STS, 28 de Marzo de 2014

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 26 de julio de 2012, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de junio de 2012, que estimó en parte el recurso de reposición interpuesto contra otro anterior de fecha 27 de junio de 2008, al reducir la cuantía de la multa impuesta, manteniendo el contenido de la resolución sancionadora en lo demás.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el citado escrito la recurrente solicita que se anule y deje sin efecto el acuerdo impugnado, y se le indemnice por los daños derivados de la ejecución parcial del acuerdo, y el derecho a devolución de lo ingresado, 183.648,96 euros, abonado en concepto de indemnización. Subsidiariamente, se solicita que se estime en parte el recurso y se anule el acuerdo, rebajando la calificación de la infracción a falta leve, y no se fije indemnización por daños al dominio público. Solicita también que se le indemnice por los daños derivados de la ejecución parcial del acuerdo, y el derecho a devolución de lo ingresado, 183.648,96 euros, abonado en concepto de indemnización.

La Administración recurrida, por su parte, solicita que se tenga por contestada a la demanda y dicte sentencia desestimatoria del recurso, con los demás pronunciamiento legales.

Mediante auto de 4 de abril de 2013 se acordó el recibimiento del pleito a prueba. Se propusieron pruebas documentales, que, admitidas por resolución de 11 de junio de 2013, se practicaron, en con resultado que consta en las actuaciones.

Acordado el trámite de conclusiones, las partes, en cumplimiento del mismo, presentaron sus correspondientes escritos.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 25 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

En el presente recurso contencioso administrativo se pretende la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 1 de junio de 2012, que estimó en parte el recurso de reposición interpuesto contra otro anterior de fecha 27 de junio de 2008, al reducir la cuantía de la multa impuesta, manteniendo el contenido de la resolución sancionadora en lo demás.

El Acuerdo de 27 de junio de 2008 impuso al Ayuntamiento recurrente una sanción de 403.152,75 euros y la obligación de indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico por importe de 183.648,96 euros.

Interpuesto el correspondiente recurso de reposición, el Consejo de Ministros, mediante Acuerdo de 1 de junio de 2012, rebaja la cuantía de la multa impuesta a 361.789,17 euros, manteniendo en todo lo demás la resolución sancionadora. Esta rebaja obedece a la aplicación retroactiva de la reforma del Reglamento de Dominio Público Hidráulico mediante Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, que modifica los artículos 314 a 317 .

Conviene tener en cuenta, antes de continuar, que la infracción por la que se impuso la sanción ahora impugnada es la prevista en el artículo 116.3.c) del TR de la Ley de Aguas , por el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones o autorizaciones previstas en dicha ley.

La demanda se estructura sobre los siguientes motivos de impugnación. En primer lugar, se alega que han sido vulneradas las garantías procedimentales, pues no se ha dado al Ayuntamiento la posibilidad de intervenir en la toma de muestras. En segundo lugar, se denuncia la falta de motivación del informe de valoración de los daños ocasionados al dominio público hidráulico. En tercer lugar, se alega la lesión de la legalidad, tipicidad, y culpabilidad porque los hechos pueden subsumirse en el tipo aplicado, porque no son imputables al Ayuntamiento recurrente. Y, en cuarto lugar, se postula la aplicación retroactiva del Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, que modifica el Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

Por su parte, la Administración General del Estado, en su escrito de contestación, sostiene que en la toma de muestras hubo representación del Ayuntamiento de Tarancón y que dicha toma se ajustaba a la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha establecido al respecto. También se indica que la valoración de los daños se ha ajustado a los criterios que recoge el artículo 326.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , que la responsabilidad del Ayuntamiento se mantiene aún en el caso de la gestión del servicio por una empresa, que estamos ante una conducta típica y que, en fin, se pretende la aplicación retroactiva de una norma que no esta en vigor.

En relación con la toma de muestras, cuyo posterior análisis demuestra el carácter contaminante del vertido, el Ayuntamiento aduce que no ha tenido posibilidad de asistir al acto de dicha toma de muestras, ni a su análisis, ni ha tenido posibilidad, en fin, de realizar contraanálisis.

No podemos compartir ese planteamiento de la parte, porque en el expediente administrativo consta la intervención municipal en el acto de toma de muestras, lo que pone de manifiesto que no ha sido conculcado el principio de contradicción en la práctica de las pruebas. Ni tampoco se ha vulnerado, en consecuencia, la presunción de inocencia aludida.

La primera toma de muestras se realiza en Tarancón (Cuenca) el día 23 de marzo de 2007 y el acta levantada al efecto demuestra que comparece " en representación del Ayuntamiento de Tarancón " D. Jesús Carlos , al que se hace entrega de la botella " NUM000 " precintada, quedando otras dos botellas en poder de la Confederación Hidrográfica del Tajo. Además, como tal representante estampa su firma en la parte inferior izquierda del acta. Cuanto señalamos consta al folio 1 del expediente administrativo. Constando a continuación la hoja de campo y fotografías de las muestras y el lugar de su obtención.

La segunda toma de muestras, realizada en fecha 26 de abril de 2007, según el acta que obra al folio 7 del expediente administrativo, aparece " en representación del Ayuntamiento de Tarancón (Gestión EDAR PRIDESA )" D. Cipriano , al que se hace entrega de dos botellas precintadas con el contenido de la muestras, que firma también el acta.

El resultado de las muestras (folios 6 y 10 del expediente), examinadas inmediatamente sin fractura, por tanto, de la cadena de custodia, indica las propiedades globales y físicas de las aguas examinadas y los indicadores globales de contaminación orgánica (DBO5 y DQO Cr 207).

Sin que, por lo demás, deban repetirse o sucederse indefinidamente, o cada día, las tomas de muestras, como postula la recurrente, ante el resultado que arrojan los análisis realizados, pues se han cumplido las exigencias del artículo 252 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Ni resulta verosímil imaginar que la contaminación únicamente se aparece los días de toma de muestras.

Resulta acreditado, por tanto, el vertido realizado, la observancia de la cadena de custodia, su naturaleza contaminante y la presencia de un representante del Ayuntamiento en la toma de muestras.

En definitiva, el alegato esgrimido por la recurrente no se corresponde con el contenido del expediente administrativo, sino que, desvinculándose del mismo, hace una invocación genérica de infracciones normativas que no encuentran el necesario soporte material en lo sustanciado en dicho procedimiento. Téngase en cuenta, además, que en las alegaciones que formula el Ayuntamiento, obrantes al folio 24 y siguientes del expediente administrativo, no se hacia mención a tal defecto procedimental.

La presunción de inocencia, por tanto, ha quedado destruida en lo relativo al carácter contaminante del vertido, según las muestras tomadas sin infracción de normas esenciales del procedimiento. Además, hay que añadir que los defectos de procedimiento carecen de relevancia para determinar la nulidad de la sanción, cuando carecen de incidencia material concreta. Dicho de otro modo, cuando no han situado al presunto infractor en una situación de indefensión.

En este sentido, no está de más señalar que en todo caso el Tribunal Constitucional, STC 42/1991, de 22 de marzo , ha declarado que la toma de muestras sin la presencia del afectado, aunque se trataba de un delito contra el medio ambiente, no produce infracción de la presunción de inocencia ni afecta el derecho de defensa, al señalar que «declaraciones realizadas en el juicio oral por los agentes de la policía judicial que tomaron las muestras sobre el lugar en el que se produjeron, el procedimiento e incidencias de las mismas y las condiciones de su remisión (...) para que fueran analizadas, así como las declaraciones de los acusados que admitieron haber realizado los vertidos en el lugar donde se tomaron las muestras, han de ser consideradas, desde la perspectiva constitucional, pruebas de cargo suficientes para acreditar de forma razonable el vertido de las aguas residuales. Igualmente ha de entenderse que las declaraciones efectuadas en el juicio oral por quienes emitieron los informes periciales obrantes en autos constituyen, desde la perspectiva de nuestro enjuiciamiento, prueba de cargo suficiente sobre la composición química de los vertidos y el carácter altamente tóxico de los mismos debido, entre otros, a la elevada concentración de metales» (fundamento de derecho tercero). Recordemos que, según se recoge en el fundamento segundo, la parte había invocado que «se declare la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se fundamenta, como queda dicho, en que la toma de muestras de aguas residuales y posteriores análisis de las mismas no se verificaron en presencia del Juez ni del recurrente, ni éste pudo someter a contradicción el resultado de los análisis, dado que no se le facilitaron las muestras para poder realizar contraanálisis. De otra parte, se habrían violado la garantía de contradicción y el derecho de defensa (...). Esta pretensión de que se declare la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser compartida por este Tribunal, pues se constata la existencia de una actividad probatoria suficiente, realizada con las garantías constitucionales necesarias, de la que cabe inferir de forma no arbitraria la existencia de los hechos que sirven de base a la imputación de la comisión del delito apreciada por la Audiencia Provincial, así como la intervención del recurrente en los mismos».

Por otro lado, se alega que la valoración de los daños ocasionados al dominio público es improcedente por la falta de motivación del informe de valoración, pues se ha realizado sin haber establecido unos previos criterios generales fijados conforme a los artículos 28 j) del TR de la Ley de Aguas y 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , según ha exigido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta invocación se asienta sobre un presupuesto inexacto pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se invoca, con cita de alguna sentencia, ha sido matizada mediante la Sentencia del Pleno de esta Sala Tercera de fecha 3 de diciembre de 2012 (recurso contencioso administrativo nº 557/2011 ) que declara que « Las acciones constitutivas de infracción definidas en el artículo 116.3 del TRLA, y en particular la de su letra a), única que los menciona, y la de su letra f), que habla del deterioro en la calidad del agua, no incorporan la exigencia de que sólo se tengan o consideren como daños al DPH los que hayan sido determinados con arreglo a criterios generales previamente establecidos. Tampoco lo hacen los "tipos" que son definidos en los artículos 315 , 316 y 317 del RDPH, ni lo hacían los que lo eran en sus artículos 319 y 320 antes de ser derogados, estos dos, por el Real Decreto 367/2010 ». Por lo que tras interpretar los artículos 28.j) del TR de la Ley de Aguas y 316.1 del Reglamento citado, concluye que «.(...) En consecuencia, la decisión que debemos adoptar en este recurso es la siguiente: Aunque se hizo aplicando los criterios de aquella Circular del Comisario de Aguas de 26 de septiembre de 2002, la valoración de los daños causados al DPH, efectuada en el expediente sancionador mediante informe de 26 de julio de 2005 emitido por la Técnica de Control y Vigilancia del DPH, en el que se ratificó, sin añadir nuevas consideraciones, en los posteriores del 7 de febrero, 7 de marzo y 22 de agosto de 2006, es válida, en el sentido de que en ella pueden sustentarse, tanto la calificación de la infracción y la sanción que merece, como la imposición de la obligación de indemnizar aquellos daños. Ello, porque las normas jurídicas entonces vigentes no imponían como únicas valoraciones admisibles las que estuvieran basadas en criterios técnicos de carácter general previamente establecidos ».

Pues bien, en el caso examinado consta que la valoración se ajusta a lo dispuesto en el artículo 326.2 del Reglamento de tanta cita, que exige tomar en consideración, si se ha dañado la calidad de las aguas como es el caso, tanto el coste del tratamiento del vertido, como su peligrosidad y sensibilidad del medio receptor.

Tampoco podemos atender la pretensión subsidiaria sobre que los hechos integran una infracción leve, correspondiendo una multa de 6.010,13 euros, pues a ello se opone precisamente la cuantía de los daños en los términos que acabamos de exponer, y sobre lo que seguidamente abundamos.

Así es, el artículo 116.3.c) del TR de la Ley de Aguas dispone que es infracción administrativa " el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere la Ley, sin perjuicio de su caducidad, revocación y suspensión ". Ahora bien, es el Reglamento el encargado de calificar el listado de infracciones del artículo 116.3 citado, ex artículo 117 de TR de la Ley de Aguas .

Pues bien, el Reglamento de Dominio Público Hidráulico tipifica como infracción leve (artículo 315.b ) el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas a que se refiere el TR de la Ley de Aguas " en los supuestos en que no dieran lugar a caducidad o revocación de las mismas ". Y como infracción menos grave (artículo 316.b) el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones administrativas " en los supuestos en que hubiera lugar a la declaración de caducidad o revocación de las mismas ".

Ahora bien, ambos tipos describen conductas que también constituyen infracciones graves o muy graves, siempre que la valoración de los daños supere, respectivamente y según la redacción del artículo 317 del citado Reglamento anterior a la reforma por RD 367/2010, de 26 de marzo , que es la aplicable al caso, las cifras de 4.507,59 euros y 45.075,91 euros. De modo que ambos ilícitos administrativos, previstos en los artículos 315.b) y 316.b) del Reglamento, cuando rebasen los indicados umbrales cuantitativos previstos en el artículo 317, y en este caso así ha sido porque los daños ocasionados al dominio público hidráulico han sido valorados en 183.648,96 euros, por lo que es una infracción muy grave, tal como declara la resolución sancionadora.

La lesión de la culpabilidad, que se aduce, se centra en que el Ayuntamiento no puede ser sancionado porque los hechos sólo son imputables a la empresa concesionaria de la gestión del servicio de depuración de aguas residuales, sin embargo dicha tesis no puede ser acogida.

En efecto, el servicio de depuración de las aguas residuales se presta, en régimen de concesión, por la mercantil "Pridesa". Ahora bien, esta circunstancia y las fórmulas de gestión indirecta del servicio público no pueden soslayar que nos encontramos ante una competencia típicamente municipal como es la depuración de las aguas residuales, ex artículo 25.2.l) de la Ley de Bases de Régimen Local . El titular de la autorización, que emite el organismo de cuenca correspondiente, para realizar los vertidos es, en consecuencia, el Ayuntamiento recurrente. Por ello resulta necesario recordar que a dicha Administración corresponde realizar los controles necesarios y fiscalizar la gestión del concesionario mediante los servicios de inspección correspondientes.

La prestación del servicio por un tercero no priva a la Administración de la titularidad sobre esa competencia ni le desvincula de las obligaciones que ello comporta. Conviene añadir que la responsabilidad, según dispone el artículo 130 de la Ley 30/1992 , se exige a quienes realicen los hechos descritos en el tipo, en este caso se trata del incumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión o autorización, ya sean personas físicas o jurídicas, y aún cuando medie " simple inobservancia ".

La aplicación retroactiva del Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, que modificó el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, se fundamenta en que cuando se realizó la segunda toma de muestras, el día 26 de abril de 2007, tuvo lugar una abundante lluvia en la zona, por lo que debe aplicarse el artículo 259 ter, apartado 4 , del citado Reglamento.

No podemos compartir esta alegación porque no concurre el presupuesto de hecho al que la norma anuda la consecuencia jurídica --" que no constituirá infracción de las disposiciones del presente real decreto "-- perseguida por la parte recurrente.

En el expediente administrativo no consta que tuvieran lugar lluvias abundantes por " causas naturales o fuerza mayor o al resultado de circunstancias derivadas de accidentes, que sean excepcionales o que no hayan podido preverse razonablemente " (artículo 259 ter citado) en la fecha de la segunda toma de muestras.

La prueba realizada en el presente recurso contencioso-administrativo, consistente en la copia diligenciada por el Secretario del Ayuntamiento de Tarancón, en relación con las precipitaciones, y velocidad del viento, que consta en la página de la Agencia Estatal de Meteorología, no hacen prueba de que ese día, 26 de abril de 2007, concurriera la fuerza mayor o similar a que se refiere el invocado artículo 259 ter del Reglamento de tanta cita.

Al declararse no haber lugar al recurso contencioso administrativo procede imponer las costas a la parte recurrente ( artículo 139.1 de la citada LRJCA ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la misma Ley el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá exceder de 4.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.