ATS 582/2014, 27 de Marzo de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:3292A |
| Número de Recurso | 2211/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 582/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 10 de octubre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 65/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, en Procedimiento Abreviado nº 292/2012, en la que se condenaba a Borja como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y otro delito de conducción temeraria, y a Epifanio de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:
- por el delito contra la salud pública, a cada uno, 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil (3.000) euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
- por el delito contra la seguridad del tráfico, procede imponer 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotor por un año.
Se impone el pago de 2/3 de las costas a Borja y 1/3 a Epifanio .
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez De Rada González de Castejón, actuando en representación de Borja , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . Asimismo, el referido procurador, actuando en nombre y representación de Epifanio , presentó recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del 24.2 de la Constitución Española ; 2) por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y 4) por vulneración del derecho aun proceso con todas las garantías.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . El recurrente Epifanio articula el segundo motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; el tercero por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y el cuarto motivo por vulneración a un proceso con todas las garantías. Todos los motivos serán analizados de forma conjunta.
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Ambos recurrentes cuestionan la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. Refieren que ninguno de los dos testigos pudo ver la cara de las personas que iban conduciendo la moto; tampoco pueden asegurar que el objeto arrojado por los ocupantes de la moto sea el mismo que posteriormente intervino la policía; tampoco los agentes vieron la cara a los recurrentes, la identificación se basa únicamente en la complexión y la vestimenta, ni siquiera tomaron la matrícula de la motocicleta. Además señalan que no se les encontró ningún objeto relacionado con el tráfico de drogas cuando fueron interceptados previamente por otra patrulla distinta a la que procedió poco después a su detención. Por su parte, Borja señala que la ropa con la que es detenido no coincide con la ropa que lleva el conductor de la motocicleta según la descripción facilitada por los agentes intervinientes.
En el segundo motivo Epifanio denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto se le condena como autor de un delito contra la salud pública, pese a no constar acreditado el porcentaje de pureza de la sustancia intervenida. En el tercer motivo Epifanio alega la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por no recoger ni los fundamentos jurídicos ni los hechos probados de la sentencia recurrida el porcentaje de pureza de la droga incautada. En el cuarto motivo Epifanio refiere que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto la prueba pericial fue impugnada, habiendo comparecido al acto del juicio un perito que llevó a cabo un análisis cuantitativo de la droga, pero el análisis cualitativo fue realizado por un organismo distinto.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 14 de mayo de 2012 los recurrentes se encontraban en compañía de otros individuos en el parte sito en la AVENIDA000 de Sevilla en posesión de dos bolsitas que contenían 98,887 gramos y 98,38 gramos de cocaína; que guardaban en una bolsa verde.
Los recurrentes cuando se apercibieron de la presencia de agentes que se dirigían hacia ellos se dieron a la fuga, guardando Epifanio la bolsa verde entre sus ropas, montándose en una motocicleta. La misma fue conducida por Borja , quien despreciando las mas elementales normas de cuidado y a una velocidad excesiva, llegó a cruzar diagonalmente los carriles de circulación, a transitar por la acera, debiendo los viandantes apartarse para no ser atropellados; se saltó semáforos en fase roja y no respetó un stop. Comportamiento que fue observado por los agentes hasta que los perdieron de vista.
A continuación, los recurrentes se dirigieron hacia la calle Júpiter, en donde depositaron la bolsa verde en un contenedor de basura para plásticos, y se marcharon. Instantes después, una dotación de la policía, alertada por unos vecinos, se personó en dicho lugar, localizando la bolsa con la sustancia estupefaciente. Tras unos minutos los recurrentes regresaron al lugar a recoger la droga, siendo en ese momento detenidos por los agentes.
El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de los recurrentes en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia. Los agentes que acudieron al parque, declararon que fueron los recurrentes quienes se marcharon precipitadamente del parque tras meterse Epifanio una bolsa verde en la camisa, se montaron en la moto y circularon a toda velocidad, infringiendo las normas de circulación de forma peligrosa para los viandantes y vehículos que circulaban por la vía; precisando que era Borja quien conducía, viajando Epifanio de "paquete". Si bien no llegaron a ver la cara de los recurrentes, refirieron que consiguieron identificarlos basándose en la complexión física de ambos, que es visiblemente diferente, Epifanio es rubio, ancho y grueso, mientras que Borja es moreno y más delgado; y en la moto en la que circulaban, una scooter blanca, marca Honda.
ii) Declaración de los testigos Avelino y Donato , quienes en el acto del juicio oral afirmaron que dos individuos montados en una moto, Donato precisó que era blanca y de marca Honda, se introdujeron en sentido prohibido de la calle Méndez Casariego, se acercaron a los contenedores y después de decir el piloto "no, en ese no, en el otro", quien circulaba de paquete arrojó la bolsa en el contenedor de plástico. Si bien no pudieron ver la cara a los ocupantes de la moto, describieron físicamente a éstos con idénticas características a las de los acusados. Además, ambos refirieron que cuando los recurrentes regresaron a la calle por segunda vez les identificaron como los individuos que instantes antes habían tirado la bolsa en el contenedor; puntualiza Donato que la primera vez que acuden a la zona no les ve la cara, pero que los reconoce la segunda vez que acuden por las características físicas de los mismos y la moto.
iii) Declaración del funcionario con número profesional NUM000 , quien ratificó el informe pericial obrante en el folio 30 y 31, en donde consta el peso de la sustancia y su naturaleza: cocaína.
iv) Los recurrentes reconocieron en el acto del juicio que se encontraban en el parque cuando llegaron los agentes, si bien niegan que se fueran corriendo, abandonaron el mismo con normalidad.
Entiende la Sala que el núcleo fundamental de la conducta de los recurrentes ha quedado plenamente acreditado de acuerdo con la testifical de los agentes y de los testigos. Si bien los recurrentes niegan que fueran ellos quienes arrojaron el paquete al contenedor, no dieron una explicación razonable para justificar por qué acudieron justamente después de arrojar el paquete al contenedor. Igualmente, la Sala entiende que el hecho de que uno de los recurrentes, Borja , vistiera unos pantalones diferentes a los que los agentes describieron, no desdice la declaración de los mismos, porque puede ser que el recurrente se cambiara de indumentaria.
Respecto a la falta de acreditación de la riqueza de la sustancia intervenida, si bien es cierto que la defensa de Epifanio impugnó el informe pericial del Laboratorio del Área de Sanidad (folio 91 de las actuaciones), sin que haya comparecido al acto del juicio los peritos que lo elaboraron, consta en las actuaciones un informe pericial cualitativo (folios 30 y 31) elaborado por el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de la Policía Científica de Sevilla, en el que se hace constar expresamente que se han seguido los protocolos científicos recomendados por Naciones Unidas, en el que se concluye que realizado un análisis cualitativo por cromatografía de gases, con detector selectivo de masas, resultó que en las muestras analizadas se evidencia la presencia de cocaína. Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio por el perito con número profesional NUM000 , quien afirmó que la sustancia analizada era cocaína. Por tanto, se trata de un informe sometido a contradicción, no vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías porque el tribunal de instancia lo haya tenido en cuenta.
Es doctrina de esta Sala (SSTS. 30.6.2005 , 10.7.2002 , 26.6.2002 ), que la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto del trafico no necesita de modo imprescindible ser acreditada por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Partiendo de dicha doctrina, se ha de inadmitir la pretensión del recurrente, toda vez que la cantidad de cocaína, casi 200 gramos, excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas. Tampoco cabe entender, como alega el recurrente Epifanio , que no se puede presumir en su contra que la cantidad de cocaína neta no superaba el límite del autoconsumo; en fecha de los hechos, tal y como se constata en los informes obrantes en los folios 37, estaba en tratamiento, cumpliendo los objetivos parciales que se le fijaban; esto es, no se constata que en dicha fecha siguiera consumiendo cocaína; hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia por los recurrentes de la sustancia intervenida con el fin de su distribución a terceras personas, así como al hecho de haber conducido Borja la moto incumpliendo las normas de circulación y poniendo en concreto peligro la seguridad e integridad de peatones y de otros vehículos que circulaban por la vía. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes (quienes pudieron identificar a los recurrentes por las características físicas de los mismos y la moto en la que viajaban), la declaración de los testigos que vieron cómo arrojaban una bolsa al contenedor y huían del lugar, el hecho de huir al percatarse de la presencia policial y de acudir poco después de haber arrojado el paquete al lugar a recuperar la sustancia, unido a la evidencia de la aprehensión de sustancias en el interior del contenedor, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Por todo ello, la calificación de los hechos efectuada por el tribunal de instancia es ajustada a derecho, en ellos se describe la posesión de los recurrentes de casi 200 gramos de cocaína para su distribución a terceras personas. Es evidente, que por muy escasa que sea la riqueza de la misma, dicha cantidad supera la dosis mínima psicoactiva que en el caso de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos de sustancia neta.
En atención a lo expuesto se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Pontevedra 129/2014, 27 de Mayo de 2014
...inferior á establecida pola Sala como doses mínimas psicoactivas, segundo o recente ATS, Penal, Sección 1ª, do 27 de marzo de 2014 -ROJ: ATS 3292/2014 A recente STS, Penal, Sección 1ª, do 10 de marzo de 2014 (ROJ: STS 867/2014 ), para un caso de incautación de menor cantidade de cocaína (53......