugnativo, este recurrente reclama la condición de cómplice en la trama criminal.

La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

Como dice la STS 544/2011, de 7 de junio , en un supuesto de tripulación de barco, como mero peón en tal transporte de droga, su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor.

La actividad desarrollada por el recurrente como receptor de la droga, en operaciones de descarga, no puede ser considerada un mero acto de complicidad, sino de autoría, al tomar la jurisprudencia ese concepto extensivo de autor en los delitos contra la salud pública, que deriva precisamente de la tipología del art. 368 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Salvador .

DÉCIMO-NOVENO.- En su primer motivo, como en el caso del recurrente anterior, se denuncia la infracción de la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de la Constitución española , por lo que hemos de reproducir nuestras consideraciones anteriores en cuanto al nivel de control con que esta Sala Casacional cuenta al revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba por el Tribunal sentenciador.

Así, la sentencia recurrida señala, en el apartado 4º de sus hechos probados, que la trama se completaba con la actuación del acusado Salvador quien había sido captado para estas labores de vigilancia y realización de tareas de descarga en las que también participarían los coacusados Luis Enrique , Imanol y Rafael . Salvador intervino igualmente en la preparación de las embarcaciones para el alijo, y en concreto en la partida de una embarcación semi-rígida en la que sus tripulantes emplearon uniformes de Guardia Civil.

Aparte de que este recurrente no es ajeno a este tipo de actividades relacionadas con el narcotráfico, en tanto ya cuenta con antecedentes penales, es lo cierto que los testigos -agentes policiales- detallaron que su identificación fue tardía, aunque su participación había sido visible en las vigilancias de las naves en que se inició la preparación del alijo (declaración del inspector n° NUM021 ), que utilizaba el apodo de « Triqui », y que luego fue correctamente reseñado con la filiación con la que aparece en la causa. De hecho, su fotografia ya aparece en el comienzo de las indagaciones, y dice el Tribunal sentenciador que «se corresponde con él tal como la Sala pudo observar». Pero es que su presencia en las cercanías del lugar en que fue detenido el grupo y hallada la sustancia, ese mismo día 21 de agosto, fue descrita por los policías como de actitud vigilante (en concreto el agente n° NUM023 y el n° NUM020 , manifestando haberlo visto con anterioridad); y sus explicaciones sobre el porqué de hallarse en ese punto carecieron de toda credibilidad.

La Sala sentenciadora de instancia señala literalmente al respecto: « más aún, las que dio sobre la tenencia de tres teléfonos al ser detenido, dos aparatos normales y uno del tipo Blackberry, fue manifiestamente inverosímil, ya que aunque pudiera ser lógico usar uno particular y otro para la empresa o trabajo (aunque de esto no haya aportado prueba alguna de terceros ni de otro tipo más allá de sus palabras), tener un tercer aparato para hacer uso de la mensajería gratuita Blackberry es ilógico cuando con ese aparato se tiene además servicio telefónico general; bastarían entonces dos, uno Blackberry para mensajería y llamadas, y otro sin esa clase de mensajería, es decir, que sobra un aparato. Nadie lleva de ordinario tres teléfonos móviles, mucho menos con tan falso motivo; y explicaciones claras y contundentes parecen más necesarias cuando el acusado arrastra dos condenas por delitos contra la salud pública, una de ellas, de hecho, cuya ejecución (sumario n° 8/2009 de este Tribunal) estaba pendiente en la fecha de estos hechos, y que se ha podido iniciar ahora gracias a la detención del acusado. Y vista la importancia que esos instrumentos tienen en este tipo de tramas, hemos alcanzado, junto a las demás pruebas testifical y documental, un claro convencimiento sobre su participación ».

Esta explicación en su conjunto puede ser tildada de razonable, por lo que el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO.- Respecto al motivo segundo, por el que reclama el grado de complicidad criminal, nos remitimos a lo razonado en nuestro fundamento jurídico décimo-octavo para su desestimación. Tampoco puede prosperar el siguiente motivo, el tercero, que invoca el principio de igualdad en el trato correspondiente a la individualización penológica.

Es evidente que el principio de igualdad no opera en el sistema de justicia penal cuando el grado de culpabilidad y el nivel de la gravedad del hecho no es igual. Dicho de otro modo, solo cabría cuestionar la posible lesión de tal principio en casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad de las personas señaladas por el impugnante, como de "contraste", fuesen de igual intensidad. El principio de igualdad exige un trato desigual a situaciones desiguales.

No es este el caso de autos en el que el Tribunal ha efectuado una individualización judicial de las penas a imponer a cada condenado, y en el caso de Salvador la pena de prisión de 5 años y 6 meses se han impuesto como consecuencia de su reincidencia y su intervención constante en los días precedentes, como se razona por la Audiencia.

VIGÉSIMO-PRIMERO.- Por el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1° de la L.E.Crim , denuncia la aplicación indebida del art. 21.8° del Código Penal .

Señala el recurrente que la escueta referencia que los hechos probados hacen a las condenas del recurrente, no permiten aplicarle la agravante de reincidencia.

Efectivamente, aquéllos dicen que Salvador fue ejecutoriamente condenado en Sentencia del 18-4-2008 a tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública y por Sentencia de 21-9-2010 a la pena de 4 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública.

Aunque la sentencia recurrida debió ser más explícita, no puede entenderse que en la fecha de los hechos (verano de 2011), pudo el recurrente estar en condiciones legales de obtener su completa cancelación de los antecedentes penales, conforme a los requisitos que se exigen en el art. 136 del Código Penal , y particularmente su plazo de rehabilitación de tres años, que sería el aplicable en el caso. La STS 12-11-2010 permite computar tal plazo desde la fecha de firmeza de la Sentencia de la que dimanan los antecedentes penales del reo.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

Costas procesales.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- Al proceder la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de imponer las costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Salvador , Pedro Miguel , Demetrio y Inocencio , contra Sentencia 21 de junio de 2013, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva . Condenamos a dichos recurrentes al pago de la costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.