STS, 4 de Abril de 2014

PonenteEMILIO FRIAS PONCE
ECLIES:TS:2014:1572
Número de Recurso5063/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 5063/2011, interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Canal de Isabel II, contra la sentencia de 27 de Junio de 2011, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 582/209 , sobre tarifa de utilización del agua, sistema de abastecimiento Almoguera-Mondéjar, correspondiente a los años 2003 y 2004.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Canal de Isabel II, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de julio de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 20 de Junio de 2007 dictado en las reclamaciones números 4857/2005 y 6062/2005, sobre las liquidaciones de la tarifa de utilización del agua, sistema de abastecimiento Almoguera-Mondéjar, correspondientes a los ejercicios 2003 y 2004, giradas por la Confederación Hidrografica del Tajo.

La Sala rechazó la alegación formulada de que no había existido el hecho imponible de la tarifa por la no utilización del agua por los problemas técnicos surgidos en las obras de ampliación y mejora necesarias para la adaptación del Sistema Almoguera- Mondejar para el suministro de agua a determinados municipios del Sureste de la Comunidad de Madrid, en los años 2003 y 2004, basándose en la interpretación que había dado en la sentencia de 6 de junio de 2011 al término "disponibilidad o uso del agua" utilizado por el artículo 114.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , que no exigía, a su parecer, la concurrencia de ambos requisitos para el devengo de la tasa.

Ante esta interpretación argumentó de la siguiente forma:

"En el caso que nos ocupa, la parte actora sostiene la inexistencia de hecho imponible. Las razones expuestas es la imposibilidad de distribución del agua ante su grado de turbidez, el alto contenido de amonio y el exceso de hierro, que hacía que el agua no fuera potable por lo que no se procedió a su distribución durante 2004 y durante el 2003 la distribución se produjo dos días del mes de septiembre (entre el 2 y el 4 de septiembre). La parte actora tiene una concesión administrativa de aprovechamiento de aguas con destino al abastecimiento de varias poblaciones de la Comunidad de Madrid con la Confederación Hidrográfica del Tajo, pero la cuestión surge con el suministro de las aguas del sistema Almoguera-Mondejar, no porque la actora no tenga disponibilidad del agua, que la tiene, sino por la calidad de esas aguas. El Canal de Isabel II tiene la disponibilidad del agua derivada del sistema Almoguera-Mondéjar pero no puede suministrarla, cuestión ajena a la Confederación Hidrográfica, es por ello que debe desestimarse el presente recurso contencioso administrativo".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación del Canal de Isabel II, preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, lo interpuso, suplicando sentencia en la que se declare haber lugar a la casación, y casando y anulando la de instancia se estime el recurso contencioso interpuesto.

TERCERO

Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, interesando sentencia que lo desestime, con expresa condena en las costas a la parte recurrente.

CUARTO

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 2 de Abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente articula los siguientes motivos de oposición.

El primero, al amparo del art. 88. 1 d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 114.2 de la Ley de Aguas y artículos 304 y 305 del Reglamento de Aguas , RD 849/1986, al considerar que no se da el hecho imponible "porque independientemente de que el Canal de Isabel II tenga una concesión de aguas, una cosa son las instalaciones hidráulicas y otra la utilización de las mismas mediante el suministro de agua potable a la población". Se refiere al suministro de agua los días 2 y 3 de Septiembre de 2003, cortándose al día siguiente por la defensa de la salud pública de los vecinos de la zona debido al alto grado de turbidez, concentraciones de amonio y exceso de hierro, por lo que discute la posibilidad de girar una liquidación por TUA por dos días de suministro durante 2003, considerando que en cualquier caso el no suministro en todo 2004 supone la no existencia del hecho imponible.

El segundo motivo, al amparo del art. 88. 1 c), por falta de motivación de la sentencia en el sentido de que es incongruente por omisión, vulnerándose los artículos 120. 3 de la CE y 218.1 y 2 de la LEC en cuanto guarda silencio absoluto sobre el dato fáctico objetivo puesto de manifiesto en la demanda de la distinción entre el año 2003 y 2004, ya que en el primero de los dos solo se suministró el agua dos días en septiembre, no existiendo abastecimiento alguno durante 2004, por lo que al menos en ese año no había nacido el hecho imponible , limitándose a reproducir la sentencia de 6 de junio de 2011 , referente a otro supuesto, en el que no se daba la circunstancia de turbidez del agua, no dando, sin embargo, razón de que por qué ello no supone la ausencia de hecho imponible.

Finalmente, en el tercer motivo, al amparo del art. 88. 1 d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la no valoración de la prueba pericial de esta parte, consistente en un informe del Subdirector de Conservación de Infraestructuras de Abastecimiento del Canal de Isabel II de 6 de abril de 2010, que acredita la imposibilidad de suministro del agua en las fechas citadas por razón de la turbidez de la misma.

SEGUNDO

Antes de resolver los motivos aducidos conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes, que se deducen del expediente administrativo:

1) Con fecha 28 de Junio de 2002, el Canal de Isabel II solicitó de la Confederación Hidrográfica del Tajo una concesión de aprovechamiento de aguas con destino al abastecimiento de varias poblaciones de la Comunidad de Madrid, dentro del proyecto de la Confederación Hidrográfica del Tajo, denominado Sistema de Almoguera-Mondéjar, que contemplaba un caudal total futuro de 793, 15 Ls, en una proporción del 58,49 % para varias poblaciones de Madrid y del 41,51 % para poblaciones de Guadalajara .

2) Como continuación del citado escrito, con fecha 15 de julio de 2002, el Canal de Isabel II solicitó el suministro con carácter inmediato del caudal de agua potable equivalente al 58,49 % del máximo que pudiese proporcionar la Estación de Tratamiento de Agua potable gestionada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, con destino al abastecimiento de los municipios de la Comunidad de Madrid, incluidos en el sistema Almoguera-Mondéjar, comprometiéndose el Canal de Isabel II a la instalación de un contador en la conducción de salida hacia los Municipios, lo que fue denegado por el Comisario de Aguas por resolución de 26 de Julio de 2002, por no estar contemplado el supuesto en las autorizaciones para derivaciones temporales reguladas en el art. 76 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico .

3) Sin embargo, adjudicado por la Confederación Hidrográfica el servicio de "Explotación integral, conservación y mantenimiento de las obras e instalaciones del sistema de abastecimiento Almoguera- Mondéjar (Madrid-Guadalajara) a la empresa Ondeo-Degremont, el Canal de Isabel II solicitó el 10 de Abril de 2003 la instalación de elementos de control de caudales en las instalaciones del Sistema para la adecuada medición de los volúmenes suministrados, siendo autorizada la instalación de un caudalimetro de DN 900 mm en el termino municipal de Ambite con fecha 25 de abril de 2003, aunque alternativamente se proponía al Canal de Isabel II la opción de eludir el montaje del caudalimetro de cabecera y medir los consumos en los puntos de conexión con el Sistema del Canal de Isabel II.

4) Mediante escrito de 19 de junio de 2003, el Canal de Isabel II solicitó de la Confederación del Tajo el inicio inmediato de suministro de agua del Sistema Almoguera-Mondejar a los Municipios de la Comunidad de Madrid incluidos en dicho Sistema, comunicándole que optaba, dentro de las alternativas conferidas en el escrito de 25 de abril de 2003, por la lectura de consumos en los contadores existentes en la cabecera de cada uno de los municipios a abastecer, en lugar de la lectura única en el caudalimetro que pudiera instalarse en la Arteria Troncal.

5) Por otra parte, la Confederación Hidrográfica aceptó con fecha 21 de Agosto de 2003 la solicitud de puesta en marcha del tratamiento existente del agua por cloraminas como sistema de desinfección.

6) Ante los resultados satisfactorios obtenidos en las muestras tomadas el día 29 de Agosto de 2003, el día 2 de septiembre siguiente se produjo la apertura del sistema, y la entrada de agua tratada procedente del mismo, en una primera fase, a los Municipios de Villar del Olmo, Nuevo Baztan, (Eurovillas) y Valdilecha,, la cual se mantuvo hasta el día 4 inclusive de dicho mes, en que se decidió cortar el suministro por el Canal de Isabel II, tras comprobar que el grado de turbidez en la entrada de los depósitos era muy alto, como habían denunciado los vecinos, lo que se confirmó en los análisis realizados, procediéndose a vaciar los depósitos y arterias que abastecían a los municipios, así como a realizar las actuaciones necesarias para posibilitar el cambio de suministro desde el Sistema Almoguera-Mondéjar al Sistema General de Canal de Isabel II (Sistema Arganda).

7) Comunicada la incidencia a la Confederación y a la empresa encargada de la explotación, se propuso por ésta la limpieza del ramal principal de DN 900 mm que provocó la situación denunciada, acordando la Confederación del Tajo la realización el 12 de Noviembre de 2003 de un desaguado rápido de la conducción principal con el fin de eliminar sedimentos.

8) No obstante, con fecha 28 de Noviembre de 2003, el Canal de Isabel II informó a la Confederación Hidrográfica del Tajo que quedaba pendiente de realizar la limpieza de dos tramos cuya longitud total era de 5,3 Km que no se habían limpiado por no disponer la arteria troncal del Sistema Almoguera- Mondéjar de una válvula de corte y desagüe en el punto de conexión con la arteria de DN 600 que daba agua a los municipios de Madrid desde el Sistema General del Canal de Isabel II, sugiriéndose, como solución técnica, la instalación de una válvula de DN 900 mm (PN 25) en la arteria troncal y un desagüe acometido al río Tajuña de DN 300 mm junto a dicha válvula.

Estas medidas fueron realizadas en el mes de junio de 2005.

9) Con fecha 16 de Diciembre de 2003 se giró liquidación de la tasa de utilización de agua correspondiente al abastecimiento desde el Sistema Almoguera-Mondéjar por el ejercicio 2003, por un importe de 3.743.349,70 euros, lo que provocó una reclamación, que fue estimada en parte por resolución de la Presidencia de 16 de marzo de 2004, fijándose la cantidad a abonar en 2.293.947,77, al apreciarse un error en el cálculo.

10) Contra la nueva liquidación se formuló recurso de reposición por el Canal de Isabel II, por considerar que de los tres criterios a tener en cuenta en la confección de la tasa tan solo procedía el abono de la amortización de las obras realizadas ( 4% en 25 años) que ascendía a 1.153.029,61 euros, pero no la partida por gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas, por no haber podido hacer uso del agua por causas ajenas a la entidad, siendo el importe del tercer criterio de Gastos de Administración del organismo gestor nulo, de acuerdo con la Memoria aprobada.

Sin estar resuelto el recurso de reposición, en fecha 17 de diciembre de 2004 procedió a ingresar 1.153.029,61 euros, y posteriormente ingresó 486.397,60 euros por el concepto de gastos de funcionamiento a requerimiento de la Confederación, quedando pendientes 654.520.45 euros.

11) Asimismo girada liquidación por el ejercicio 2004, por un importe de 1.890.274,92 euros, el Canal de Isabel II efectuó alegaciones para que no incluyeran el concepto relativo a gastos de funcionamiento, por no haber recibido el agua, siendo desestimadas, porque el sistema estuvo en disposición de suministrar caudal, habiendo solicitado la entidad diversas actuaciones (desagües de punto final, instalación de tratamiento por cloraminas, instalación de caudalimetro, que se habían realizado paulatinamente y que no estaban incluidas en las obras iniciales, no siendo indispensables para el suministro, conociendo la entidad la situación previa a su realización la interposición del recurso de reposición. No obstante ingresó 1.151.970,26 euros.

12) El Presidente de la Confederación con fecha 3 de febrero de 2005 acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la campaña de 2003, argumentando que la inclusión de los gastos de funcionamiento y conservación de las obras del sistema de abastecimiento de Almoguera-Mondéjar en el cálculo de la tarifa era procedente dado que las instalaciones habían estado en disposición de ofrecer el servicio de abastecimiento al Canal de Isabel II durante el año 2003, en las mismas condiciones que al resto de los municipios y núcleos de población de la provincia de Guadalajara, que hicieron uso de las instalaciones sin problema alguno, habiendo optado el propio Canal de Isabel II por no utilizar las mismas, quien solicitó diversas actuaciones adicionales, no incluidas en las obras iniciales del sistema, tales como esterilización mediante cloraminas, construcción de un primer punto de purga del sistema, instalación de caudalimetro con conexión vía radio a un sistema de telecontrol, y construcción de un segundo punto de purga.

13) Finalmente, contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra el acuerdo de 17 de noviembre de 2004, en lo que afectaba al año 2004 y contra la resolución de 3 de febrero de 2006 referido al año 2003 se promovieron reclamaciones administrativas que, una vez acumuladas, fueron desestimadas por resolución del TEAR de Madrid de 20 de Junio de 2007, que fue confirmada luego por el TEAC.

La entidad interesó la anulación de las liquidaciones.

14) En la demanda se alegó que las resoluciones impugnadas no tienen en cuenta la realidad objetiva de que en la práctica no se pudo suministrar agua en condiciones de potabilidad, aportando un informe del Ingeniero responsable, Subdirector de Conservación e Infraestructuras de la zona, a efectos de probar la existencia de graves defectos en la composición del agua, que motivaron las quejas de los vecinos afectados en la zona, razón por la que tras ponerse en funcionamiento el servicio el 2 de septiembre de 2003 hubo de suspenderse el 4 de septiembre de 2003, por el alto grado de turbidez del agua en los depósitos municipales, situación que solo afectó a los municipios implicados de la Provincia de Madrid y no a los de Guadalajara, ya que hubo un único ramal afectado de 900 mm desde la salida de los depósitos de agua tratada hasta los municipios del Sureste de Madrid.

Por todo ello, y al considerar el Canal de Isabel II que el hecho imponible de la tarifa es la utilización del agua, y no la mera disponibilidad de la misma, no habiendo existido suministro en todo el año 2004 y solo dos días en 2003, por causas ajenas al Canal, suplicó sentencia por la que se anule la resolución del TEAC y las liquidaciones de 2003 y 2004, con devolución de las cantidades pagadas por el Canal.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda, manteniendo que el hecho imponible es la utilización de una obra hidráulica destinada a la conducción y distribución de agua, con independencia del uso que pueda efectuar la parte beneficiaria. Por otra parte, recordó que en vía administrativa la entidad no discutió el hecho imponible, pues cuestionó exclusivamente el criterio de "gastos de funcionamiento y conservación de las obras realizadas" a efectos de la oportuna liquidación. En todo caso, consideró que no se había acreditado la falta de disponibilidad con independencia de la existencia de determinados problemas en las instalaciones.

TERCERO

Sentado lo anterior, el motivo principal del recurso se refiere a la interpretación del artículo 114.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , de cuya suerte dependerá el resultado final del recurso, al no haberse cuestionado, por ninguna de las partes, los problemas técnicos que impidieron el abastecimiento del agua, tras la puesta en marcha del sistema Almoguera-Mondéjar, debiendo reconocerse que los restantes motivos, la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no analizar la imposibilidad del suministro del agua durante todo el año 2004, y la falta de valoración de la prueba pericial propuesta, consistente en un informe del Subdirector de Conservación de Infraestructuras de Abastecimiento del Canal de Isabel II de 2010, que acreditaba la existencia de defectos en la composición del agua que discurría por las instalaciones, carecen de relevancia, en la medida que las omisiones denunciadas se justifican por el criterio que defiende la Sala de instancia en relación con el hecho imponible de la tarifa de utilización del agua..

CUARTO

Entrando ya en el motivo, al examinar la definición del hecho imponible la conclusión a que se llega es que la tarifa de utilización del agua es el mecanismo que permite recuperar los costes de otras obras hidráulicas que no sean de regulación capaces de proporcionar suministro de agua.

En efecto el art. 114.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Aguas de 20 de Julio, señala que "los beneficiados por obras públicas especificas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada tarifa de utilización del agua destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Este precepto, antiguo art. 106.2 de la Ley de Aguas de 1985 , fue desarrollado por los artículos 304 y siguientes del Reglamento Hidráulico de 11 de Abril de 1986 ,.

El art. 304 establece que "la exacción que se establece en el art. 106.2 de la Ley de Aguas se denominará tarifa de utilización del agua, y son objeto de la misma el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas especificas. Los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.

El artículo 305 señala que "la obligación de satisfacer la tarifa tendrá carácter periódico y anual y nace en el momento en que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas especificas, conducirse el agua y suministrarse a los terrenos o usuarios afectados"·

Por su parte, el art. 306 precisa que "Están obligados al pago de la tarifa las personas naturales o jurídicas y demás entidades titulares de derechos al uso del agua que utilicen las obras hidráulicas especificas realizadas íntegramente a cargo del Estado".

Es necesario, por tanto, que exista un beneficio para el usuario en las tarifas de utilización del agua, al señalar el art. 114.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas que los beneficiados por las obras satisfarán dicha tarifa « por la disponibilidad o uso del agua». La conjunción "o" es disyuntiva, de forma que no se exige que concurran ambos requisitos para el devengo de la tarifa, siendo suficiente que exista disponibilidad aunque no se use en una compaña determinada.

Con la idea de que lo realmente gravado es la disponibilidad, y no el uso o consumo, cobra sentido el precepto contenido en el art. 304 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , según el cual los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o a causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.

Ahora bien, otra cosa es que la disponibilidad del agua no fuese posible.

En estos casos hay que entender que no basta la posibilidad abstracta de utilizar el servicio de agua que pueda suministrar una concreta obra hidráulica sino que es indispensable que la obra haga posible el aprovechamiento o disponibilidad del agua.

Por tanto, cuando no existe la posibilidad real de utilizar el agua, prácticamente desde su inicio, por problemas técnicos en el ramal de conducción no cabe imponer la exigencia de la tasa.

QUINTO

Siendo todo ello así, al deducirse de las actuaciones la imposibilidad técnica y material del Canal de Isabel II de disponer del abastecimiento Almoguera-Mondejar, como consecuencia de defectos en las instalaciones, advertidos una vez finalizadas las obras e iniciado el suministro, no cabe aceptar la argumentación de la Sala, ni la expresada por el TEAR, de que las instalaciones habían estado en disposición de ofrecer el servicio de abastecimiento al Canal de Isabel II desde el año 2003 en las mismas condiciones que al resto de los municipios y núcleos de población de la provincia de Guadalajara, imputando además la no utilización a la recurrente por la exigencia de realización de diversas actuaciones adicionales, no incluidas en las obras iniciales, pues la solicitud de la instalación de un caudalimetro y la esterilización mediante cloraminas tuvieron lugar antes del inicio de suministro, y las obras de desagüe y de limpieza del ramal se justificaban por los problemas técnicos advertidos.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de estimar el motivo, con la consiguiente anulación de las liquidaciones impugnadas, todo ello sin perjuicio de la exigencia de la tasa en ejercicios sucesivos.

SEXTO

La aceptación del primer motivo comporta la estimación del recurso de casación y, por las mismas razones, del recurso contencioso administrativo interpuesto, sin que se aprecien circunstancias especiales para una expresa imposición en costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey, y por la autoridad que nos confiere el pueblo español.

FALLAMOS

PRIMERO

Estimar el recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación del Canal de Isabel II, contra la sentencia de 27 de Junio de 2011, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima de la Audiencia Nacional , que se casa y anula.

SEGUNDO

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 22 de Julio de 2009, que se anula, así como las liquidaciones de la Confederación Hidrográfica del Tajo que confirma, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Manuel Martin Timon D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico.

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