STS, 10 de Abril de 2014

La sentencia ahora impugnada en esta casación para la unificación de doctrina expone de forma sucinta, pero muy clara, el contenido de la controversia, cuando en el Fundamento de Derecho Segundo indica lo siguiente:

"La sociedad demandante es sucesora de la entidad "BAY HOLLAND B.V., S.E." por aportación de rama de actividad y en las declaraciones correspondientes al IVA de los años ya señalados, deduce como IVA que hubiera sido soportado por la mercantil a la que sucede, entre otras partidas, dos, que la inspección tributaria considera que no pueden ser objeto de deducción como IVA soportado. Se trata, de una cuota por ese tributo con importe de 16.000.000 de pesetas que le había sido repercutida por el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora (Almería) a la entidad holandesa por el pago de 100.000.000 de pesetas al haber renunciado la Entidad Local al aprovechamiento urbanístico correspondiente al Proyecto de Compensación del Plan Parcial Al-2 aprobado por ese Ayuntamiento; y asimismo, tampoco acepta la Inspección como cuota a deducir por IVA soportado en cuantía de 5.526.326 pesetas el que le hubiera sido transmitido a la mercantil demandante como crédito de impuesto por la causante holandesa, que la inspección considera que se halla falto de justificación en la forma en que había sido contabilizado por la actora."

Conviene precisar que a consecuencia de la acción inspectora, el Inspector Jefe adoptó acuerdo, de fecha 12 de marzo de 2002, confirmatorio de la propuesta contenida en el acta formalizada, girando liquidación con cuota a devolver de 929.001,36 euros, comprensiva de cuota, por importe de 894.885,38 euros e intereses de demora , por el de 34.115.,98 euros y ello, en sustitución de la devolución solicitada, por importe de 170.425.167 ptas. (1.024.275,88 €).

La entidad DESSERT SPRINGS, S.L., interpuso reclamación económico-administrativa contra la liquidación antes referida, ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional, Sala de Granada, que dictó resolución desestimatoria, de fecha 25 de noviembre de 2003.

Como no se conformara con la indicada resolución, la representación procesal de DESSERT SPRINGS, S.L., interpuso contra ella, recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada y la Sección Segunda de la misma, que lo tramitó con el número 311/2004, dictó sentencia, desestimatoria, de fecha 30 de mayo de 2011 .

La entidad DESSERT SPRINGS, S.L., por medio del Procurador de los Tribunales D. Enrique Alameda Ureña, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada, según escrito presentado en la Sala sentenciadora en 7 de julio de 2011, en el que solicita su anulación y que en la que se dicte en su sustitución, se declare la doctrina en las sentencias invocadas como contradictorias.

El Abogado del Estado, que no se opuso al recurso interpuesto en su momento, ha presentado escrito en este Tribunal Supremo, con fecha 23 de marzo de 2012, solicitando se le tenga por personada y parte en el procedimiento, en calidad de recurrido.

Habiendo sido señalada para la deliberación, votación y fallo la audiencia del 9 de abril de dos mil catorcer, en dicha fecha tuvo lugar al referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia impugnada funda la desestimación del recurso contencioso-administrativo en los siguientes argumentos contenidos en los Fundamentos que se transcriben a continuación:

"TERCERO.-En cuanto a la posible deducción del IVA soportado correspondiente a la primera de las operaciones descritas, la Inspección sostiene que no tiene el carácter de IVA deducible porque el pago de una contraprestación por cesión de aprovechamientos urbanísticos que obligatoriamente y por imperativo de la ley deben corresponder al Ayuntamiento, ni tiene el carácter de una entrega de bienes, ni mucho menos, de una prestación de servicios, lo que quiere decir que se trata de operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Frente a esta argumentación, el escrito de demanda defiende que de los acuerdos suscritos entre el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora y la sociedad holandesa, en particular, de la escritura pública de 7 de agosto de 1998 en donde se contempla el convenio urbanístico al que se ha hecho referencia, se desprende la existencia de dos operaciones negociales perfectamente diferenciadas, una primera, por la que se produce la cesión obligatoria y gratuita de terrenos de la mercantil holandesa al Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora para que queden integrados en el Patrimonio Municipal del Suelo; y una segunda transacción, por la que el Ayuntamiento vende a "Bay Holland" el aprovechamiento lucrativo correspondiente a esa actuación urbanística, estableciendose como cláusula resolutoria que en caso de incumplimiento del convenio por la mercantil citada, el aprovechamiento urbanístico revertirá al Ayuntamiento. Sobre esta base, argumenta la demandante que la primera de las operaciones citadas no está sujeta a IVA en los términos expuestos en el acta de inspección tributaria, pero, en cambio, la segunda de ellas, tiene la consideración de una entrega de bienes sujeta a IVA y la cuota repercutida de este tributo es deducible de las devengadas en el período en que se hayan producido unas y otras.

De la documentación obrante en el expediente administrativo no se deduce de forma cierta que la mercantil "Bay Holland" hubiera llevado a cabo la cesión de terrenos a la que se comprometió en el convenio urbanístico citado, dado que no se conoce la superficie cedida obligatoriamente por ese motivo; como también se desconoce el documento público en el que dicha entrega de terrenos pudo quedar formalizada; y finalmente, tampoco existe constancia de que los terrenos presuntamente cedidos de forma obligatoria y gratuita por la referida mercantil hubieran quedado integrados en el Patrimonio Municipal del Suelo; cúmulo de circunstancias que desdicen el argumento de la demanda a propósito de la existencia de dos operaciones negociales, y que llevan a la conclusión de que la presunta cesión de terrenos al Ayuntamiento nunca llegó a materializarse.

En consecuencia, la falta de prueba sobre el cumplimiento de este primer acuerdo contractual entre el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora y la mercantil "Bay Holand" ha de conducir a la conclusión de que la única operación a considerar en relación con la ejecución de aquel convenio urbanístico es la relativa a la renuncia, por parte del Ayuntamiento, al aprovechamiento urbanístico que le correspondía de forma lucrativa, a cambio de la cual percibe la cantidad de cien millones de pesetas. Y en este orden de ideas, tal operación debe entenderse como el pago sustitutivo de la cesión obligatoria de suelo conforme a las previsiones establecidas al respecto en la legislación urbanística, que, como se razona en el expediente administrativo y por el propio TEARA -razonamiento que la Sala comparte plenamente- no constituye hecho imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido por no hallarnos en presencia ni de una entrega de bienes, ni tampoco, de una prestación de servicios, razón por la cual el IVA indebidamente repercutido por tal concepto por parte del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora a la mercantil que adquiere los aprovechamientos, no puede ser objeto de deducción como IVA soportado.

CUARTO.- En lo referente a la deducción de 5.526.326 pesetas que en concepto de IVA soportado por la mercantil causante fuera transmitido a la actora como crédito frente a la Hacienda Pública al no estar compensado con IVA repercutido, su inadmisión por parte del actuario se reduce a un tema estrictamente probatorio porque no se hallaba debidamente contabilizado por la sociedad demandante, habida cuenta de que, constituyendo la factura en único medio de prueba admitido en la normativa IVA para proceder a la deducción de las cuotas del impuesto que se dicen soportadas ( artículo 97.1 de la Ley 37/1992 ), la falta de ese documento probatorio imposibilita la deducción de ese IVA que, se dice, repercutido.

No se discute ahora el hecho cierto de que, como consecuencia de la transmisión de una empresa -aquí, solamente se ha transmitido una rama de actividad económica, no la totalidad de la empresa- todo el patrimonio en bloque titularidad de la causante se traslada a la adquirente, por lo tanto, su activo y pasivo, sus créditos y sus deudas, sino de lo que se trata es que entre los créditos fiscales que "Bay Holland" transmite a la demandante el que ahora se enjuicia, no está debidamente contabilizado en factura, de modo, que no es posible considerar a ciencia cierta que el IVA que se dice repercutido y soportado por "Bay Holland" posteriormente transmitido a la actora, se corresponda con una operación efectivamente concertada por la causante.

El escrito de demanda parece razonar como prueba irrefutable de que el IVA contabilizado fue efectivamente soportado por "Bay Holland" en el hecho de que la transmisión del patrimonio correspondiente a la rama de actividad económica de la causante hacia la demandante, sería razón más que suficiente para admitir la deducción de la partida de IVA a la que se viene haciendo referencia, sin reparar, que en el registro de IVA soportado, con apunte número 53 y fecha 29 de abril de 1999, se anota un IVA soportado por el importe antes señalado, dejando constancia el actuario, en diligencia de 16 de noviembre de 2001, de que tal factura no se ha encontrado entre las aportadas por la mercantil demandante, ni tampoco, aparece registrada en el libro de IVA repercutido de "Bay Holland", manifestando el representante de la actora frente a la constatación de ese hecho que dicha factura se corresponde con la parte proporcional imputada a los terrenos que se incluyen en la rama de actividad transmitida, afirmación que no se ve acompañada con ningún aporte documental que la sostenga.

Tampoco es razón que justifique la ausencia de prueba documental el hecho de que la actora requiriera a la inspección tributaria para que comprobara la situación fiscal de la mercantil "Bay Holland", de cuyos resultados se podría haber obtenido la prueba documental que no se incorporó al procedimiento de inspección instruido, pues no es a la Inspección tributaria a la que correspondía la carga de la prueba de ese IVA soportado por la causante, sino a la adquirente de la rama de actividad el acreditar que ese IVA soportado por aquella se correspondía, efectivamente, con la parte de los terrenos transmitidos de una a otra entidad como consecuencia de la sucesión empresarial citada."

El no reconocimiento del derecho a deducir que la sentencia confirma en los dos supuestos reseñados anteriormente, origina que también el recurso de casación para la unificación de doctrina tenga una doble motivación.

En efecto, en cuanto a la renuncia del aprovechamiento urbanístico por parte el Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora, se aporta como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Murcia, de 11 de junio de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 474/2000 , que resolvió un supuesto en el que "el Ayuntamiento exigió a la actora con carácter previo a conceder la licencia, que teniendo el solar un derecho de volumen edificable inferior al volumen máximo edificable, debía ceder al Municipio terrenos destinados a espacios libres situados en el sector ordenado por el Plan Parcial con extensión suficiente para generar la edificabilidad en exceso o sufragar en metálico el importe de dicha edificabilidad a razón de 8.000 ptas./m3 (según valoración realizada en el expediente 1089/94). Posteriormente (el 30-6-97) se acordó por el Servicio de Intervención Urbanística, Sección Licencias de Edificación, aprobar el pago de exceso de volumen y la reclamante procedió al abono del mismo, recibiendo posteriormente una notificación (documento 46 del expediente) en la que se le indicaba que la obligatoriedad de abonar el 16/100 de IVA (1.483.412 ptas.); repercusión frente a la que la actora presentoŽ la referida reclamación económico-administrativa."

Como el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo contra la liquidación girada y contra su confirmación por el TEAR, la Sala dictó sentencia en la que para fundamentar su desestimación, argumente:

"En el presente caso, es evidente que el Ayuntamiento al exigir a la solicitante de la licencia de obras como condición para su concesión que ceda de forma gratuita y obligatoria terrenos en el mismo sector para viales, zonas verdes etc. o abone el importe del exceso de volumen edificable, está prestando un servicio, no como un ente público dotado de potestad para exigir impuestos o tasas por la prestación de servicios, sino como un empresario o profesional, utilizando para ello los medios personales y materiales de los que dispone en la Gerencia de Urbanismo, actuación que además hace de forma habitual como es notorio para esta Sección. Dicho servicio no consiste en el otorgamiento de una licencia de obras como alega la parte actora, sino en la cesión del aprovechamiento urbanístico exigido para poder ejecutar la obra proyectada en el solar de que se trata. Toda la argumentación relativa a la naturaleza reglada de las licencias urbanísticas y a que su concesión no significa el otorgamiento de un derecho que no existiera con anterioridad resulta irrelevante, pues el art. 11 de la Ley 37/92 citada, que se refiere al concepto de prestación de servicios, dispone que a los efectos de este impuesto se entiende como tal toda operación sujeta al citado tributo que de acuerdo con esta Ley no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes, añadiendo el apartado Dos, que se considera prestación de servicios las cesiones del uso o disfrute de bienes; cesión en la debe ser encuadrada la realizada en el presente caso.

Como dice la resolución impugnada el Ayuntamiento está cediendo a la reclamante un bien consistente en un derecho real de superficie o de vuelo que se traduce en la cesión del aprovechamiento urbanístico antes referido. Se trata en consecuencia de la prestación de servicio, consistente en la cesión del uso o disfrute de bienes sujeta a IVA en virtud de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 11 Dos de la Ley 37/92 que debe ser liquidada y ingresada por el propio Ayuntamiento una vez al beneficiario de la misma. En consecuencia aunque el Ayuntamiento no expidiera una factura con los requisitos que debe reunir lo importante es que hizo la repercusión (ambas partes lo reconocen), como lo demuestra la carta de pago obrante en el expediente."

En el segundo motivo, se sostiene la posibilidad de deducir el importe del saldo a compensar que la entidad escindida traspasó a la recurrente, en condición de beneficiaria de la escisión, como crédito fiscal.

En esta ocasión se aportan como contradictorias, dos sentencias:

En primer lugar, la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de febrero de 2003, en el recurso contencioso-administrativo número 938/1999 , y en la que se dice:

"QUINTO.- En segundo lugar, en relación con la deducción practicada por Urbanesa S.A. de un IVA soportado de 35.250.000 ptas correspondientes a una adquisición de inmueble efectuada por Eleycon S.A. la actora sostiene que se trata de un derecho o crédito fiscal conseguido por la sociedad escindida y que una vez que se ha producido la escisión ha sido trasladado a la sociedad a la que fue traspasado el inmueble cuya adquisición originó el crédito fiscal.

El examen del expediente pone una vez más de relieve que la escritura pública de escisión de Eleycon en las sociedades preexistentes Electrosur 81 y Urbanesa 2000 no se produjo hasta la fecha de la escritura pública, el 19-V.1995 (el art. 245 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva Sociedad o, en su caso, a la inscripción de la absorción). En consecuencia, las ventas y compras efectuadas por la sociedad que luego se escindió antes de esta fecha no son imputables a las sociedades que finalmente se adjudicaron el patrimonio de la escindida, y los saldos correspondientes pendientes de compensación a 31 de diciembre de 1.994 por Eleycon, escindida el 19-V-95, reflejados en autoliquidaciones rectificadas por la Inspección de la AEAT. El acto administrativo de rectificación fue en su momento impugnado ante el TEAR de Castilla-La Mancha, no habiéndose practicado prueba en relación a cual haya sido el resultado de la reclamación. La parte actora en su escrito de demanda refiere que el TEAR de Castilla-La Mancha "en su resolución de 3-IV-97 entiende que la escisión no tiene operatividad o validez hasta el momento de la escritura pública de fecha 19 de mayo de 1.995, basándose en el artículo 254 y 245 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas " pero no realiza referencia alguna al recurso mencionado por el TEAC.

En todo caso, durante el cuarto trimestre de 1.994 Eleycon S.A. no se había escindido, por lo que su crédito fiscal no podía ser reclamado por quién finalmente resultó un a de las beneficiarias de la escisión."

Como segunda sentencia, se aporta,la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en 30 de enero de 2009, en el recurso contencioso-administrativo número 98/2009 , y en la que se dice:

"TERCERO.- Despejado lo anterior, vemos como la impugnación se limita a la deducibilidad o no del IVA soportado en las facturas de la compañía CONHUET por los trabajos de construcción de edificaciones destinadas a la actividad ganadera. La liquidación rechaza la deducibilidad del IVA soportado en tales operaciones por entender que no están afectas a actividades sujetas y no exentas del IVA.

Al respecto, aunque es cierto que la sociedad matriz, se dedicaba a la actividad de arrendamiento de inmuebles, no se discute la intención de iniciar una nueva actividad para la que se realizan diversas adquisiciones, entre ellas la realización de las obras facturas por la compañía dicha.

En julio de 2003, la sociedad matriz, se escinde con extinción de la escindida, atribuyéndose a la aquí actora el crédito correspondiente a dicha deducción.

Despejado lo anterior, es cierto que, en el ejercicio dicho no se había declarado el inicio de la nueva actividad, no obstante, como señala la actora, también es cierto que, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 21 de marzo de 2000 (asunto C-110/1998 ), se opone al artículo 17 del sexta directiva el que la normativa nacional condicione la deducibilidad del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad a determinados requisitos."

De acuerdo con ello, producida la escisión, precisamente para reorganizar y separar las actividades, dedicándose la aquí actora a la actividad agrícola y ganadera (actividad sujeta y no exenta), cuyo motivo se considera por parte de la Inspección de los Tributos motivo justificado a efectos de la aplicación del Régimen Especial de Escisiones del Impuesto de Sociedades (según acta de conformidad de 3.12.1997, acompañada por copia simple; pero no tacha de falsa o manipulada), la actora habría sucedido a la matriz en el derecho a la deducción del IVA soportado en tales adquisiciones, por lo que procede declarar el derecho de la actora a la deducción."

Para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, debemos partir de que, como venimos declarando con reiteración, esta modalidad casacional es un tributo al principio de igualdad en la aplicación de la Ley, y a través de ello se constituye en servidora del principio de seguridad jurídica, teniendo por objeto salvar las contradicciones en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que puedan producirse entre Tribunales del mismo orden jurisdiccional, siempre que se trate de las resoluciones que sean susceptibles de acceder a este recurso, según el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que a tenor de dicho precepto, el recurso se podrá interponer:

1. ) Contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

2. ) Contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en única instancia, cuando la contradicción se produzca con sentencias del Tribunal Supremo, en las mismas circunstancias señaladas con anterioridad.

Los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica están especialmente presentes en el precepto expresado cuando exige que las sentencias en comparación hubieren llegado a pronunciamientos distintos, respecto de los mismos litigantes y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La consecuencia que ha de extraerse es que en esta modalidad casacional no se permite combatir de forma directa la interpretación y aplicación que del ordenamiento jurídico haya hecho la sentencia recurrida, sino solo a través de su comparación con las que, de forma contradictoria, hubieren llevado a cabo la sentencia o sentencias ofrecidas en contraste.

Por otra parte, y por la importancia que va a tener en nuestra decisión en el presente caso, debemos señalar que si la apreciación de la prueba por la Sala de instancia ha quedado extramuros del recurso de casación ordinario, salvo supuestos excepcionales, en la modalidad casacional de unificación de doctrina, ha de partirse siempre de los hechos fijados en sentencia para demostrar la identidad fáctica con las sentencias de contradicción, por lo que, como se viene reiteradamente declarando por esta Sala (por todas las sentencia, la de la Sección Tercera de 27 de junio de 2012, recurso de casación para la unificación de doctrina 5579/2011 ): ".... este recurso excepcional y subsidiario para la unificación de doctrina no puede sustentarse en la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la instancia (así, últimamente en Sentencias de 20 de enero de 2.011, RC 295/2.010 , 22 de febrero de 2.011, RC 89/2.009 , 13 de julio de 2.011, RC 6/2.008 , 15 de julio de 2.011 , RC 116/2.008 , y 18 de enero de 2012 , RC 3.308/2.011 )".

Ante todo, debe ponerse de relieve que, como se dijo en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de 26 de enero de 2012 (recurso de casación 4087/2007 ):

"La Resolución 2/2000, de 22 de diciembre, de la Dirección General de Tributos, citada en la sentencia e invocada en el recurso de casación, relativa a las cesiones de terrenos a los Ayuntamientos efectuadas en virtud de los artículos 14 y 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones , y a las transmisiones de terrenos por parte de los mismos, señaló:

"La cesión gratuita de terrenos a los Ayuntamientos prevista en los artículos 14 y 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (Boletín Oficial del Estado de 14 de abril) y en las normas que la precedieron, ha sido objeto de diversas consultas a este Centro Directivo dirigidas a aclarar las dudas sobre el tratamiento de estas operaciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido. Actualmente, la doctrina mayoritaria más reciente en materia de derecho urbanístico mantiene que, con ocasión del desarrollo del proceso urbanizador, no se produce, en sentido estricto, una cesión de aprovechamientos urbanísticos a la Administración, sino un reparto de los citados aprovechamientos entre los titulares de los terrenos sobre los que se desarrolla el citado proceso y aquélla. En consecuencia, cabe inferir que la citada cesión obligatoria no supone ninguna entrega o transmisión sujeta al impuesto, criterio que sustituye al que figuraba en anteriores pronunciamientos de esta Dirección General". (La ley citada fue derogada desde 1 de julio de 2007 por la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, debiendo estarse hoy al artículo 16.1.b) Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 ).

La doctrina indicada no puede ser más correcta, en la medida en que el artículo 47 de la Constitución dispone que " la Comunidad participará en la plusvalía que genere la acción urbanística de los Entes públicos" y a partir de ello, la Ley 6/1998 articuló esa participación, detrayendo del aprovechamiento urbanístico de los propietarios del suelo urbanizable un porcentaje que atribuye a los Ayuntamientos, como Entes que gestionan los intereses comunitarios."

Solución distinta, que supone la sujeción a IVA, ha de darse al caso de transmisioŽn de terrenos por parte de un Ayuntamiento procedentes del deber de cesioŽn obligatoria a que se refiere el artiŽculo 16.1, b) del Real Decreto Texto Refundido de la ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 o entregados al mismo en pago de los gastos de urbanizacioŽn, que constituye una de las actividades englobadas dentro de la general de gestioŽn del patrimonio puŽblico del suelo llevada a cabo por la AdministracioŽn municipal correspondiente.

En cualquier caso, no puede asimilarse al supuesto anterior, la entrega de una compensación económica al Ayuntamiento que sustituye a la cesión obligatoria de terrenos. Así lo ha puesto de relieve la resolución del TEAC de 8 de julio de 2009, al señalar:

"SEXTO.- No obstante, este Tribunal considera que el caso controvertido no coincide con el supuesto previsto en dicha Resolución ya que no se trata de la transmisión de un terreno, sino de unos derechos urbanísticos que como tales no puede considerarse que pertenezcan al Ayuntamiento en concepto de "patrimonio empresarial". Es decir, la referida compensación económica en dinero no constituye la contraprestación de operación alguna (entrega de bienes o prestación de servicios) sujeta al IVA realizada por el Ayuntamiento en favor del Agente Urbanizador. Este criterio ya fue expuesto por la Dirección General de Tributos en diversas Consultas, las cuales coinciden al afirmar que "en relación con los casos en que dicha cesión se sustituye por una compensación económica, la doctrina de esta Dirección General, contenida, entre otras, en contestación de 21 de julio de 1999, se basa en el informe al respecto del Ministerio de Fomento, el cual, con fecha 13 de julio de 1998, comunicó a este Centro directivo lo siguiente:

"En los supuestos de cesiones a la Administración de los suelos correspondientes a los aprovechamientos urbanísticos en el porcentaje que determinen las Leyes, se produce una opción entre alguna de las vías legalmente posibles (cesión del terreno o su equivalente en metálico), pero nunca una doble actuación que simultanearía las dos opciones aludidas".

En consecuencia, en este supuesto, la concreción del aprovechamiento urbanístico que corresponde al Ayuntamiento por exceder del susceptible de apropiación privada, no se realiza mediante cesión alguna de terrenos a este Ayuntamiento, sino mediante la entrega al mismo, por parte de los propietarios afectados, de una determinada cantidad de dinero en concepto de compensación económica sustitutiva de la referida cesión, que, por tanto, no tiene lugar.

En base a este criterio, no resulta de aplicación el contenido de la Resolución 2/2000, ya que en estos supuestos los terrenos no llegan a formar parte del Patrimonio municipal, sustituyéndose la obligación de cesión o reparto de aprovechamientos dispuesto por la Ley por su compensación a metálico." El mismo criterio se mantiene en las Consultas de 30-11-2001, N.° 2118- 01; 30-11-2001, N.° 2117-01; 27-7-2001, N.° 1557-01; 31-5-2001, N.° 1076-01; 25-6-2001. N.° 1320-01; y 5-11-2004, N.° V0919- 04.

La expuesta doctrina la hace suya este Tribunal Central por lo que en conclusión, la citada operación de compensación económica o en metálico de la obligación de cesión de derechos de aprovechamiento urbanístico por parte del Ayuntamiento al urbanizador (en este caso el Agente Urbanizador regulado en la legislación urbanística de ...), no está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que no es procedente la solicitud del actor de obtener del Ayuntamiento de ... la expedición de factura con desglose del impuesto."

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, la Sala de instancia llega a la convicción de que la cesión obligatoria de terrenos al Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora nunca llegó a materializarse, por lo que la renuncia del Ayuntamiento y el pago llevado a cabo por la entidad holandesa BAY HOLLAND, B.V. S.E debe reputarse como sustitutivo de la cesión obligatoria de suelo, que "no constituye hecho imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido, por no hallarnos en presencia de una entrega de bienes, ni tampoco de una prestación de servicios, razón por la cual el IVA indebidamente repercutido por tal concepto por parte del Ayuntamiento de Cuevas de Almanzora a la mercantil que adquiere los aprovechamientos, no puede ser objeto de deducción como IVA soportado."

En cambio, la sentencia ofrecida para contraste se refiere a un caso en que el Ayuntamiento, condiciona la licencia de obras sobre un solar "con un derecho de volumen edificable inferior al volumen máximo edificable", a que el interesado ceda terrenos o sufrague a metálico el exceso edificable a razón de 8000 ptas/m3

No nos encontramos ante un participación en la plusvalía derivada de una actuación urbanística del Ayuntamiento, como pueden ser una de las "actuaciones de dotación" a que se refiere el artículo 16.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, sino ante la exigencia municipal de que un terreno que tiene un volumen edificable inferior al máximo señalado para la zona, puede hacer uso de ese máximo entregando terrenos o sufragando en metálico el importe de dicha edificabilidad a razón de 8.000 ptas./m3.

Lo expuesto nos impide ya apreciar la existencia de identidad con el supuesto contemplado en la sentencia de contraste.

Pero es que además, la sentencia si nos dice que la Sala de instancia, apreciando los hechos y circunstancias concurrentes, considera que el Ayuntamiento, actuando "como un empresario o profesional, utilizando para ello los medios personales y materiales de los que dispone en la Gerencia de Urbanismo, actuación que además hace de forma habitual, como es notorio para esta Sección", cede el aprovechamiento urbanístico (que se equipara a un derecho real de superficie o de vuelo) y por ello, confirma la legalidad de la repercusión de IVA.

Este último dato, producto de la apreciación de datos y circunstancias por parte de la Sala de instancia, resulta definitivo a la hora de apreciar que en la sentencia de contraste existe una cesión de derechos por parte del Ayuntamiento, que justifica plenamente la conclusión de falta de identidad.

En cuanto al segundo planteamiento de la recurrente, relativo a la cesión del crédito fiscal por saldo susceptible de compensación, la razón de la desestimación no es la de que la Sala de instancia niegue que por vía de aportación de rama de actividad se puede ceder aquél, sino la de que no ha quedado justificada la existencia del referido crédito a través de la correspondiente factura, tal como prevé el artículo 97 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA.

En esta ocasión la sentencia impugnada y las de contraste -al margen de que la ofrecida como primera en tal carácter, es desestimatoria del motivo- tienen distinta fundamentación jurídica, por lo que no concurre la precisa identidad causal.

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso interpuesto, sin que proceda la imposición de costas, por no haberse opuesto al recurso la Administración recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,