STS 320/2014, 15 de Abril de 2014

SENTENCIA

Sentencia Nº: 320/2014 RECURSO CASACION Nº :1511/2013 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial Fecha Sentencia : 15/04/2014 Ponente Excmo. Sr. D. : Perfecto Andrés Ibáñez Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero Escrito por : ezp

Carátula: Delito continuado de estafa, agravado por recaer sobre viviendas y por la cantidad. Concurrió engaño bastante. No es aplicable el art. 74,1º Cpenal , para no incurrir en bis in idem.

Nº: 1511 / 2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Fallo: 08/04/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 320/2014

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, el día 28 de marzo de 2013.

Han comparecido ante esta sala: Jesús María , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Ruiperez Palomino; y en calidad de acusación particular, Wilson Bay S.L., representado por la procuradora Sra. Beratriz Sordo Gutiérrez. Ha comparecido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente Perfecto Andrés Ibáñez.

1. -El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona instruyó diligencias previas con el número 2545/2008, y concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta dictó sentencia el día 28 de marzo de 2013, cuyos hechos probados son como sigue:

   UNICO. -De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que: A/

1. -El acusado, Jesús María , mayor de edad, ejecutoriamente condenado como autor de delito de estafa en sentencias firmes de fechas:

   1/ 5/11/01, dictada por la sección 7ª de la A.P. de Barcelona estimando en parte recurso de apelación frente a la dictada por el Juzgado de lo penal de Barcelona num. 13, por hechos cometidos el 27.05.1988, a la pena de prisión de 20 meses que fue declarada extinguida por prescripción por Auto de 11/03/09.

   2/ 19/12/ 02, dictada por la sección 2ª de la A.P. de Tarragona confirmando recurso de apelación frente a sentencia dictada por el Juzgado de lo penal de Tarragona num. 4, por hechos cometidos entre abril y junio de 1996, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, siendo declarada su remisión definitiva por Auto de 5/11/10.

   3/ 20/03/03, dictada, de conformidad, por el Juzgado de lo penal num. 3 de Tarragona, por hechos cometidos en enero de 2002, a la pena de prisión de 2 años y 3 meses, pena suspendida condicionalmente por plazo de 2 años (en base al art. 80.4 CP : grave enfermedad y padecimientos incurables) por Auto de 26/01/06.

   4/ 7/04/05 dictada, de conformidad, por la sección 2ª de la A.P. de Tarragona, por hechos cometidos a lo largo de 1.990, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses.

   5/ 10/03/06 dictada por el TS estimando en parte recurso de casación frente a sentencia dictada por la sección 2ª de la A.P. de Barcelona, por hechos cometidos a lo largo de 1995, a la pena de prisión de 6 años y multa de 12 meses, pena suspendida condicionalmente por plazo de 5 años (en base al art. 80.4 CP : grave enfermedad y padecimientos incurables) por Auto de 27/05/08, notificado al penado en fecha 24.07.08.

   6/ 10/04/07 dictada, de conformidad, por el Juzgado de lo Penal de Reus num. 1, por hechos cometidos el 19.11.2001, a la pena de prisión de 1 año, pena suspendida por plazo de 4 años (en base al art. 80.4 CP ) por Auto de 16/04/08, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 8.07.08 al 31.03.10 y desde el 8.07.11 al 10.10.11, en su calidad de administrador único de la entidad " WILSON BAY, S.L." y de apoderado de la entidad " BELLA DIRECT, S.L.", de la que " de facto" era su verdadero director y gestor; dedicadas ambas al tráfico inmobiliario y con sede social en C/ Riera d,Horta num. 52, bajos de Barcelona, movido por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, urdió una trama consistente en el ofrecimiento al público de la adjudicación de viviendas de protección oficial (V.P.O.) en construcción, fingiendo tener capacidad para contratar como intermediario -en esa adjudicación-entre los interesados y las entidades públicas titulares de dichas viviendas y, afirmando, en la mayoría de las contrataciones, tener contactos con una persona del Ayuntamiento. Trama que puso en pràctica desde septiembre de 2007 hasta julio del 2008.

2. -Las V.P.O., ubicadas en la ciudad de Barcelona y ofertadas, en concreto, por el acusado eran las siguientes:

   a.-Titularidad del Patronat Municipal d,Habitatge: C/ AVENIDA000 nº NUM007 y C/ DIRECCION003 nº NUM008 .

   b.-Titularidad de INCASÒL: C/ DIRECCION002 num. NUM012 a NUM013 .

   c.-Titularidad de Fundación Familia y Bienestar Social: C/ DIRECCION000 num.

   d.-Titularidad de " Espais Catalunya Inversions Inmobiliariès" en virtud de concesión administrativa para la promoción y construcción de VPO en régimen de compra-venta y a precio concertado: C/ DIRECCION001 num. NUM004 .

3. -En el desarrollo de dicha trama, el acusado, parapateado en " sus sociedades mercantiles" antes nominadas, se anunciaba en el mercado a través de folletos de propaganda repartidos y/ o pegados en la vía pública

   o por sistema de " buzoneo" y a través de empleados y conocidos suyos que, creyendo en la capacidad de intermediación que afirmaba tener el acusado, difundieron la noticia entre familiares y amigos.

   De esta forma, más de 50 personas, la mayoría jóvenes que deseaban adquirir su primera vivienda, contactaron con el acusado, generalmente en la oficina donde se ubicaba la sede social de las mencionadas empresas, acusado que revestía su afirmada capacidad autorizada para la intermediación con las distintos organismos públicos titulares de las V.P.O. ofertadas, de APARIENCIA DE LEGALIDAD al exigir a la mayoría de los interesados el cumplimiento de los requisitos normalmente exigidos para acceder a una vivienda de protección oficial y al concretar los acuerdos mediante la firma de contratos-tipo, bien de reserva, bien de mediación y gestión en la adjudicación, bien de guarda, cesión y custodia, bien de arras, apariencia de legalidad y realidad que despertó la confianza de los interesados quienes, convencidos de que iba a ser destinada a la reserva y ulterior compra de una V.P.O., entregaron al acusado-personalmente o indirectamente a través de terceros empleados de aquél-la cantidad de dinero exigida por el acusado a cuenta del precio final de la compra y de los previsibles gastos notariales, ante las existencia, en la mayoría de los casos, de una claúsula que garantizaba la devolución de lo entregado para el supuesto de que fuera imposible la adjudicación de la correspondiente VPO.

4. -En concreto, valiéndose de la trama expuesta, el acusado consiguió que los interesados que a continuación se relacionan les hicieran entregas " a cuenta" de las siguientes cantidades en concepto de reserva para la adquisición y, en su caso, de parte del precio de una vivienda, vivienda que, para la inmensa mayoría de ellos iban a constituir su primera residencia:

   (1) Marcos e (2) Florencia : 24.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , en virtud de Contrato cesión de fecha 1.07.08.

   (3) Jose Carlos : 24.000 euros para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM003 NUM002 , en virtud de Contrato ce sion de fecha 12.06.08.

   (4) Teodora : 24.000 euros euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM003 , NUM002 , en virtud de contrato cesión de fecha 24.06.08.

   (5) Aquilino : 24.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION001 , NUM004 , NUM003 , NUM005 , en virtud de contrato cesión de fecha 1.07.08.

   (6) Estanislao :12.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM003 , NUM002 en virtud de paga y señal.

   (7) Patricio : 12.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM003 , NUM002 , en virtud de paga y señal.

   (8) Carlos Jesús y (9) Encarnacion : 24.000 euros menos cantidad reembolsada, para reserva de vivienda sita en Via DIRECCION002 , en virtud de contrato cesión de fecha

   (10) Geronimo y (11) Amparo : 24.000 euros para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM005 en virtud de contrato cesión de fecha 17.06.08.

   (12) Nicanor y (13) Herminia :24.000 euros menos cantidad reembolsada., para reserva de vivienda sita en Via DIRECCION002 , en virtud de contrato cesión de fecha 30.06.08.

   (14) Luis Angel (15) Sonsoles : 20.000 euros menos cantidad reembolsada., para reserva de vivienda sita en Via DIRECCION002 NUM006 , en virtud de contrato de cesión de fecha 31.06.08.

   (16) Borja y (17) Celsa :

   15.000 euros menos cantidad reembolsada., para reserva de vivienda sita en Via DIRECCION002 NUM006 , en virtud de contrato de cesión de fecha 30.06.08.

   (18) Héctor y (19) Paloma : 12.000 euros menos cantidad reembolsada., para reserva de vivienda sita en Via DIRECCION002 NUM006 , en virtud de contrato cesión de fecha 30.07.08.

   (20) Rodolfo y (21) Alejandra : 24.000 euros, para reserva de vivienda sita en Via DIRECCION002 NUM006 , en virtud de contrato de cesión de fecha 1.07.08.

   (22) Juan Francisco y (23) Gloria . 24.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM003 , NUM001 , en virtud de contrato de cesión de fecha 13.06.08.

   (24) Sagrario y (25) Celso : 20.200 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 , en virtud de recibis de fechas 5.12.07 y 02.08.

   (26) Gumersindo : 20.200 euros., para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 , en virtud de recibí de fecha 17.01.08

   (27) Remigio y (28) Edurne : 15.000 euros, para reserva de vivienda sita en (VPO sin espedificar), en virtud de recibí de fecha 1.02.08

   (29) Melisa : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 NUM007 , NUM003 NUM001 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (30) Ángela . 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 , NUM008 , NUM009 , NUM001 en virtud de Nota encargo de fecha 18.03.08.

   (31) Hortensia (32) Aureliano : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM008 , NUM009 , NUM001 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (33) Franco : 20.200 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 nº NUM008 , NUM009 , NUM002 , en virtud de recibí de fecha 25.01.08.

   (34) Miguel : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 , NUM008 , NUM009 , NUM002 , en virtud de Nota encargo de fecha 30.03.08.

   (35) Luis Pedro : 17.000 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 en virtud de Recibí de fecha 30.04.08.

   (36) Cayetano : 24.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM001 , en virtud de contrato cesión de fecha 13.06.08.

   (37) Dulce : 28.400 euros, para reserva de vivienda sita en (VPO sin determinar), en virtud de recibís de fechas 29.10.07,

   14.11.07 y 26.02.08. (38) Ismael y (39) Noemi :

   23.200 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 NUM007 , en virtud de contrato de cesión.

   (40) Sergio . 23.200 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 NUM007 , en virtud de contrato de cesión y recibí.

   (41) Abel y (42) Candelaria : 21.200 euros,, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 NUM007 , en virtud de recibí de fecha 20.02.08

   (43) Dionisio (44) Jeronimo : 16.400 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 NUM007 , en virtud de recibí de fecha 21.02.08.

   (45) Patricia : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM013, NUM015, NUM006, en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (46) Almudena :20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM008 , NUM010 , NUM002 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (47) Jose Augusto : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 , NUM008 , NUM003 , NUM005 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (48) Ceferino : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 NUM007 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (49) Rafaela : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 , NUM011 , NUM001 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (50) Justino : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 , NUM008 , en virtud de Nota encargo de fecha 19.03.08.

   (51) Valentín : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM008 , NUM003 , NUM002 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08.

   (52) Arcadio : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 , NUM008 , NUM001 , NUM002 , en virtud de Nota encargo de fecha 3.03.08. (53) Feliciano : 24.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM002 , NUM003 , en virtud de contrato de cesión de fecha 24.06.08.

   (54) Martin : 20.200 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 , en virtud de Nota encargo de fecha

   26.03.08

   (55) Carlos José y(56) Lorenza : 15.000 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 NUM007 , NUM002 , NUM002 , en virtud de Nota encargo de fecha 12.03.08

   (57) Belarmino y (58) Elisa : 15.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM008 , en virtud de de Nota encargo de fecha 12.03.08

   (59) Gines (que puso el dinero de sus hijos:) Octavio y Ramona : 37.200 euros, para reserva de 2 viviendas sitas en DIRECCION003 NUM008 , en virtud de Nota encargo de fecha 2.03.08

   (60) Jesús Ángel y (61) Camino : 20.200 euros, para reserva de vivienda sita en AVENIDA000 -Calle Vallarca NUM008 , en virtud de recibis de fechas 23.01.08 y 29.02.08.

   (62) Marisol : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM008 , en virtud de Nota Encargo de fecha 3.03.08 (63 Ezequiel : 20.000 euros, para reserva de vivienda sita en C/ DIRECCION003 NUM008 , en virtud de Nota Encargo de fecha 3.03.08. De estas cantidades se recuperaron 44.000 euros que fueron repartidas entre los perjudicados 8 y 9 y 12 a 19.

   No son perjudicados por los hechos: Carlos Francisco y Candelaria ; Olga y Carmela y Gustavo , puesto que el acusado les reintegró todas las cantidades por ellos entregadas en concepto de reserva de VPO.

   B/ De la apreciación crítica de la prueba practicada no resulta acreditado que el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, a pesar de su cargo meramente formal de administrador único de la entidad " BELLA DIRECT, S.L." en el periodo comprendido entre el 27.09.07 y el 26.02.08, participara de algún modo en la trama expuesta ideada por el acusado ni percibiera beneficio

   alguno en el desarrollo de la misma, siendo un mero empleado de dicha entidad que ejercía labores de comercial.»

2. -La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   ABSOLVEMOS a Sebastián del delito continuado de estafa agravada por el que venía siendo acusado por sólo una de las acusaciones particulares, con declaración de las costas de oficio.

   CONDENADOS a Jesús María como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada previamente definido, concurriendo la agravante de multi-reincidencia, a la pena de Prisión de 7 años y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa de 22 meses a 2 euros la cuota diaria y a que, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnice a los perjudicados en las cantidades que se indican:

   (1) Marcos e (2) Florencia : 24.000 euros

   (3) Jose Carlos : 24.000 euros

   (4) Teodora : 24.000 euros

   (5) Aquilino : 24.000 euros

   (6) Estanislao :12.000 euros

   (7) Patricio : 12.000 euros

   (8) Carlos Jesús y (9) Encarnacion : 24.000 euros menos cantidad reembolsada.

   (10) Geronimo y (11) Amparo : 24.000 euros

   (12) Nicanor y (13) Herminia :24.000 euros menos cantidad reembolsada.

   (14) Belarmino (15) Sonsoles : 20.000 euros menos cantidad reembolsada.

   (16) Borja y (17) Celsa :

   15.000 euros menos cantidad reembolsada.

   (18) Héctor y (19) Paloma : 12.000 euros menos cantidad reembolsada.

   (20) Rodolfo y (21) Alejandra : 24.000 euros

   (22) Juan Francisco y (23) Gloria . 24.000 euros

   (24) Sagrario y (25) Celso : 20.200 euros

   (26) Gumersindo : 20.200 euros

   (27) Remigio y (28) Edurne : 15.000 euros

   (29) Melisa : 20.000 euros

   (30) Ángela . 20.000 euros

   (31) Hortensia (32) Aureliano : 20.000 euros

   (33) Franco : 20.200 euros (34) Miguel : 20.000 euros

   (35) Luis Pedro : 17.000 euros

   (36) Cayetano : 24.000 euros

   (37) Dulce : 28.400 euros (38) Ismael y(39) Noemi :

   23.200 euros

   (40) Sergio . 23.200 euros

   (41) Abel y(42) Candelaria : 21.200 euros

   (43) Dionisio (44) Jeronimo : 16.400 euros

   (45) Patricia : 20.000 euros

   (46) Almudena :20.000 euros

   (47) Jose Augusto : 20.000 euros (48) Ceferino : 20.000 euros

   (49) Rafaela : 20.000 euros

   (50) Justino : 20.000 euros

   (51) Valentín : 20.000 euros

   (52) Arcadio : 20.000 euros

   (53) Feliciano : 24.000 euros

   (54) Martin : 20.200 euros

   (55) Carlos José y(56) Lorenza : 15.000 euros

   (57) Belarmino y (58) Elisa : 15.000 euros

   (59) Gines (que puso el dinero de sus hijos:) Octavio y Ramona y Ramona : 37.200 euros

   (60) Jesús Ángel y(61) Camino : 20.200 euros

   (62) Marisol : 20.000 euros

   (63) Ezequiel : 20.000 euros

   De dichas cantidades deben de detraerse los 44.000 euros reembolsados y repartidos entre los siguientes perjudicados: (8) Carlos Jesús y (9) Encarnacion ,(12) Nicanor y

   (13) Herminia ,(14) Belarmino (15) Sonsoles ,(16) Borja y (17) Celsa ,(18) Héctor y (19) Paloma ;determinándose en ejecución de sentencia las cantidades percibidas por cada uno de ellos y que deben de ser descontadas de la cantidad que inicialmente entregaron al acusado y,a su resultado, añadir el interés, desde la presente Sentencia, previsto en el art. 576 LECivil .

   De las anteriores cantidades resultan responsables civiles subsidiarias-y solidarias entre sí-las sociedades limitadas: "WILSON-BAY, S.L." y " BELLA DIRECT, S.L."

   Imponemos la mitad de las Costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, al acusado condenado.

   Cómputese en el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que este acusado estuvo privado de libertad por la presente causa (desde el 8.07.08 al 31.03.10 y desde el 8.07.11 al 10.10.11)

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones procesales de Jesús María y Wilsoon Bay S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Jesús María basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero Al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

   Segundo.-Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 250.1. 1º del Código Penal .

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 250.1.6º del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/2010)

   Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.5 y 6º del Código Penal .

   Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 249 y 250, en relación con los artículos 66 y 74, todos del Código Penal .

5. - La representación de la entidad Wilson Bay S.L, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.-Al amapro del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 31 , 31 bis y 120.4 del Código Penal .

   Segundo.-Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial por infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española .

6. - Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la estimación del recurso, apoyando parcialmente el motivo tercero del recurso formalizado por Jesús María , impugnando el resto de los motivos, así como los formulados por la entidad Wilson Bay S.L. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

7. - Hecho el señalamiento prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de abril de 2014.

Recurso de Jesús María

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado infracción de ley, por aplicación indebida del art. 248 Cpenal . El argumento es que no se ha acreditado que el acusado hubiera utilizado engaño para inducir a error a quienes contrataron con el; y que la mayoría de los afectados se dieron cuenta de estar dando cantidades a un mero "conseguidor", por lo que el empleo de la mínima diligencia tendría que haberles llevado a sospechar. Además, se dice, la ilicitud de la gestión que como mediador ofrecía el ahora recurrente, debió generar en ellos una actitud más cautelosa.

El motivo es de infracción de ley, y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal. Así, se impone partir de estos en la forma en que aparecen redactados.

Operando con este criterio, lo que resulta de los hechos es que Jesús María , presentándose como responsable de dos sociedades, se ofreció en un alto número de casos, como intermediario, a personas interesadas en adquirir una vivienda de protección oficial. Y lo hizo públicamente, por medio de folletos y sirviéndose de personas fiadas en la seriedad de su oferta. Además, esta se refería a promociones con aquella calificación realmente existentes.

Así, lo cierto es que logró captar a más de cincuenta interesados, en los que, sin duda, la calidad de la apariencia, hizo nacer la confianza en la seriedad de la gestión ofrecida.

Cabe que, como opone el recurrente, un porcentaje de los que contrataron con Jesús María hubiera sido consciente de que lo ofrecido tenía algún rasgo de atipicidad, alguna proximidad con el tráfico de influencias. Pero lo cierto es que no se trataba de incurrir en un modo de operar clandestino, sino de un proceder regular; pues el proceso de adjudicación tendría que seguir los cauces reglamentarios, de modo que en ningún caso puede hablarse de connivencia en una actividad ilícita en sentido fuerte, susceptible de ser usada como razón para descalificar la implicación contractual de aquellos, legitimando, en consecuencia, el proceder del ahora recurrente. Que es el propósito que subyace al motivo.

De otra parte, se da la circunstancia de que los captados por Jesús María superan el medio centenar, formando así un grupo lo bastante numeroso como para constituir toda una muestra de un sector de población, de una cierta variedad, a los que el ofrecimiento de aquel les pareció tan aceptable y convincente como para asumir el riesgo que pudiera conllevar el entregarles un dinero a cuenta. Lo que sugiere con total claridad, que la propuesta tenía visos de regularidad y decencia bastantes, como para aceptarla.

Es un tópico doctrinal y jurisprudencial bien conocido que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos, goza de aptitud para integrar el delito de estafa. La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio de eficacia, obviamente, no ex post , sino ex ante ; yen abstracto, aunque con base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria.

Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de cierta calidad , escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario. Que es lo que justifica el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo; que no tendría tanta razón de ser en favor del afectado por una acción fraudulenta tan obvia que, habiendo podido él mismo prevenirse con facilidad con medios ordinarios a su disposición, no lo hubiera hecho.

En el caso a examen, las acciones enjuiciadas se inscribieron en un marco de relaciones comerciales desarrolladas dentro de la normalidad. Y si hubiera alguna duda, esta quedaría despejada por el dato ya aludido de que así lo creyó un alto número de personas, de las que puede presumirse una razonable experiencia en la vida de relación. E incluso un mínimo de cuidado a la hora de poner en riesgo el dinero, seguramente, fruto de su trabajo.

Cierto, también se ha dicho, que puede haber supuestos, como los hay en la jurisprudencia, en los que, al engaño, por burdo, podría incluso negársele la condición de tal. Pero no es el caso; en el que, a lo sumo, pudo darse un coeficiente de buena fe, inducido por la, sin duda, eficaz puesta en escena de Jesús María .

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio

o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se Abel ilícitamente.

Por tanto, para que comparezca la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Un elemento central del delito de estafa, que, como resulta de los hechos y de lo que acaba de exponerse, se dio sin duda en este caso. Y, así, el motivo debe rechazarse.

Segundo . También con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado, como indebida, la aplicación del art. 250.º,1º Cpenal . El argumento es que, al tener los contratos una causa ilícita conocida, no puede decirse que haya existido una conducta defraudatoria que afectase a la adquisición de la vivienda. Porque los perjudicados no pueden decir que vieron frustradas sus expectativas, cuando se implicaron en un proceso ilegal. Por ello, es la conclusión, si hubo estafa, la responsabilidad quedaría circunscrita al importe de las cantidades entregadas, pero sin aquella cualificación agravatoria.

La objeción está ya respondida en el examen del motivo anterior; porque quienes contrataron con Jesús María no pensaban acceder a la vivienda de su interés por un procedimiento ilegal, sino, cierto que por su intermediación, por los cauces y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos; pues no puede prescindirse del hecho de que el contrato debería formalizarse, no con aquel, sino con las entidades titulares de las viviendas.

Por lo demás, la naturaleza de estas -cuya condición legal fue reflexivamente utilizada por el ahora recurrente como señuelo- acredita que, en cada caso, estaban destinadas a ser la habitual del adquirente o adquirentes, al fin perjudicados.

En consecuencia, el motivo tiene asimismo que desestimarse.

Tercero . Por el mismo cauce que los anteriores, se alega ahora, también como indebida, la aplicación del art. 250.1 , 6º Cpenal . Y esto porque ninguna de las cantidades abonadas supera los 50.000 euros que son condición para la entrada en juego de este supuesto de agravación.

Es cierta esa afirmación de soporte; y, por eso, el fiscal ha brindado apoyo parcial al motivo. Pero en el sentido de entender que ese precepto es aplicable, a tenor del monto total de lo defraudado. Pero con la particularidad de que su aplicación impide la simultánea del art. 74,1º Cpenal , porque, de lo contrario, se daría la doble utilización de ese dato económico con efectos incriminatorios. Que es lo que trata de impedir el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 30 de octubre de 2007, que cita.

Y solo en ese sentido, debe estimarse el motivo.

Cuarto . Lo aducido, también como infracción de ley, es la inaplicación indebida de los arts. 21,5 ª y 21,6ª Cpenal . Porque el recurrente habría reparado el daño en alguna medida. Y porque el desarrollo de la causa tuvo una duración de casi cinco años.

Pero ninguna de las dos pretensiones es aceptable. La primera, porque la cantidad aportada es irrelevante en relación con el volumen de lo defraudado. Y la segunda, porque si, realmente, la duración del trámite no puede considerarse ideal, lo cierto es que no se detectan paralizaciones y que su gestión procesal ha entrañado cierta dificultad, por el gran número de perjudicados.

Por todo, el motivo no puede acogerse.

Quinto . El reproche es también de infracción de ley, por la aplicación indebida, se dice, de los arts. 249 y 250 en relación con los arts. 66 y 74 Cpenal .

Pero el asunto ya ha sido tratado y debe estarse a lo resuelto, en el sentido de entender correcta la aplicación de los subtipos agravados de vivienda y cuantía, y no aplicable el art. 74,1º Cpenal .

Recurso de Wilson Bar SL

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado la infracción de los arts. 31 , 31 bis y 120 , 4 Cpenal . El argumento es que Wilson Bay SL no figura inscrita en el Registro Mercantil, por lo que, al carecer de personalidad jurídica, no podría ser condenada como responsable civil subsidiaria.

Pero tiene razón el fiscal cuando objeta que consta en la causa la escritura pública de compraventa, de 8 de septiembre de 2003, por la que Jesús María adquirió la totalidad de las participaciones. De lo que, dado el imperativo del art. 34 de la Ley de sociedades de capital, texto refundido de 2 de julio de 2010 (que condiciona la transmisión de las participaciones sociales y de las acciones a la previa inscripción de la entidad), hay que inferir que la misma debió hallarse inscrita para que pudiera ser objeto de compra. Además, según argumenta asimismo aquel, con buen fundamento legal, a tenor de lo dispuesto en el art. 39,1º de la ley, incluso en el caso de que no hubiera llegado a inscribirse, serían de aplicación las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil, si es que la entidad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. Lo que supone que su patrimonio tendría que haber quedado afectado, en todo caso, al resultado de las operaciones realizadas por el administrador o administradores en la fase anterior a la inscripción.

Por último, y en cualquier supuesto, de los hechos resulta que se trataba de una sociedad limitada, y es a lo que hay que estar.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . El reproche es de falta de motivación de la sentencia, porque en ella se habla de dos sociedades y solo una con personalidad jurídica; además, se dice, la sala de instancia tendría que haber individualizado las operaciones en las que intervino cada sociedad.

La primera objeción ya está respondida. Y en cuanto a la segunda, hay que considerar que, la condición de personas jurídicas de esas entidades, no puede ocultar la evidencia de que ambas fueron simples instrumentos en manos de Jesús María , al que, si se sirvió de ellas para delinquir como lo hizo, no puede ahora brindársele el uso de las mismas para eludir las responsabilidades resultantes.

Debe, por tanto, estarse a lo resuelto en la sentencia de instancia.

FALLO

Se estima parcialmente el tercer motivo del recurso interpuesto por la representación de Jesús María contra la sentencia dictada el día 28 de marzo por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, desestimando el resto de los motivos. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Wilson Bar SL, contra la ya mencionada sentencia. Condenamos al recurrente al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Perfecto Andrés Ibáñez

1511/2013

Ponente Excmo. Sr. D.: Perfecto Andrés Ibáñez

Fallo: 08/04/2014

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 320/2014

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil catorce.

Hechos probados Los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, no es de aplicación el precepto del art. 74,1º Cpenal y la condena debe producirse solo a tenor de lo dispuesto en los arts. 248 y 250.1,1 º y 6 º y 2 Cpenal en relación con el art. 74 Cpenal ; por lo que deberá imponerse a Jesús María la pena de seis años y un día de prisión y multa de dieciocho meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo; manteniéndose en todo lo demás la sentencia de instancia.

Se impone a Jesús María la pena de seis años y un día de prisión y multa de dieciocho meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Se mantiene en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.