ATS, 11 de Marzo de 2014
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2014:3313A |
| Número de Recurso | 1864/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 567/2011 seguido a instancia de D. Benito contra GETMUSIC ENDEMOL S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 19 de septiembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por la parte demandada, estimaba el interpuesto por la demandante y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 29 de abril y 29 de mayo de 2013, se formalizaron por el letrado D. José Ignacio Sagrado Villamide en nombre y representación de D. Benito y por el letrado D. Manel Hernández Montuega en nombre y representación de GETMUSIC ENDEMOL S.A.U., recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de diciembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
La sentencia recurrida ha declarado la improcedencia del despido y condena a la empresa demandada, además de a pagar una indemnización, al abono de los salarios de tramitación desde el 20 de julio de 2011 hasta el fin de la grabación del programa referido en el hecho probado quinto o el momento de notificación de la sentencia si este fuera anterior.
Tanto la parte demandada como el actor interponen recurso de casación para la unificación de doctrina contra dicha sentencia. La empresa plantea dos puntos de contradicción aunque cita una única sentencia de contraste. El primero se refiere a los efectos que debe tener la negativa de un trabajador fijo discontinuo a incorporarse a un llamamiento justificado por estar prestando servicios para otra empresa, si tal actitud debe considerarse una dimisión o extinción contractual voluntaria. Mediante el segundo motivo pretende que se declare caducada la acción de despido, concretándose en la determinación del dies a quo .
En la sentencia recurrida consta que el actor ha venido prestando servicios para la parte demandada, una productora televisiva, como operador de video. El 20 de julio de 2011 tuvo conocimiento de que la empresa no lo iba a contratar más, lo que esta le confirmó. El 18 de mayo de 2011 el actor le había enviado un email a una ejecutiva de la empresa diciéndole que a partir del 30 de mayo estaría disponible al acabar los trabajos pendientes. El 6 de junio el actor informó nuevamente a dicha Sra. que ya estaba libre de compromisos profesionales. En realidad, la sentencia aborda conjuntamente los dos motivos planteados ahora por la empresa, pues aparte de negar que haya habido una dimisión por no constar ninguna comunicación de baja voluntaria, es al razonar sobre la caducidad alegada cuando da respuesta también al primer problema. La Sala razona que el email remitido por el actor el 18 de mayo de 2011 evidencia que ya conocía que no había sido llamado y por tanto ese día sería el inicial del cómputo del plazo de caducidad, pero considera sin embargo de gran importancia la regulación del convenio colectivo en la modalidad contractual del actor. Y a este respecto el convenio traslada la previsión del art. 15.5 ET aunque con la conversión en fijo discontinuo, y crea una figura contractual "discontinua de distribución irregular" cuando la actividad dependa de factores variables y no fijos, así como establece la posibilidad de que el trabajador manifieste que no está disponible por prestar servicios en otra empresa, desistiendo expresamente de la llamada, pero sin que opere ninguna extinción del contrato para la no reincorporación, salvo la falta de respuesta a la llamada sin comunicar el desistimiento. En definitiva, a juicio de la sentencia el hecho de que el demandante supiera previamente que no había sido contratado por otros programas por concurrencia con otras actividades no determina la caducidad de la acción ya que podía no aceptar los nuevos contratos sin implicar un desistimiento del contrato sino tan solo de la convocatoria correspondiente.
La sentencia de contraste es del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 2 de junio de 1992 (R. 545/1992 ), que estima el recurso interpuesto por la empresa y declara extinguido el contrato por voluntad del trabajador. Este era un trabajador de campaña en una cooperativa algodonera y prestó con regularidad su trabajo hasta la temporada de 1990, en que no acudió por estar contratado con otra empresa, comunicándolo así a la cooperativa. El trabajador no fue llamado a la campaña de 1991, por lo que presentó demanda de despido. Para la sentencia de contraste resulta indudable la extinción del contrato por decisión unilateral del trabajador, aparte de que en todo caso la acción estaría caducada desde que fue llamado en septiembre de 1990 y no acudió.
No puede apreciarse la contradicción alegada entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho son distintos. El convenio colectivo de técnicos de la industria de producción audiovisual establece la consideración de trabajador fijo discontinuo y crea una específica situación dentro de esa modalidad contractual en la que la actividad depende de factores variables en función de que se reanude una serie televisiva o una nueva producción cinematográfica, actividades sujetas siempre a resultados de audiencia o de "taquilla". Por otra parte en este caso también el convenio prevé que para la efectiva reincorporación del trabajador este debe notificar su disponibilidad -e inversamente manifestar que no esta disponible por trabajar para otra empresa-, y comunicar su aceptación o desistimiento del llamamiento, para terminar estableciendo que la falta de respuesta al llamamiento sin comunicación de desistimiento lleva aparejada la baja como trabajador fijo discontinuo y la extinción del contrato, entendiéndose que ha dimitido o desistido. Estas peculiaridades en el contrato del actor no se dan en la sentencia de contraste, que decide sobre la falta de llamada de un trabajador fijo discontinuo cuando no acudió a la campaña anterior. De hecho la propia sentencia recurrida destaca la diferencia del caso enjuiciado con los trabajos fijos discontinuos del campo o la hostelería. Y en cuanto a la caducidad de la acción tampoco hay identidad porque la sentencia de contraste fija el dies a quo en la fecha en que el trabajador no acudió a la llamada de la empresa para la campaña anterior, mientras que la sentencia recurrida examina la cuestión teniendo en cuenta la específica regulación convencional.
Las diferencias expuestas impiden aceptar la identidad que se alega en el oportuno trámite, tal y como se indicó en la anterior providencia concretando que las peculiares disposiciones del convenio colectivo aplicable en la sentencia recurrida no constan en la sentencia de contraste.
El actor también interpone recurso de casación para la unificación de doctrina para discutir el periodo de devengo de los salarios de tramitación.
En primer lugar, debe señalarse que el recurso de la parte actora adolece de falta de relación precisa y circunstanciada. Lo interpone mediante un escrito en el que hace el examen comparado entre los fundamentos jurídicos de ambas sentencias omitiendo la necesaria comparación de hecho, pretensiones y sus fundamentos, lo cual supone incurrir en un defecto insubsanable determinante de la inadmisión del recurso conforme al art. 225.4 LRJS . En este sentido el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.
La contradicción alegada tampoco puede apreciarse, como se ha dicho, la sentencia recurrida condenó a la empresa a su pago desde el 20 de julio de 2011 hasta que finalizase el programa cuya grabación se iniciaba en esa fecha y para el que no fue contratado con su conocimiento. Su tesis en suplicación es que los salarios deben devengarse hasta el momento de notificación de la sentencia, pues el juzgado no había hecho condena alguna al respecto por la prestación de servicios para otras empresas. La Sala estima el recurso y extiende los salarios hasta la finalización de dicho programa o la notificación de la sentencia si esta es anterior.
La sentencia alegada como contradictoria es del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de abril de 2010 (R. 7191/2009 ) para fundamentar la pretensión de que se unifique doctrina en el sentido de condenar a la empresa al pago de los salarios de tramitación calculados teniendo en cuenta «los programas producidos por la empresa en este periodo y los días en que el trabajador debería haber trabajador de haber estado viva la relación laboral». Al margen de que tal pretensión no coincide con lo solicitado en el recurso de suplicación, tampoco puede apreciarse identidad con la sentencia de contraste. Esta se ha dictado en el proceso de despido de una maquilladora vinculada laboralmente a una empresa dedicada a producir programas televisivos, durante casi doce años y a través de 89 contratos temporales hasta que es despedida. La sentencia de contraste declara la improcedencia al apreciar fraude de ley en la contratación, que califica de indefinida a tiempo parcial porque la actora no trabajaba efectivamente durante toda la duración de los contratos y solo se consideraban días de trabajo aquellos en los que intervenía con presencia física en el rodaje. En consecuencia, la Sala ordena calcular los salarios de tramitación teniendo en cuenta los trabajos de producción realizados por la empresa desde la fecha del despido y el teórico tiempo efectivo de trabajo desempeñado por la actora en ese periodo.
Como se ha adelantado debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas por la diversidad de los supuestos enjuiciados. La sentencia de contraste declara indefinido el contrato de la actora porque la actividad desempeñada de maquilladora carece de autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, pues considera evidente que en todas las producciones de la demandada tiene que intervenir una maquilladora. El recurrente por el contrario tiene la categoría profesional de operador de video y esa circunstancia puede justificar los distintos criterios para el cálculo de los salarios de tramitación y el hecho de que la sentencia de contraste los extienda a todos los trabajos de producción llevados a cabo desde el despido y al tiempo en que la actora hubiera prestado servicios efectivamente como si la relación laboral hubiera estado viva, mientras que en la sentencia recurrida no se da esa circunstancia y atiende a la finalización del último contrato en que hubiera intervenido el actor o la fecha de notificación de la sentencia si este momento fuera anterior. Debe añadirse que las alegaciones no desvirtúan las causas de inadmisión apreciadas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal. No se imponen costas a la parte actora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. José Ignacio Sagrado Villamide y D. Manel Hernández Montuenga, en nombre y representación de D. Benito y GETMUSIC ENDEMOL S.A.U. respectivamente, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de septiembre de 2012, en el recurso de suplicación número 3687/2012 , interpuesto por D. Benito y GETMUSIC ENDEMOL S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 567/2011 seguido a instancia de D. Benito contra GETMUSIC ENDEMOL S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal. No se imponen costas a la parte actora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
