ATS, 9 de Abril de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:3349A |
| Número de Recurso | 20117/2014 |
| Procedimiento | CUESTION COMPETENCIA |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil catorce.
Con fecha 17 de febrero se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición y testimonios de las D.Previas 374/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arevalo, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 1 de Estepona, D.Previas 1869/13 acordando por providencia de 20 de febrero, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca y el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 14 de marzo dictaminó: "...En principio, a falta de otros datos, dado que sólo sabemos que el material incautado en la localidad malagueña se trata de material pedófilo o pornográfico infantil, hay que pensar que estamos ante el delito previsto y penado en el art. 189.2 CP , que castiga al que "para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces", con la pena de un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. Así las cosas, estaríamos simplemente ante la regla competencial contenida en el art. 14.2 LECrim , ya que el lugar de la comisión del delito y su consumación, cuando se trata de mera posesión es, obviamente, el lugar donde se posee y se encuentra. No obstante lo anterior, es cierto que la jurisprudencia de esa Excma. Sala, ante la complejidad de algunas cuestiones relativas a la pornografía infantil mediante internet, que propiamente no seria el caso presente, ha afirmado la teoría de la actividad frente a otras teorías, como la de la ubicuidad. Lo que abonaría la tesis de Arévalo."
Por providencia de fecha 4 de abril se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 8 de abril para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
De la exposición y testimonios recibidos se desprende que Arévalo incoó D.Previas con motivo de la entrega ante la Guardia Civil en marzo de 2011, por parte de Juan Enrique , de una película de contenido pedófilo que se había bajado accidentalmente de internet, en concepto de denuncia de un supuesto delito de corrupción de menores, en sus modalidades de obtención, posesión y difusión de material pornográfico/pedófilo. Estando en posesión de la citada película pedófila, en las citadas Diligencias se solicitó por la Guardia Civil autorización judicial para el rastreo telemático de redes P2P en base al programa VICUS, el cual realiza rastreos en las redes E-DONKEY y RED KAD, utilizadas por el programa eMule y sus "Mods", el cual obtiene las IPs (Internet Protocol) que tiene el usuario en el momento que se está descargando los archivos de contenido pedófilo, lo que identifica una conexión a Internet y por tanto un domicilio de usuarios naciones y extranjeros, la fecha y hora, en que ha sido descargado el fichero buscado el Hash del usuario, lo que identifica de forma exclusiva la conexión y el Hash del Fichero/Archivo buscado, de forma inequívoca. Autorizada esa diligencia, dio como resultado la identificación de cinco usuarios sospechosos, por lo que se aperturaron las Diligencias Previas 374/2012, donde se plantea esta cuestión de competencia, por Auto de fecha 18 mayo 2012, en virtud del atestado presentado el 17 mayo 2012 por el Equipo de Policía Judicial de Arévalo por unos hechos presuntamente constitutivos de varios delitos de corrupción de menores, acordándose en fecha 22 enero 2013 Auto de entrada y registro en los domicilios de los sospechosos residentes en las localidades de Madrid, Los Garres (Murcia), Terrassa (Barcelona), Las Palmas de Gran Canaria y San Luis de Sabinillas de Manilva (Málaga). Una vez efectuadas las entradas y registros, se incautó numeroso material de contenido pedófilo en cada domicilio de los indicados. Acordada la inhibición en virtud del art. 14.2 LECrim a favor de los Juzgados en cuyo partido judicial residen los sospechosos, dado que -como se ha dicho- se obtuvo material probatorio de contenido pedófilo y entidad para continuar las investigaciones, todos los Juzgados la aceptaron excepto el Juzgado de Estepona, en cuyo partido judicial esta ubicada la residencia de Demetrio , ciudadano estadounidense, sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM000 NUM001 , de San Luis de Sabanillas de Manilva (Málaga). Estepona, mediante Auto de fecha 6 noviembre 2013, rechaza la inhibición afirmando erróneamente que la entrada y registro acordada por el Juzgado de Arévalo tendría que haberse realizado por exhorto judicial, como así efectivamente se hizo, según se comprueba mediante la simple lectura del contenido del Auto de Arévalo, y, por otro lado, invocando que el Juzgado de Arévalo ya tiene abiertas las investigaciones. El Juzgado de Arévalo insiste en su tesis, destacando que la comisión del delito investigado, tenencia y posesión de pornografía infantil, se realiza en el lugar donde se encontró el material pedófilo con motivo de la entrada y registro realizada en el domicilio de Demetrio , sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM000 NUM001 , de San Luis de Sabanillas de Manilva (Málaga), con invocación de la teoría de la actividad y plantea competencia negativa con Estepota.
La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor de Estepona. Esta Sala ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse (entre otros ver auto de 2/6/11 y de 13/11/13 c de c 20439/13), en el que decíamos que la teoría aplicable a los delitos referentes a la difusión y tenencia de material pornográfico no es la de la ubicuidad, ni la del resultado, sino la de la actividad, y ello sobre la base de que en este tipo de delitos existe gran dificultad para determinar con precisión el lugar de difusión del contenido pornográfico. Así en el auto de 17/11/11 decíamos que "en los delitos cometidos a través de Internet serán competentes los Juzgados en que se hayan introducido en la red los contenidos delictivos (así se pueden citar los autos de 10/07/07, 10/2/06, 18/12/07, 16/05/08, entre otros partiendo del auto de 19/01/04, hasta los más próximos de 30/04/09 cuestión de competencia 20026/09 y de 9/07/19, cuestión de competencia 20187/10), no obstante si en el desarrollo de las investigaciones apareciesen datos que permitiesen apreciar conexidad del art. 17.2 LECrim ., podría acordarse la acumulación de las causas, más en este caso, no existe base alguna para apreciar tal conexidad por lo que cada juzgado debe proseguir la investigación de los hechos acaecidos en su partido judicial, ya que el criterio determinante de una posible conexidad sería el acuerdo de voluntades entre los distintos autores para la comisión de los delitos, lo que significaría tener que acreditar que ha mediado un concierto previo entre todos ellos para la perpetración del comportamiento delictivo, en distintos lugares y momentos, lo que al menos de momentos no se ha acreditado en el supuesto investigado, en el que simplemente consta el uso de un programa p2p en el que coinciden los imputados, animados por el contexto propicio del mero punto de contacto. Además cada uno de los imputados despliega una serie de comportamientos que, transgrediendo el mismo tipo penal, no se unifican ni en la acción ni en el resultado, por cometerse en distintos lugares y momentos y referirse a la remisión o posesión de archivos pornográficos infantiles, con independencia de que se trate de los mismos archivos o no".
Por lo expuesto la competencia corresponde a Estepona ( art. 14.2 LECrim .).
LA SALA ACUERDA :
Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona (D.Previas 1869/13), al que se le comunicará esta resolución, así como al nº 1 de Arévalo (D.Previas 374/12) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir la presente, de lo que, como Secretaria, certifico.
