STS, 2 de Abril de 2014

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se siguió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Gracia contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, en cuanto a la aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación del Municipio de Gáldar.

Según consta en el antecedente tercero de la sentencia recurrida, la parte actora solicitaba en su demanda la anulación de las determinaciones urbanísticas establecidas por el Plan General de Galdar, relativas a la parcela propiedad de la demandante de 306 m2, situada en la CALLE000 del BARRIO000 , así como que se declarase que tales terrenos tienen la condición de suelo urbano consolidado, resultando de aplicación la ordenanza tipo b-3.

En el citado litigio se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es la siguiente: «Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ángel Colina Gómez, en nombre y representación de Dña. Gracia , contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias, de aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación del municipio de Galdar, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos.».

En el curso del proceso la Sala de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , otorgó a las partes un plazo para que formulasen alegaciones sobre la posible incidencia de la sentencia dictada en otro litigio seguido ante la misma Sala (recurso contencioso-administrativo nº 277/2005 ) en relación con la necesidad de Evaluación de Impacto Ambiental, como motivo relevante para el fallo y distinto de los que habían sido alegados.

Pues bien, la sentencia recurrida fundamenta su fallo estimatorio en tres razones, todas ellas relativas a la tesis planteada por la Sala de instancia en relación con la necesidad de evaluación ambiental del Plan General. En síntesis, las razones en las que se fundamenta el fallo de la sentencia son las siguientes:

En primer lugar, la sentencia señala que el Plan General impugnado debió ser sometido a Evaluación de Impacto Ambiental, en aplicación de la Directiva 85/337/CE, de 27 de junio de 1985, el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 30 de octubre de 2009 , en la que se citan anteriores sentencias de 30 de octubre de 2003 , 3 de marzo de 2004 y 15 de marzo de 2006 , por equiparar los planes urbanísticos a los proyectos, lo que requiere una evaluación de sus repercusiones en el medio ambiente (fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida).

En segundo lugar, la sentencia considera que la evaluación ambiental del Plan General de conformidad con lo dispuesto en el Decreto autonómico 35/1995, de 24 de febrero, resulta insuficiente, por no superar los umbrales exigidos por la legislación estatal y comunitaria en la fecha de tramitación del Plan, ya que en el citado Decreto el estudio ambiental se presenta por quien realiza el instrumento de planeamiento y no por órganos ambientales independientes (fundamentos jurídicos séptimo, octavo y noveno de la sentencia).

Finalmente, la sentencia recurrida considera exigible al Plan General una Evaluación Ambiental Estratégica, de conformidad con la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio de 2001, por tratarse de un instrumento de planeamiento tramitado cuando aún no había finalizado el plazo de transposición de aquélla, considerando como primer acto preparatorio formal aquél que inicia la tramitación del Plan, excluyendo el Avance o la información pública. En relación con este punto, la sentencia señala en su fundamento jurídico undécimo:

(...)En el caso, dichos actos preparatorios formales tiene lugar a lo largo del año 2.004, cuando la fecha límite de transposición de la Directiva era el mes de julio de 2004 , y no es objeto de aprobación provisional hasta el 28 de julio de 2005, por lo que es posible traer a colación la doctrina de evitación de actos administraciones contrarios a una Directiva cuya transposición va a ser inmediata, o está muy cercana, STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996 ) asunto Inter-Environnement Wallonie". A este respecto, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar las medidas de adaptación de su Derecho interno a una directiva antes de expirar el plazo previsto al efecto, de la aplicación del artículo 10 CE , párrafo segundo, en relación con el artículo 249 CE , párrafo tercero , así como de la propia Directiva se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva (véanse, entre otras, las sentencias de 18 de diciembre de 1997 , Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Rec. p . I-7411, apartado 45 , y de 14 de septiembre de 2006 , Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie , C- 138/05 , Rec. p. I-0000, apartado 42).

Dicho de otra forma, continuó la tramitación de un plan que, de ser aprobado definitivamente, iba a adquirir vigencia al margen de una Directiva comunitaria sobre evaluación ambiental que estaba a punto de finalizar su paso de transposición, y, por tanto, el plazo para su aplicación directa en el derecho interno, por lo que, también desde esta perspectiva, sería anulable el Plan».

Tras exponer esas razones y precisar que la anulación del Plan impugnado exime a la Sala de instancia del deber de pronunciarse sobre la pretensión de reconocimiento, como situación jurídica individualizada, del derecho a la clasificación de los terrenos propiedad de la recurrente como suelo urbano consolidado, la sentencia impugnada estima el recurso contencioso- administrativo y anula el acuerdo recurrido.

Formulada solicitud de aclaración y complemento de la citada sentencia por la parte recurrente, la Sala de Las Palmas la desestima por auto de fecha 27 de julio de 2010 , con base en las razones que expone, en el fundamento jurídico único, en los siguientes términos:

UNICO.- La parte actora pide, en un primer escrito, la aclaración de la sentencia dictada por la Sala, y, en un segundo escrito, el complemento de dicha sentencia.

En realidad, uno y otro tienen en común la solicitud de un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de clasificación y categorización como suelo urbano consolidado de la finca de su propiedad, que, según entiende, fue omitido por la sentencia.

»Sin embargo, ni por vía de la aclaración ( Art. 267 1 a 3 LOPJ ) ni por la de omisión de pronunciamiento en relación a una pretensión oportunamente deducida ( Art. 267.5 LOPJ ) , es posible acceder a lo solicitado pues lo que hizo la Sala fue anular el Acuerdo de la COTMAC de aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación del municipio de Galdar, de forma que, anulado dicho Acuerdo, queda sin efecto el plan en su integridad y, por tanto, las determinaciones que se refieren a la finca de la actora, pero sin que la Sala pueda sustituir al planificador y reconocer el derecho a una determinada clasificación, categorización y calificación del suelo de una finca en un plan que ha sido anulado y, por tanto, declara que deja de tener validez. Mas aún, la Sala no podía desconocer su doctrina anterior, tal y como se explica en el Fundamento duodécimo de la sentencia pues con ello se vulneraria el principio de unidad de doctrina.

»Procede, por ello, rechazar la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia al carecer la petición de encaje en los supuestos que el artículo 267 de la LOPJ .».

La representación procesal del Ayuntamiento de Gáldar y el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias prepararon recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpusieron mediante escritos presentados el 18 de enero y 11 de octubre de 2011, respectivamente.

La Comunidad Autónoma de Canarias formula cuatro motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos últimos por el cauce del artículo 88.1.d) de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia.

   La recurrente alega que la sentencia se limita a reiterar su propia doctrina en relación con la evaluación ambiental del Plan General, olvidando pronunciarse sobre las cuestiones que fueron planteadas en la demanda relativas a la condición urbana consolidada de los terrenos de la parte actora. Se aduce, además, que la sentencia adolece de incongruencia interna ya que estima el recurso y anula el plan general, aun cuando en la demanda el recurrente pretendía también la clasificación de los terrenos de su propiedad como suelo urbano consolidado así como la aplicación a los mismos de determinada ordenanza.

2. - Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que cita.

   En este motivo la Administración autonómica recurrente aduce que la sentencia basa el fallo en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba, porque desatiende la existencia de informes técnicos, como el aportado en trámite de alegaciones, que avalan la evaluación ambiental del Plan General que se realizó, sin que puedan conocerse qué concretas previsiones de evaluación ambiental se han omitido. Además, la sentencia reconoce que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la utilización de un procedimiento alternativo de evaluación y "presume", en contra de lo afirmado técnicamente, que el contenido ambiental del Plan, basado en el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, no respeta los requisitos de las directivas europeas. Por último, alega que la sentencia interpreta erróneamente lo que debe definirse como "primer acto preparatorio formal" al amparo de la Directiva 2001/42/CE, rechazando que el Avance del Plan pueda ser considerado como tal, en contra de lo dicho por la jurisprudencia.

3. - Infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio de 1986, así como de la Directiva 2001/42/CE y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1355/2002 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

   La recurrente alega que la sentencia interpreta erróneamente el Real Decreto 1302/1986, al aplicar extensivamente su ámbito objetivo (proyectos) a los planes que dentro del marco de la legislación europea y estatal sobre evaluación de impacto se rigen por un procedimiento alternativo de valoración ambiental establecido en el Decreto autonómico 35/1995; y realiza una indebida aplicación de la Directiva 2001/42/CE, porque no es posible desconocer la existencia de actos preparatorios formales previos al 21 de julio de 2004. Así, en atención a la fecha de aprobación del Plan General y a la determinación del primer acto preparatorio formal con anterioridad al 21 de julio de 2004, no resultaba de aplicación de la Directiva 2001/42/CE.

4. - Infracción de la doctrina jurisprudencial que cita sobre el carácter reglado de la clasificación del suelo urbano.

   Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso de casación, anulando y revocando la sentencia recurrida, y que, en consecuencia, desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

El recurso presentado por el Ayuntamiento de Gáldar, se construye sobre tres motivos de casación sustancialmente idénticos en su formulación y desarrollo a los tres primeros motivos formulados por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias. El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 208.2 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 120.2 de la Constitución , 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa y de la jurisprudencia que cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia.

2. - Infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que cita.

3. - Infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio de 1986, así como de la Directiva 2001/42/CE y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1355/2002 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en orden a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

Termina su escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de Doña Gracia mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2011, en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación de los recursos de casación con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

Finalmente, se fijó para votación y fallo el día 19 de marzo de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Examinaremos de manera conjunta los recursos de casación interpuestos por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Gáldar.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos, por tanto, examinar los motivos de casación aducidos por las recurrentes, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en los antecedentes cuarto y quinto, comenzando, por razones de sistemática y lógica procesal, por aquéllos que han sido formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Al abordar esa tarea, habremos de reiterar buena parte de las consideraciones expuestas en nuestras recientes sentencias de 5 de julio (casación 2390/2010 ) y 26 de julio de 2013 (casación 2593/2010 ), en las que hemos resuelto los recursos de casación interpuestos por las mismas administraciones autonómica y municipal aquí recurrentes, aduciendo esencialmente los mismos motivos de casación contra otra sentencia de la Sala de instancia referida también al acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de julio de 2006, de aprobación definitiva parcial del Plan General de Ordenación del Municipio de Gáldar.

En el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la Administración autonómica de Canarias y el Ayuntamiento de Gáldar, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción de los artículos 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que se cita, por incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia. El enunciado del motivo primero del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Galdar incluye, además, la denuncia de la infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

El motivo de casación debe ser acogido.

Según hemos visto en el antecedente segundo, la Sala de instancia, por la vía del artículo 65.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , introdujo en el proceso un motivo no suscitado por las partes y que ni siquiera fue apoyado por la demandante en el trámite de audiencia; y, en efecto, orillando los términos del debate, la Sala de instancia dirime la controversia señalando que el instrumento de planeamiento impugnado carece de validez por no haberse sometido previamente a los procedimientos de evaluación ambiental.

Según las Administraciones recurrentes, esta forma de eludir el examen de las cuestiones planteadas no es ajustada a derecho, porque la sentencia debe dar respuesta a todas las cuestiones que fueron planteadas en la demanda, en concreto la relativa a la condición de los terrenos de la actora como suelo urbano consolidado.

Pues bien, de los artículos 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta, ciertamente, la exigencia de que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, en la dicción del primero, y todos los puntos litigiosos, en la del segundo. Con ello, además, se salva la eventualidad de que en el caso de que el Tribunal Supremo estime el recurso de casación haya de abordar por primera vez materias cuyo examen habría de abordar, en su caso, por vía de recurso y a través del correspondiente motivo de casación. El modo en que ha procedido la Sala de instancia produce unas indeseables consecuencias en los casos en que -como aquí sucede, según veremos- el recurso de casación es acogido.

Sin embargo, a pesar de lo que acabamos de indicar, lo cierto es que las Administraciones, demandadas en el proceso de instancia, carecen de legitimación para aducir que la sentencia no ha abordado las cuestiones suscitadas en el proceso por la parte demandante, porque tal omisión no genera perjuicio o gravamen en sentido procesal, ni desde luego indefensión, a esas Administraciones.

Pese a todo lo anterior, el motivo de casación debe ser acogido -ya lo hemos anticipado-, pues, tal y como alegan las recurrentes, la sentencia incurre en un vicio de incongruencia interna, por falta de correspondencia entre lo razonado en su fundamentación y lo resuelto.

Efectivamente, la Sala de instancia no analiza la cuestión planteada en la demanda, relativa a la clasificación de los terrenos de la actora como suelo urbano y, según hemos visto, fundamenta su decisión en la ausencia de Evaluación de Impacto Ambiental y Evaluación Ambiental Estratégica, defecto éste que, ciertamente, invalida el instrumento de planeamiento en su conjunto. Ocurre que, como reconoce la propia Sala de instancia en el antecedente tercero de la sentencia recurrida, la parte actora solicitaba también en su demanda la anulación de las determinaciones urbanísticas establecidas por el Plan General de Gáldar, relativas a la parcela de su propiedad de 306 m2, situada en la CALLE000 del BARRIO000 , así como que se declarase que tales terrenos tienen la condición de suelo urbano consolidado, unido a la aplicación a la misma de la ordenanza tipo b-3. Se produce de esta forma un claro desajuste entre la razón de decidir de la sentencia, que determinaría la nulidad íntegra del Plan General pero no la estimación del resto de pretensiones deducidas en la demanda, mientras que la decisión es íntegramente estimatoria del recurso interpuesto, lo que no guarda relación ni correspondencia con los razonamientos que se contienen en la fundamentación de la sentencia; todo ello sin que el desajuste al que venimos refiriéndonos pueda considerarse enervado por las explicaciones que pretendió ofrecer la Sala de instancia en el fundamento jurídico único del Auto de 27 de julio de 2010 , que hemos trascrito en el antecedente segundo de esta sentencia, ya que, en todo caso, en dicho Auto la Sala resolvió denegar la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia que se había formulado por la parte recurrente en la instancia.

Habiendo apreciado la sentencia -ya veremos que de forma desacertada- un vicio de nulidad que la propia Sala de instancia había introducido en el debate y que afecta a la totalidad del instrumento de ordenación, constituye una seria incoherencia hacer extensivo el alcance del pronunciamiento estimatorio del recurso a las restantes pretensiones deducidas en la demanda, sobre las que la Sala de instancia, además, había renunciado de manera expresa a pronunciarse al declarar -en el fundamento jurídico duodécimo- que la anulación del Plan impugnado eximía a la misma del deber de pronunciarse sobre la pretensión de reconocimiento, como situación jurídica individualizada, del derecho a la clasificación de los terrenos propiedad de la recurrente como suelo urbano consolidado.

En el segundo motivo de casación de los recursos de la Administración autonómica y el Ayuntamiento de Gáldar, formulados también al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , se alega la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por incorrecta valoración de la prueba, así como de la jurisprudencia que en ellos se cita.

Las recurrentes aducen que la sentencia basa su decisión en una incorrecta y arbitraria valoración de la prueba porque desatiende la existencia de informes técnicos, como el aportado en trámite de alegaciones por la Administración autonómica, que avalan la evaluación ambiental del Plan General, sin que puedan conocerse qué concretas previsiones de evaluación ambiental omite el Plan. Además, la sentencia reconoce que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la utilización de un procedimiento alternativo de evaluación y "presume", en contra de lo afirmado técnicamente, que el contenido ambiental del Plan, basado en el Decreto 35/1995, de 24 de febrero, no respeta los requisitos de las Directivas europeas. Por último, alega que la sentencia interpreta erróneamente lo que debe definirse como "primer acto preparatorio formal" al amparo de la Directiva 2001/42/CE, rechazando que el Avance del Plan pueda ser considerado como tal, en contra de lo declarado por la Jurisprudencia.

El motivo de casación no puede ser acogido porque en la línea de razonamiento de la sentencia de instancia no era necesario adentrarse en el contenido ambiental del Plan, porque la Sala entendía que las previsiones del Reglamento autonómico aprobado por Decreto Territorial 35/1995 no satisfacían las exigencias medioambientales. Por tanto, no nos encontramos ante una omisión achacable a la sentencia, como defecto in procedendo que sería denunciable en casación por la vía del artículo 88.1.c ) de la Ley reguladora, sino, lisa y llanamente, ante una conclusión alcanzada por la Sala de instancia a partir de la interpretación de una norma autonómica. Finalmente, las demás cuestiones planteadas en este motivo de casación se refieren a posibles errores in iudicando de la sentencia, que deben denunciarse por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y no por el cauce previsto en el apartado c) de este mismo artículo.

Abordaremos ahora conjuntamente, por estar estrechamente relacionados, el tercero de los motivos de ambos recursos de casación, que tanto la Administración Autonómica como el Ayuntamiento de Gáldar formulan en sus respectivos escritos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En estos dos motivos se alega, con formulaciones coincidentes en lo sustancial, la infracción del Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio; la Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio de 2001 y la jurisprudencia que se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación 1355/2002 ) y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la admisión de procedimientos de evaluación ambiental alternativos.

Las administraciones recurrentes suscitan así dos cuestiones, que abordaremos de forma separada: de un lado, si el instrumento aprobado estaba sujeto o no a la previa Evaluación de Impacto Ambiental; por otra parte, si era exigible, además, la Evaluación Estratégica de Planes y Programas.

Aducen las recurrentes, en primer lugar, que la sentencia interpreta erróneamente el Real Decreto 1302/1986, de 28 de junio, al extender su ámbito objetivo (proyectos) a los planes urbanísticos que dentro de la legislación europea y estatal sobre evaluación de impacto se rigen por un procedimiento alternativo de valoración ambiental que viene recogido en el Decreto Autonómico 35/1995.

Tienen razón las recurrentes, pues, en efecto, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, en el caso que nos ocupa no resultaba exigible someter el instrumento de planeamiento aprobado a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental contemplados en la Directiva 85/337/CE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental.

Esta conclusión que acabamos de adelantar encuentra respaldo en la sentencia que se cita como infringida en el motivo de casación - sentencia de 7 de julio de 2004 (recurso de casación 1355/2002 )- que contiene una argumentación que luego hemos reiterado en otras sentencias posteriores, entre ellas, las de 20 de abril del 2011 (recurso de casación 2247/2007 ) y 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2174/2009 ).

Como recuerda esta sentencia citada en último lugar - sentencia de 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2174/2009 )- la evaluación de impacto ambiental no era exigible sino para los proyectos de obras, instalaciones o actividades contemplados en el anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que reproduce el Anexo I de la Directiva 85/337. Al no haberlo entendido así la Sala de instancia, la sentencia recurrida incurre en vulneración, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental , vulnerando con ello, y por la misma razón, la Directiva 85/337/CE.

En contra de lo que señala la sentencia recurrida, no resultan trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones que expusimos en nuestras sentencias de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 7460/2000 ) y 3 de marzo de 2004 (recurso de casación 1123/2001 ) en relación con los cambios de uso del suelo. En el caso examinado en esas sentencias, a través del cambio del uso del suelo se posibilitaba la construcción de cuatro mil cuatrocientas hectáreas y tres mil plazas hoteleras; y decíamos entonces: «... Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente». Pero, como decimos, esas consideraciones no son trasladables al caso que estamos examinando, en el que no concurren las circunstancias antes mencionadas.

Por el contrario, deben ser aquí tenidas en cuenta las consideraciones que expusimos en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (recurso de casación 1355/2002 ), que la Administración recurrente cita como vulnerada en el motivo segundo. En el fundamento jurídico noveno 4 de esa sentencia declarábamos lo siguiente:

(...) Como conclusión de todo lo anterior (...) debemos reiterar que las EIA y su correspondiente (o precipitado) DIA, giran en torno al concepto de proyecto, concepto que no es asimilable, en modo alguno, al de política, plan o programa.

a) El concepto de proyecto aparece unido al de trabajos de construcción, obra o instalación, esto es, a la idea de instalación o realización, conectándose con el requisito de la autorización, como exige la normativa comunitaria.

b) Por política, debe entenderse la inspiración, orientación o directriz que rige la actuación de una entidad pública en un campo determinado.

c) Por plan, el conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente por la aplicación de una política; y,

d) Por programa, la articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada.

En consecuencia, el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y la Ley 6/2001, solo afectan a proyectos, obras y otras actividades, ya que en lo referente a la evaluación de planes y programas que pudieran afectar a espacios incluidos en la Red Natura 2000 no existe norma taxativamente aplicable, no obstante lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres, por cuanto tanto esta norma como la de transposición interna española (Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre ) se limitan a realizar una simple remisión, y, en ausencia de normativa autonómica específica sobre EAE, solo quedaría aplicar, por extensión la normativa relativa a EIA, lo que, como venimos reiterando, en modo alguno se acomoda, a las EAE, habiendo perdido -posiblemente-- la norma estatal de transposición la ocasión para establecer, en tal operación, un correcto contenido y alcance de la EAE, anticipándose, en el ámbito concreto a que afecta, a la entrada en vigor de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, el 24 de julio de 2004

.

En el fundamento jurídico décimo de la misma sentencia de 7 de julio de 2004 añadíamos:

(...) Como hemos reiterado en el anterior motivo, la evaluación ambiental se plantea hoy en dos niveles, con regulaciones europeas diferentes: La EIA individualizada o de proyectos (que regula la Directiva 85/337/CEE y las demás normas europeas, que la modifican, e internas que la transponen), y la EAE de planes o programas (que regula la Directiva 2001/42 / CE, cuyo plazo de transposición concluye el 21 de julio de 2004). Como hemos podido contemplar su campo de aplicación ha venido ofreciendo problemas de interpretación, que la jurisprudencia ha ido resolviendo, derivados del solapamiento de los conceptos de "plan" y "proyecto".

Desde la perspectiva del Derecho Comunitario el concepto de proyecto obedece más a un criterio material que a una consideración formal, conectando con la noción de autorización. El artículo 1.2 de la Directiva Comunitaria 85/337 CEE, tras considerar los mismos como el objeto de la evaluación que la misma regula (1.1), considera proyecto "la realización de trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras", así como, en segundo término "otras intervenciones en el medio natural o en el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo

.

A tenor de la jurisprudencia que acabamos de reseñar debemos concluir que no era exigible al instrumento de planeamiento impugnado en la instancia una evaluación de impacto ambiental; y al no entenderlo así la sentencia recurrida incurrió en infracción del Real Decreto 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental, y de la Directiva 85/337/CE, así como de la jurisprudencia de esta Sala que interpreta aquellas normas y de la que acabamos de ofrecer una síntesis.

Como ya hemos indicado, la sentencia recurrida ahonda más en la cuestión medioambiental y no solo considera aplicable -de manera incorrecta, como hemos visto- la técnica de evaluación ambiental de los proyectos, sino que también considera que el Plan aprobado debía ser sometido a la evaluación de los planes y programas, la llamada Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) prevista por la Directiva 2001/42/CE, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Este criterio de la Sala de instancia es combatido en la segunda parte del motivo tercero del recurso de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento de Gáldar, que, desde ahora lo anticipamos, también habrán de ser acogidos en este punto.

Frente al criterio de la sentencia de instancia, los recurrentes aducen que la Directiva 2001/42/CE no era aplicable al Plan General de Gáldar por razones temporales, dada la fecha en que se formuló el avance; a lo que añaden que la sentencia no ha tenido en cuenta que los objetivos de protección del medio ambiente e integración de los aspectos medioambientales de los planes estaban garantizados con las previsiones contenidas en el Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero, que estableció un tipo de evaluación ambiental, denominada de análisis ambiental, para determinados instrumentos de planeamiento, entre ellos los instrumentos de ordenación general, dentro del contenido de éstos.

Como señala la sentencia recurrida, la exigencia de la evaluación ambiental estratégica se aplica a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 de julio de 2004 , fecha ésta que se corresponde con el momento en que venció la obligación de trasponer la Directiva 2001/42, según obligaba su artículo 13 . Partiendo de esa fecha de referencia, la sentencia de instancia incurre en el error de considerar que el primer acto preparatorio formal no puede ser otro que aquél que inicia la tramitación del Plan, esto es, el acuerdo de aprobación inicial, negando esa consideración al Avance o la exposición pública de los trabajos preparatorios, pues, siempre según la sentencia, se trata de actos que no necesariamente llevan a la iniciación del proceso de elaboración. Siguiendo ese criterio, la Sala de instancia considera que el primer acto preparatorio formal de aprobación del Plan tuvo lugar durante el año 2004, antes de la fecha límite de transposición de la Directiva; y señala que, a pesar de ser anterior a la fecha límite de transposición de la Directiva, ésta debe ser aplicable, a tenor de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la evitación de actos administrativos contrarios a una Directiva cuya transposición va a ser inmediata o está muy cercana.

Comenzaremos recordando que el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, establece que se entenderá como primer acto preparatorio formal "... el documento oficial de una Administración pública competente que manifieste la intención de promover la elaboración del contenido de un plan o programa y movilice para ello recursos económicos y técnicos que hagan posible su presentación para su aprobación ".

Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2012 (casación 5552/2010 ) hemos declarado que el enunciado que acabamos de transcribir no permite identificar el acuerdo de aprobación inicial con el primer acto preparatorio a que se refiere la norma, en el que se expresa la intención de promover la elaboración del contenido del Plan y se liberan los recursos técnicos que hagan posible la presentación para la aprobación. La redacción del precepto alude a un momento anterior, aquél en el que se produce formalmente la expresión de la voluntad de elaborar el Plan o Programa y se movilizan los correspondientes medios, lo que, lógicamente, es previo al inicio de la tramitación y al momento de la aprobación inicial. Por lo general, puede asimilarse al momento del encargo de la elaboración del documento y tal vez no sea ocioso recordar que los procesos de planificación urbanística suelen comprender dos fases: una primera de elaboración y una segunda de formulación y la aprobación inicial es el acto con el que se inicia la segunda fase, posterior a la de elaboración.

Ocurre también que en los casos en los que el primer acto preparatorio formal es anterior a la fecha del 21 de julio de 2004, la posibilidad de acogerse al régimen transitorio que estudiamos se mantiene cuando el acuerdo de aprobación definitiva se produce antes de que transcurran 24 meses desde la fecha indicada. Así, el segundo inciso del artículo 13.3 de la Directiva 2001/42 señala que « Los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior a esta fecha y cuya adopción o presentación al procedimiento legislativo se produzca transcurridos más de 24 meses a partir de esta fecha serán objeto de la obligación a que hace referencia el apartado 1 del art. 4, salvo cuando los Estados miembros decidan, caso por caso, que esto es inviable e informen al público de su decisión ». De ese régimen es trasunto la Disposición Transitoria Primera , apartado 2 de la Ley 9/2006 , según la cual « la obligación a que hace referencia el artículo 7 se aplicará a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004 y cuya aprobación, ya sea con carácter definitivo, ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, se produzca con posterioridad al 21 de julio de 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable ».

De manera que, aunque España incumplió el plazo de transposición de la Directiva de Evaluación Estratégica, la Sala de instancia interpreta de modo incorrecto el régimen transitorio instaurado en la propia Directiva, del que resulta que la evaluación ambiental no es exigible en este caso, porque el primer acto preparatorio formal fue anterior al 21 de julio de 2004 y la aprobación definitiva del Plan se produjo el 20 de julio de 2006, esto es, un día antes del transcurso del plazo de 24 meses desde la fecha de referencia (21 de julio de 2004).

Por lo demás, la doctrina del Tribunal de Justicia a la que alude la sentencia recurrida ( STJCE de 18 de diciembre de 1997, C- 129/1996 , entre otras) hace referencia a disposiciones de los Estados miembros que durante el plazo de adaptación de una Directiva hagan imposible o extremadamente difícil la correcta adaptación del derecho interno a ella, comprometiendo gravemente el resultado prescrito por aquélla, sin que pueda afirmarse que el Plan General de Gáldar sea una disposición en la que concurran tales circunstancias.

Alcanzada esta conclusión, resulta ya fuera de lugar la cuestión de si la técnica evaluatoria regulada en el Decreto autonómico 35/1995 cumple o no las exigencias de la Directiva 2001/42/CE.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser anulada, por acogimiento del primer y tercer motivo de casación aducido por el Gobierno de Canarias y del tercer motivo de casación formulado por el Ayuntamiento de Gáldar, procede resolver « lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate» ( artículo 95.2.d de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Ahora bien, al versar ese debate sobre cuestiones previstas y reguladas por el ordenamiento propio de la Comunidad Autónoma de Canarias, debemos reponer las actuaciones a la instancia para que sea la propia Sala sentenciadora quien, con libertad de criterio y respeto de nuestra tesis relativa a la evaluación de impacto ambiental, resuelva lo que proceda en relación con las pretensiones formuladas en la demanda, siguiendo así la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo interpretativa de lo establecido en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción , en relación con el artículo 152.1, párrafo segundo, de la Constitución .

Al ser estimables los motivos de casación ya indicados esgrimidos por una y otra Administraciones recurrentes, hemos de declarar que ha lugar a los recursos que éstas han sostenido, por lo que no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas con la interposición de dichos recursos de casación, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que nos debamos pronunciar acerca de las costas causadas en la instancia al ordenar la reposición a ésta de las actuaciones para que la Sala del Tribunal Superior de Justicia dicte nueva sentencia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .