ATS, 22 de Abril de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2014:3427A |
| Número de Recurso | 2938/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.
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- Por la representación procesal de DON Bernabe se presentó escrito con fecha de 5 de octubre de 2012 formulando recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 470/2012 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 109/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Valencia.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de noviembre de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
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- Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 23 de septiembre de 2013 se procedió a la designación de la Procuradora Doña María Luz Galán Cía, en nombre y representación de DON Bernabe . Por comunicación del Itle. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 23 de enero de 2013 se procedió a la designación de la Procuradora Doña Gema Martín Hernández, en nombre y representación de DOÑA Asunción .
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- Por Providencia de fecha de 28 de enero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
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- La parte recurrente mediante escrito de fecha de 19 de febrero de 2014 manifiesto su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, y la parte recurrida mediante escrito de la misma fecha puso de manifiesto su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal emitió informe con fecha de 27 de febrero de 2014 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En la medida que la Sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, esto es, tramitado en atención a la materia, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme a los criterios adoptados por esta Sala en Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado con fechas de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en un único motivo, desglosado en tres apartados, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, e invocando la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el principio de rango constitucional del "favor filii" o interés superior del menor, que debe presidir las normas relativas a la atribución de la guarda y custodia de los menores, y medidas derivadas, como serían los arts. 92,6 º, 158,4 º y 159 CC , así como el art. 2 de la Ley 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor y concordantes, por lo que considera que la atribución de la guarda y custodia del hijo menor debería de ser atribuida al recurrente, así como el uso de la vivienda familiar.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y porque, en definitiva, la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, la parte recurrente sostiene que la resolución impugnada no habría tenido en cuenta más que en una forma teórica el interés del menor, pero sin alusión concreta, y que de acuerdo con el Informe Psicosocial obrante en actuaciones procedería la custodia paterna, teniendo en cuenta el interés superior del menor. Elude o soslaya de esta forma el recurrente, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada concluye, confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia que había establecido: primero, que no se encuentra ninguna causa razonable para un cambio en la atribución de la guarda y custodia de la menor, que se halla actualmente con la madre, y que la solución contraria podría suponer una alteración para aquella; segundo, que no puede justificarse el cambio en la atribución de la guarda en la situación de desempleo del padre, pues se supone que dicha situación es transitoria, tal y como se pondera en las conclusiones del Informe Psicosocial; y tercero, que la madre es perfectamente capaz para desempeñar la guarda y custodia del hijo menor.
En consecuencia, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de DON Bernabe contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), en el rollo de apelación nº 470/2012 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 109/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Valencia.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) La PÉRDIDA del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
