STS 321/2014, 3 de Abril de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, instruyó Procedimiento Abreviado nº 150/2011, contra Camilo , Alfonso , Roque , Florian , Eduardo , Jaime y Primitivo , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 8 de octubre de 2012, en el rollo nº 36/12 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara:

Que como consecuencia de intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas y que traían origen en las actuaciones tramitadas como Diligencias previas ante el juzgado de instrucción número 2 de Ibiza con número de procedimiento 1.878/08, las cuales se desgajaron en las que han dado lugar a este juicio se pudo venir en conocimiento que sobre las 8:10 horas del día 3 de agosto de 2009, el acusado Camilo , en prisión provisional en esta causa, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en el puerto de Ibiza cuando desembarcaba de un barco procedente de Barcelona llevando ocultos en el depósito de gasolina del vehículo matrícula .... ZQB que conducía doce paquetes de plástico envasados al vacío conteniendo un total de 3.835,42 gramos de una pureza que oscilaba entre los 21,23% y el 77,24%(346,61 g. de una pureza del 27,59%; 272,35 g. al 29,28%; 215,69 g. al 21,23%; 531,1 g. al 24,22%; 230,94 g. al 24,46%; 162,85 g. al 72,37%; 476,83 g. al 27,15%; 300,06 g. al 26,11%; 257,57 g. al 31,40 %; 457,93 g. al 29,90%; 254,73 g. al 29,96%; y 328,76 g. al 77,24%), transporte que realizaba por cuenta de los acusados Florian y Roque que se habían desplazado días antes a Barcelona desde Ibiza para gestionar la adquisición de la partida de cocaína incautada.

El acusado Alfonso , en prisión provisional por esta causa, organizó el transporte de la cocaína y acompañó al correo Camilo desde Barcelona a Ibiza para supervisar la operación.- La cocaína intervenida, que los acusados pretendían destinar a la venta, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor medio aproximado de 230.125 euros.

Una vez detenido Camilo se practicó un registro en su domicilio en el que se encontraron dos máquinas envasadoras, cuatro teléfonos móviles y dos básculas de precisión, instrumentos que los acusados utilizaban para la preparación de la sustancia. También en el exterior de la vivienda se halló un vehículo abandonado que presentaba manipulado su depósito de combustible de igual manera que lo tenía el vehículo en el que fue encontrada la droga transportada por Camilo .- Camilo en el momento de los hechos era consumido de cocaína, sin que conste acreditado que tuviera sus facultades volitivas e intelectivas afectadas por tal consumo, ni que hubiera cometido los hechos a consecuencia de ello.

2. Por otra parte y sin que haya resultado probado que el acusado Florian hubiera participado en estos hechos, sobre las 4.10 horas del día 4 de agosto de 2008, el acusado Primitivo , fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en el puerto de Denia cuando se disponía a embarcar con destino a Ibiza llevando ocultos en el depósito de gasolina del vehículo matrícula DI-....-DN , dos paquetes de plástico conteniendo un total de 988 gramos de cocaína con una pureza del 76,2% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 59.280 euros, transporte que realizaba asimismo por cuenta y encargo de los acusados Eduardo Y Jaime .

   Otra persona que no ha sido objeto de enjuiciamiento por hallarse en rebeldía, juntamente con el acusado Jaime , iban a dedicarse a suministrar a terceros la cocaína incautada.

3. En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del acusado Florian , sito en la FINCA000 " de San Carlos, se encontraron dos básculas, una máquina envasadora al vacío con rollo de plástico y una prensa con 25 toneladas de presión, instrumentos utilizados para el pesaje y la manipulación de la cocaína, y 415 euros procedentes de la venta al público de las citadas sustancias. Asimismo se encontró una pistola marca Fratenlli Tantoglio de 9 mm Parabellum, que no obstante hallarse en deficiente estado de conservación y carente de cargador, funcionaba correctamente y que el acusado Florian poseía sin la pertinente licencia de armas.

4. En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Jaime , sito en el apartamento sito en el apartamento NUM021 del EDIFICIO000 de Ibiza, se encontró una bolsa de plástico con recortes, varios recortes de plástico con restos de cocaína y MDMA, un envoltorio conteniendo 0,76 g. de cocaína con una pureza del 79,30% y otro envoltorio conteniendo 0,33 g. de cocaína con una pureza del 82,46%, con un valor aproximado de 70 euros, destinados a la venta y 1.700 euros y 59$ procedentes de la venta al público de cocaína.- V.- Al tiempo de su detención se incautó a Primitivo la cantidad de 8.000 euros, a Roque 150 euros, a Eduardo 195 euros, dinero procedente del tráfico de cocaína." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Camilo , Alfonso , Roque y Florian , como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, a la pena a cada uno de ellos de 6 años y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Florian como autor de un delito de tenencia ilícita de armas en su modalidad atenuada a la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.- Que debemos condenar y condenamos a Eduardo , Jaime y a Primitivo como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa grave daño en su tipo básico a las pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 60.000 euros con 20 días de responsabilidad personal en caso de impago para los dos primeros nombrados y de 3 años y 6 meses de prisión e idéntica multa y arresto sustitutorio para el tercero.

Se acuerda el decomiso de dinero, y de la droga intervenida, así como de los instrumentos utilizados para su tratamiento, debiendo de procederse a la destrucción de unos y otros.

Se imponen las costas a los acusados." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se dictó Auto de aclaración con fecha 29 de octubre de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

" LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error observado en la Sentencia nº 90/12 y suplir la omisión contenida, añadiendo al primer párrafo del Fallo lo siguiente:

"Se impone a los acusados Camilo , Alfonso , Roque y Florian , a cada uno de ellos, la pena de multa de 230.125 euros, cantidad correspondiente al valor de la droga intervenida".

Notificado el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por Camilo , Roque y Florian , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Camilo

1. - Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 18.3 de la CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE .

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 852 de la LECrim .

3. - Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim . por falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del CP .

   Recurso de Florian

1. - Por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18.3 de la CE , ello en relación con el art. 85 de la LOPJ .

2. - Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.5 del CP .

3. - Por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

4. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de conformidad con los arts. 24.2 de la CE , 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

   Recurso de Roque

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración de precepto constitucional del art.18.3 de la CE derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE en relación con el art. 852 de la LECrim ., al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de enero de 2014, lo que se llevó a efecto. Habiéndose acordado en dicho acto recabar a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el oficio policial de fecha 7 de agosto de 2006 y auto dictado el 13 siguiente, ordenando la intervención inicial de comunicaciones telefónicas en las Diligencias Previas nº 1878/2008 del Juzgado de Instrucción 2 de Ibiza, que no figuran unidos a las actuaciones. Habiéndose dictado auto suspendiendo el término para dictar sentencia hasta la recepción de dichos documentos. Por recibido dichos documentos y habiéndose dado traslado a las partes para alegaciones, se ha evacuado el trámite por Diligencia de Ordenación de 25 de marzo de 2014.

1.- En el primero de los motivos, al amparo del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la ilicitud de la prueba obtenida con infracción del art 18.3 de la Constitución .

Se alega que las intervenciones de comunicaciones ordenadas en la causa de que procede este recurso se fundaron en la información obtenida en otra causa de previa incoación. La protesta es doble.

Por un lado que, pese a lo establecido jurisprudencialmente, a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, no se aportó suficiente información de la actividad de intervención desplegada en la previa causa, sino solamente el oficio policial que justificó el Auto ordenando la intervención y este mismo auto, a medio de copias aportadas en el juicio oral de esta causa por el Ministerio.

En segundo lugar, se denuncia que, en todo caso, aquella resolución así aportada, fue dictada sin satisfacer el canon de exigencias constitucionales que la legitimen.

2. - La sentencia recurrida examina en el primero de los fundamentos jurídicos la denuncia de vulneración de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. Y resume así su tesis para rechazar la queja:

   1. la causa se incoó como desgajada de las diligencias previas 1878/2008 tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, que, posteriormente, habría de inhibirse a favor del de Quart de Poblet para seguir procedimiento contra parte de los imputados.

   2. La incoación deriva del conocimiento obtenido en aquellas a través de la intervención de comunicaciones telefónicasallí ordenadas por el Juzgado instructor.

   3. Aquellas intervenciones fueron ordenadas por Auto del citado Juzgado de fecha 13 de agosto de 2008 respondiendo a oficio policial de 7 de agosto de 2008.

   4. El Ministerio Fiscal aportó en el acto del juicio oral, celebrado en la causa de que dimana este recurso, copia del oficio y auto citados.

   5. Las intervenciones ordenadas en esta causa fueron justificadas a partir del conocimiento obtenido en la causa de origen por medio de las intervenciones allí ordenadas, y a partir de cuyo conocimiento se llevaron cabo la intervención de droga y la detención de imputados.

   6. La Sala de instancia considera que esa aportación por el Ministerio Fiscal satisface las exigencias que para casos similares derivan del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala de fecha 26 de mayo de 2009.

   7. Y, en fin, valora que la decisión de intervención de las comunicaciones telefónicas ordenada en la causa de origen de este recurso, atendiendo a los antecedentes de que se disponía y que deja expuestos, se "hallaban justificadas y motivadas y por lo mismo fueron debidamente autorizadas". Al efecto hace glosa valorativa del contenido del oficio y auto citados del Juzgado de Ibiza para concluir su adecuación al canon constitucional relativo a la garantía de secreto de comunicaciones.

   8. Advierte que competía en su caso a la defensa haber "acreditado que en la pieza separada sustanciada ante los Juzgados radicados en la Comunidad Valenciana se hubo decretado la nulidad de las intervenciones allí dispuestas y de las que dimanan las presentes" (es decir aquellas de las que procede este recurso).

   9. En todo caso estima que la legitimidad de las intervenciones vendría "respaldada", o al menos se habría dado lugar a que la "Sala haya presupuesto su legitimidad", por las manifestaciones en juicio de los acusados "al admitir determinados aspectos de las mismas (conversaciones grabadas) y en sus extremos de contenido incriminatorio más importante".

3. - La primera de las quejas no resulta de necesario examen separado, en la medida que la documentación aportada por el MF suministra datos bastantes para determinar si dicha resolución de ingerencia en las comunicaciones de los sujetos fue adoptada con insuficiente adecuación al canon constitucional.

   Al efecto ya de esa segunda queja, hemos ordenado requerir al Tribunal de instancia para la remisión de tales documentos que la sentencia y las partes reconocen que fue presentado por el Ministerio Fiscal en el juicio oral de la instancia, a cuya lectura hemos procedido, en uso de la facultad que nos confiere el art 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Remitido testimonio de dichos documentos hemos oído a las partes antes de resolver a fin de salvaguardar la defensa de las mismas.

   La sentencia de instancia reprochaba a las partes, denunciantes de la ilicitud constitucional, que no hubieran aportado testimonio de la decisión recaída en la causa precedente respecto del auto aportado. El examen de la Jurisprudencia de esta Sala ha permitido acceder al contendido de la sentencia 278/2012 de 3 de abril en la que, precisamente sobre idéntica denuncia formulada en aquella previa causa, examina la licitud del auto aquí aportado. En la misma, tras una amplia exposición de la doctrina general al respecto, que damos por reproducida, se dice lo siguiente:

   Ciertamente hay que reconocer que el estudio directo de las actuaciones ha sorprendido, y mucho, a la Sala en el concreto aspecto de la respuesta dada por el Sr. Juez instructor a las dos peticiones de intervención telefónica que le efectuó la policía.

   Primera solicitud de intervención, oficio policial de 29 de Julio de 2008 .

   Obra a los folios 2 a 9 del Tomo I de la Instrucción en ella, el Jefe del Grupo Operativo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado --GRECO-- comunica al Juzgado de Ibiza la existencia de un grupo organizado asentado en Ibiza que tiene por finalidad la introducción y venta de drogas de diversa clase. Se da el nombre del estimado suministrador del clorhidrato de cocaína -- Heraclio -- del que se facilitan sus datos personales así como sus antecedentes policiales (por malos tratos y tenencia de armas). Se dan también el nombre de un tal Chispas , --sin más-- usuario de dos teléfonos móviles cuya numeración se facilita, así como de otras dos personas -- Pedro Francisco y Baltasar --, uno de ellos con antecedentes policiales por drogas en los años 1996 y 1998, así como otra persona de la que solo se dice que es Orejas , usuario de otro terminal telefónico cuya numeración se facilita.

   Se dice que estos tres últimos tienen una extensa red de pequeños traficantes y que actúan singularmente en el periodo estival, se cuenta el modo de actuar y que el 10 de julio de 2008 se vio un contacto entre Heraclio y Baltasar y que al día siguiente, Pedro Francisco y Orejas tuvieron contactos con "pequeños traficantes de la isla con lo que se corrobora la teoría del abastecimiento de substancia estupefaciente".

   En base a estos datos se solicitó la intervención de siete teléfonos cuyos números se facilitan en el oficio policial.

   Auto de 31 de Julio de 2008 .

   Obra a los folios 10 y 11 del Tomo I de la Instrucción.

   En el segundo de los fundamentos jurídicos se verifica por el Sr. Juez la total ausencia de datos concretos en el oficio policial, y por ello se deniega la autorización.

   Destacamos por su desparpajo el f.jdco. tercero que reproducimos en su integridad:

   "....A lo largo del año, especialmente en temporada de verano, el proveyente, al igual que tal vez hagan otros Jueces, está otorgando muchas autorizaciones para intervenciones telefónicas, dando un voto de confianza al grupo policial solicitante, pero sin suficiente apoyo informativo, en algunos casos, para limitar el derecho constitucional a la privacidad de las comunicaciones, forzando para ello la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, por lo que va siendo hora de que las peticiones como las que ahora se estudian, vengan mejor documentadas, con datos precisos y concretos (lugares, fechas, circunstancias en que se observan movimientos sospechosos, entrega de drogas, se escuchen conversaciones, se indique -siquiera someramente- cómo se han conocido los números de teléfono a intervenir, etc. ...), pues no sólo debe procurarse no limitar sin base suficiente derechos fundamentales, sino evitar que en el juicio o plenario se eche por tierra toda una investigación por carecer de motivación suficiente la autorización....".

   Segundo oficio policial de solicitud de 7 de Agosto de 2008. (Que es el aquí aportado)

   Obra a los folios 13 y siguientes del Tomo I de la Instrucción.

   Además de reiterar lo ya dicho en el primer oficio policial de 28 de Julio, como nuevos datos se facilitan los siguientes:

   1. En relación a Orejas que adopta medidas de seguridad tales como el uso de vehículos a nombre de terceras personas "....o prevenciones en orden a evitar el seguimiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado....".

   2. Que el día 1 de Agosto se efectuó un seguimiento a Orejas y vieron que Orejas se dirigía al bar "Cañas y Barro" donde trabaja, y que entró al mismo a las 16 horas y lo hizo a bordo de una motocicleta que no está a su nombre.

   3. Que el día 4 se efectuó nuevo seguimiento y se comprobó que Orejas entró a trabajar en dicho establecimiento. Que comió en el mismo y que se le observó nervioso, que en tres ocasiones efectuó llamadas telefónicas, que alas 16'40 horas se introdujo en un vehículo del que se dan los datos, dando vueltas hasta llegar al nº NUM022 de la c/ DIRECCION002 , en Puig d'en Valls, introduciéndose en dicha casa tras observar los vehículos que allí están aparcados.

   4. En relación a Baltasar se dice que el día 4 de Agosto se le ve sentado en la terraza del bar Can Jordi, en el que trabaja, que se sienta una mujer y al cabo de unos minutos se levantan los dos y entran en la casa nº NUM023 , escalera NUM024 de la AVENIDA000 , saliendo ambos poco después e introduciéndose en una tienda de ropa y de allí vuelven a la casa de la AVENIDA000 , que recibe una llamada telefónica y se observa un cambio de actitud, andando sobre sus pasos y en actitud nerviosa, y luego sale corriendo.

   Concluye el oficio con idéntica solicitud de intervención de los siete teléfonos.

   Auto de 13 de Agosto de 2008 . (Que es también el aquí aportado).

   Obra a los folios 20 y 21 del Tomo I de la Instrucción.

   Retenemos el f.jdco. segundo que literalmente es como sigue:

   "....Procede dar un voto de confianza a la fuerza policial solicitante, siendo consciente el proveyente, que es muy difícil localizar medios de investigación distintos al "pinchazo" telefónico, adoptando -en éstos tiempos- los sospechosos todas las precauciones posibles (contravigilancias, cambios de ruta o de rutina, maniobras extrañas con los vehículos, ...), incluso cambiando con frecuencia de teléfonos móviles, y hablando en clave.

   En éste orden de cosas, completado el informe del escrito inicial de petición, con este segundo escrito, se accederá a la petición....".

   En la parte dispositiva se accede a la intervención.

   En este control casacional verificamos que este auto judicial que autoriza la intervención no responde a las exigencias de motivación exigibles para acceder a lo solicitado.

   Como tiene declarado con reiteración esta Sala, teniendo en cuenta que este medio de investigación tiene una naturaleza excepcional ya que exige el sacrificio de un derecho constitucional declarado en el art. 18-3º de la Constitución , el sacrificio debe estar suficientemente justificado por haber facilitado la policía suficientes datos sugerentes de la existencia del delito que se investiga y de la implicación de los investigados en dicho delito, lo que exige que deben facilitarse las "buenas razones" a que hace referencia la doctrina del TEDH que hemos citado, de suerte que el Juez, como garante de los derechos de los investigados pueda efectuar el imprescindible juicio de ponderación entre los intereses en conflicto que pueda desembocar en el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones ante el interés superior que representa la investigación de un delito -- tráfico de drogas-- sobre cuya gravedad no es preciso argumentar en demasía. Basta recordar al respecto el Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20 de diciembre de 1988, se refiere al tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicológicas diciendo que "....representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...." "....socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados....".

   Pues bien, los sorprendente del auto que se comenta es que el Sr. Juez de instrucción, accede a la autorización de intervención no porque se le hubiesen facilitado datos concretos y verificables con suficiente valor indiciario como juicio de probabilidad afirmar la implicación de las personas concernidas en tal tráfico, sino que la concesión lo es por un "voto de confianza" que se da a la fuerza policial, voto de confianza que con buen criterio no permitió la autorización primera, pero que, sorprendentemente, en la segunda petición que adolecía de los mismos defectos que la primera ya que los nuevos datos carecían de valor alguno por lo que la decisión, en buena lógica, debió haber sido la misma. En esta situación y como se reconoce en el auto la concesión fue un acto de fe en el buen hacer policial , lo que en modo alguno puede ser admitido porque ello supone trastocar los cometidos policiales y judiciales en esta materia. Es a la policía a la que le corresponde facilitar datos, no juicios de valor, intuiciones, y es al Juez a quien le corresponde, autónomamente, estimar justificado el sacrificio que supone este medio de investigación por las razones ya expresadas en base a los datos , no a las convicciones o conclusiones policiales, que no puede ser acríticamente aceptadas por el Juez sin riesgo de convertirse en un vicario o apéndice meramente autorizante de las solicitudes policiales.

   No ignora la Sala las dificultades que conlleva la investigación de este tipo de delitos, pero ello debe de llevarnos a ser más rigurosos y exigentes en la investigación policial poniendo coto al riesgo de expansión que tiene todo lo excepcional que por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas se puede traducir en la instauración de un autoritarismo procesal facilitado por las nuevas posibilidades invasivas que permite la actual tecnología, instaurándose de este modo una fuente de abuso de poder .

   Una vez más hay que recordar que solo cabe hablar de eficacia policial y judicial desde el respeto a las garantías constitucionales, y que en tema de intervenciones telefónicas, solo cabe hablar de justificación ex ant , esto es con carácter previo a la concesión, sin que quepa sanación en raíz del acto nulo inicialmente por el posterior éxito de la investigación.

   En el presente caso, no se dieron en el segundo oficio policial datos concretos y por tal no pueden hacerse pasar las sospechas que se dicen porque no vienen soportadas por datos verificables, solo se ofrecen generalidades y detalles equívocos y por tanto ambiguos , debiéndose recordar que la sospecha, la mera sospecha de la existencia del tráfico de drogas no es prueba ni indicio de su existencia como lo recuerdan las SSTC 229/2000 y 167/2002 .

   En conclusión procede la estimación del motivo declarado que se ha producido una violación del art. 18-3º de la Constitución , frente a lo declarado en la sentencia sometida al presente control casacional que estimó válidas las intervenciones telefónicas.

   La conclusión de la nulidad decretada es que como toda la investigación posterior tuvo como fuente de conocimiento las intervenciones telefónicas, ahora declaradas nulas, es claro que toda prueba derivada de ellas directa o indirecta también es nula como se declara en el art. 11-1º LOPJ , quedando a salvo de la nulidad que se proclama aquellas pruebas que tengan una fuente de conocimiento diferente y no derivada de las intervenciones, lo que la convertiría en prueba distinta .

4. - Reiteramos y ratificamos lo entonces expuesto y decidido por esta misma Sala, por lo demás en buena parte con coincidente composición personal de sus integrantes.

   Y, en consecuencia declaramos que, habiendo sido ordenada la intervención de comunicaciones telefónicas en la causa de que procede este recurso en virtud de lo sabido a partir de aquellas originarias decisiones de la causa precedente, también cabe imputar la misma tacha de ilicitud constitucional a la obtención de las grabaciones de conversaciones producida en la causa presente. Y ello porque la antijuridicidad que se predicó de las primeras debe predicarse conexa en estas intervenciones

5. - El motivo tacha también de ilícita la prueba constituida por las manifestaciones del recurrente por alcanzarle, no solamente la vinculación causal con lo sabido a través de las intervenciones ilícitas, sino también porque la ilicitud de éstas se transmite a dichas manifestaciones.

   La sentencia recurrida no lo entiende así. Al contrario afirma que, incluso de tenerse por ilícitas las intervenciones de comunicaciones, las manifestaciones del recurrente en el juicio oral sanean aquella ilicitud cuando el acusado es interrogado sobre la realidad de los contenidos grabados, y asume como de su autoría expresiones allí contenidas sobre las que se le interroga. Tanto más cuanto que cuando son interrogados ya conocen que la licitud de las intervenciones había sido objeto de impugnación.

6. - Respecto a tal proclamación de desconexión de antijuridicidad entre el medio probatorio declarado ilícito y lo manifestado en el juicio oral, hemos de recordar nuestra doctrina jurisprudencial

   Ciertamente en ella hemos admitido que la confesión del acusado en juicio oral puede considerarse un medio de prueba autónomo, en cuanto a su licitud, de la previa grabación ilícita de conversaciones de comunicaciones telefónicas. Pero en la medida que el contenido de la confesión es también diverso de las grabaciones. Precisamente esa diversidad justifica la autonomía que desconecta la antijuridicidad de la previa fuente de conocimiento. Lo que no cabe es pretender que la confesión enerva la presunción de inocencia a través precisamente de la recuperación del material ilícitamente obtenido.

   Además también hemos de advertir que la desconexión fundada en la ilustración al confeso de la existencia de impugnación del medio que le incrimina, no es de consideración en el presente supuesto ya que lo que en ningún caso se le informó es que la nulidad no era una hipótesis posible sino un suceso ya acaecido. La sentencia del Tribunal Supremo que hemos citado antecede en varios meses a la fecha de celebración del juicio oral.

   Expone nuestra doctrina jurisprudencial la STS nº 255/2014 de 19 de marzo , recogiendo lo ya afirmado en nuestra STS 870/2012 de 30 de octrubre que: fijamos los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la " desconexión de antijuridicidad ":

   1. Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse o, en el caso de ser sumarial, ratificarse en el acto del Juicio oral , debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

   2. Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

   3. Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa , es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable .

      En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 , incidíamos de nuevo en los requisitos para admitir esa desconexión recordando, añadiendo alguno más a los anteriores, recordando, entre otras, nuestras Sentencias núms. 406/2010 de 11 de mayo , 529/2010 de 24 de mayo , 617/2010 de 22 de junio , 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2001 de 18 de febrero ).

   1. La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional , según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

   2. La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

   3. El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

   4. Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

   5. Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea , sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

   6. No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita . Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

      La STC 136/2006 de 8 de mayo admite esa desconexión de antijuridicidad cuando, 'Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. Y al examinar el problema desde lo que denomina perspectiva externa, se refiere a la separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado afirmando que atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (SIC 16).

      Parece innecesario advertir que reconocimeitno de hechos y admisión de contenidos del medio ilícito de prueba son conceptos de alcance bien diverso.

      La excepcionalidad de admisión de la desconexión obliga a considerar las circunstancias del caso concreto. La confesión en juicio oral puede estimarse desconectada de la antijuridicidad de la obtención ilícita de fuentes si aquella tiene contenidos autónomos más allá de la recuperación de tales contenidos ilícitos. Así lo hicimos en la STS antes citada 255/2014 , o en la 819/2012 de 10 de octubre .

      Por el contrario, cuando no existe ese otro elemento autónomo, la antijuridicidad originaria del conocimiento derivado de las fuentes a que alcanza, determina la ilictud de los elementos de juicio que impiden enervar la presunción de inocencia. Así deriva de la constante Jurisprudencia de la que puede citarse la STS 1432/2011 de 16 de diciembre .

      Examinada la fundamentación que la sentencia recurrida hace de la imputación al aquí recurrente (fundamento jurídico segundo de aquella), se observa que la misma parte de la conversación telefónica intervenida, según da cuenta de la misma uno de los agentes policiales. (nº NUM011) Fue esa intervención de comunicaciones la que llevó al establecimiento del seguimiento en el que los agentes perciben la actuación del recurrente como coche "lanzadera" del pilotado por el otro penado. A ello añade el contenido de conversaciones también intervenidas -concretamente en los días 15 y 16 de julio de 2008- que permitieron conocer los contactos de este recurrente con la no acusada Doña Ángeles y dieron lugar a los seguimientos correspondientes. Fruto de ello fue la intervención final de la droga ocupada a otro penado.

      No existe ninguna duda, vista la motivación de la sentencia recurrida, que nada de lo imputado hubiera sido conocido por la acusación de no haberse iniciado la intervención de comunicaciones decidida por el auto de 23 de abril de 2008 dictado por el Juzgado instructor. Desde luego sin tal conocimiento tampoco hubiera sido posible tener noticia de las conversaciones utilizadas para justificar, no solamente las prórrogas de la ya decidida, sino nuevas intervenciones en relación a otras personas, entre ellas, las del recurrente. La lectura de los oficios policiales de fechas 8 y 9 de mayo y 18 de julio de 2008, evidencia esa relación sin solución de continuidad entre las fuentes probatorias constituidas por dichas intervenciones telefónicas.

      Los autos de 12 de mayo -que solamente añade la referencia a una equívoca conversación grabada en virtud de la orden anterior de intervención-, el de 10 de junio, que amplía la intervención a las comunicaciones de otros sospechosos, justificada por el contenido de conversaciones intervenidas, también por orden de anterior resolución -y el de 22 de julio- con igual fundamentación, que también ordena la grabación de comunicaciones de otros sospechosos -y, también el auto de 30 de julio, en respuesta al oficio del día anterior- que ordena la intervención de las comunicaciones de este recurrente, junto a otra prórroga y cese de intervención-, son todos ellas decisiones que encuentran su justificación en el resultado de la diligencia de intervención previamente ordenada.

      Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la sentencia de instancia debió prescindir de la totalidad de dichos medios probatorios, dada la vinculación directa con la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

      Lo que implica que la decisión recurrida queda huérfana de toda prueba, es decir en pleno vacío probatorio, por lo que la imputación objeto de condena vulnera también el derecho fundamental a la presunción de inocencia, incluso sin tener que entrar a considerar la razonabilidad de la tesis alternativa formulada por el penado.

      Por lo que, con estimación de este motivo debe casarse la sentencia recurrida.

      La excepcionalidad y necesidad de plegarse al caso concreto se constata también en sentencias de esta Sala como la 817/2012 de 23 de octubre . Allí, tras recordar la diferencia de consecuencias de la ilegalidad ordinaria de la de contenido constitucional, se recuerda también que ésta supone su nulidad y la prohibición de valorar las diligencias conectadas con la prueba nula, en tanto que los efectos de las declaradas irregulares concluyen, normalmente, en la expulsión del acervo probatorio .

      Examinando el supuesto de injerencias practicadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de las que ejemplifica la intervención telefónica o entrada y registro, sin autorización judicial o con autorización judicial absolutamente inmotivada.

      En este supuesto, y como dijo la STC del Tribunal Constitucional 81/98, de 2 de abril , la única manera de salvaguardar el contenido esencial del derecho fundamental vulnerado es negar eficacia probatoria a las restantes pruebas derivadas, en conexión natural, con la prueba nula. De esta manera se protege eficazmente el derecho fundamental vulnerado. En este sentido la STS 1451/2003, de 26 de noviembre . Dejando a salvo aquellos supuestos en los que el acusado aparezca completamente impuesto de la nulidad y, no obstante, admite los hechos de la acusación. Esta confesión aparece desconectada de la prueba nula y puede ser objeto de valoración. ( STS 1451/2003 ).

      Pues bien, en el caso que juzgamos, ni aparece completamente impuesto de la nulidad ¬ya que no es lo mismo conocer ésta como hipótesis que saber con certeza que ha sido declarada judicialmente¬ ni la confesión implica en modo alguno la admisión de los hechos que se le imputan.

      Muy al contrario los seguimientos, la detención y registros que le afectan tienen origen causal en el conocimiento obtenido por las intervenciones telefónicas y el acusado expresamente niega que conociera lo que transportaba.

      El motivo se estima en toda su amplitud.

El segundo de los motivos denuncia la vuilneración de la garantía de presunción de inocencia.

Efectivamente excluida la atendibilidad de lo sabido a partir de la obtención ilícita de fuentes probatorias no existe ya un solo elemento de juicio que permita sostener la imputación. Desde luego ninguno de los elementos que la sentencia de instancia esgrime, con pretensión de subsistencia lícita autónoma, puede ser tampoco fundamento de la condena por su indirecta derivación no subsanable de aquella originaria ilicitud constitucional a que hemos venido refiriéndonos.

El motivo se estima. Haciendo innecesario el examen de los demás.

Recurso de Roque y Florian

Por las mismas razones que acabamos de exponer, hemos de estimar los dos primeros motivos del recurso de D. Roque y los correspondientes de D. Florian . También alega la vulneración de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones como origen de todos los elementos de juicio en los que la sentencia funda su condena. Y, ante tal conexión de antijuridicidad, alega que la condena citada implica vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, por la invalidez de los medios de prueba con se pretende enervarla y porque, excluidos los elementos no considerables a esos efectos, ningún otro la justifica. Y no, desde luego, la ausente confesión de hechos de los que deriva su responsabilidad penal.

Consecuencias que alcanzan a la tenencia de arma descubierta por el registro que trae causa de dicho conocimientos de ilícita obtención.

Por ello estimamos estos recursos.

El aquietamiento del otro acusado D. Alfonso y que en juicio oral, según expresa la sentencia, concordara (sic) con el relato de hechos propuestos por el Ministerio Fiscal, impide hacer a él extensivos los efectos de la precedente estimación de recursos, ya que no coinciden las circunstancias concurrentes entre los recurrentes y el aquietado.

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Camilo , Florian Y Roque , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Palma de Mallorca con fecha 8 de octubre de 2012 . Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de sus recursos de casación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 36/12 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Palma de Mallorca dimanante del Procedimiento Abreviado nº 150/2011, incoado por el Juzgado Instrucción nº 2 de Ibiza, por un delito contra la salud pública contra Camilo , nacido el NUM025 de 1970 en Barcelona, con DNI nº NUM026 , hijo de Maximino y de Teodora , Alfonso , nacido el NUM027 de 2009, en Mollet del Valles (Barcelona), con DNI nº NUM028 , hijo de Isaac y de Cristina , Roque , nacido el NUM029 de 1970 en Barcelona, con DNI nº NUM030 , hijo de Evelio y de Otilia , Florian , nacido el NUM031 de 1972 en Buenos Aires (argentina), con pasaporte italiano nº NUM032 , fijo de Luis Alberto y de Benita , Eduardo , nacido el NUM033 de 1976 en Chaco (Argentina) con pasaporte argentino nº NUM034 , hijo de Anton y de Leticia , Jaime nacido el NUM029 de 1974, en Buenos Aires (Argentina), con pasaporte italiano nº NUM035 , hijo de Gines y de María Teresa y Primitivo , nacido el día NUM036 de 1977 en Cádiz, con DNI nº NUM037 , hijo de Samuel y de Eva , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de octubre de 2012 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.