ATS 595/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 64/2013, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana como procedimiento abreviado nº 33/2013, en la que se condenaba a Adrian como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9.000 euros y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Asimismo se condenaba a Aureliano como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8.000 euros, con 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Por otra parte, se absolvió a Rosana y a Zaida del delito contra la salud pública del que habían sido acusadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Escriva de Romani Vereterra, actuando en representación de Adrian , con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A dicho recurso se adhirió Aureliano , quien actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Jaime Llamazares Modino, planteando un motivo por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo manifestó su adhesión al mismo Zaida , quien actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Lorena Martín Hernández.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo, impugnando su admisión Rosana , quien actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Gema Martín Hernández.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formaliza un motivo al amparo del artículo 851.1 para denunciar quebrantamiento de forma.

1. Denuncia la parte recurrente que incurre el Tribunal de instancia en el vicio "in iudicando" de predeterminación del fallo por utilizar en los hechos probados de la sentencia recurrida las siguientes frases relativas a la conducta del acusado Adrian : que el 11 de enero de 2013 acudió "al barrio de Zárate de esta capital con la finalidad de adquirir sustancias estupefacientes", "los acusados Adrian y Aureliano poseían las sustancias estupefacientes intervenidas con intención de transmitirlas a terceras personas".

2. El vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados ( SSTS 314/2010 y 547/2010 ).

3. Las expresiones que designa el recurrente indican el tipo subjetivo o dolo que guiaba al acusado en la realización del hecho típico, pero ello no es otra cosa que el resultado de un juicio de valor o juicio sobre intenciones del agente que el Tribunal infiere de datos probatorios de naturaleza objetiva, función que debe tener reflejo, como lo tiene, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para luego, incluirlo en el "factum" al objeto de completar los aspectos objetivos y subjetivos del delito que se imputa, si realmente se ha acreditado en el proceso su concurrencia.

Por otra parte, dichas expresiones no son propias de la técnica jurídica asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituyen expresiones de uso corriente perfectamente asequibles para las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo de diferentes vías procesales, esto es, la del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la representación procesal del acusado Adrian , y del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la del acusado Aureliano , coinciden ambos en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciendo ambos recurrentes la ausencia de prueba suficiente para considerar acreditado que se dedicasen a la venta de sustancias estupefacientes, sosteniendo en síntesis, tras cuestionar el sentido incriminatorio de los indicios utilizados por el Tribunal de instancia que el destino de la droga incautada era el consumo propio de los acusados, ambos toxicómanos.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).

   Por otra parte, ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señalan las SSTS 545/2010 y 1698/2010 , se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general.

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que entre mediados de diciembre 2012 y enero de 2013, los acusados Adrian , mayor de edad y con antecedentes penales, y su hijo Aureliano , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, se dedicaban de forma habitual, y de común acuerdo, a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas. Esta actividad tenía lugar en la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Vecindario (Las Palmas), lugar al que acudían los compradores de tales sustancias y en el que residían habitualmente los acusados Adrian y Aureliano , junto a sus respectivas parejas las acusadas Rosana y Zaida , mayores de edad y sin antecedentes penales.

   En concreto, en el marco de dicha actividad, el día 11 de enero de 2013, el acusado Adrian acudió, conduciendo un turismo marca Ford modelo Focus, utilizado habitualmente por el mismo, al barrio de Zárate de la ciudad de Las Palmas con la finalidad de adquirir sustancia estupefaciente. Le acompañaba en el vehículo la acusada Rosana , cuya participación en esta ilícita actividad no ha resultado acreditada.

   De regreso a la vivienda anteriormente citada, agentes del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron el turismo, hallando en su interior, en el suelo, en la parte del asiento del conductor, un paquete que contenía una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 99,95 gramos y una riqueza media en principio activo del 67,70 por ciento.

   Concedida autorización judicial de entrada y registro en el mismo, se hallaron 21,77 gramos de heroína con una riqueza media en principio activo del 4,4 por ciento, 20,19 gramos de heroína con una riqueza en principio activo del 7,1% y 17,88 gramos de hachís con una riqueza en principio activo del 7,1% así como una balanza de precisión, varios recortes de plástico y una cuchara con restos de bicarbonato. Asimismo se encontraron en el citado domicilio 275 euros, numerosas joyas, relojes, teléfonos móviles, aparatos de radio transmisión, un telescopio, cámaras y utensilios fotográficos, producto de su ilícita actividad.

   El valor en el mercado ilícito de las sustancias puede alcanzar hasta los 7600 euros. Los acusados Adrian y Aureliano poseían las sustancias estupefacientes intervenidas con intención de transmitirlas a terceras personas. No consta que las acusadas Rosana y Adrian poseyeran las referidas sustancias ni que participaran en la venta de las mismas a terceras personas.

   En el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción:

   i. La declaración del acusado Adrian , quien afirmó que vivía en el domicilio donde se halló la droga y que era suya, estando destinada a su consumo, al de su hijo el coacusado Aureliano y al de su pareja Rosana , así como que se la facilitaba a ambos. Asimismo manifestó que desconocía que llevase en el vehículo la cocaína que le fue incautada cuando fue al barrio de Zárate en la ciudad de Las Palmas y que, habida cuenta que el coche no era suyo, podría ser que fuese del propietario.

   ii. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , según las cuales tras iniciarse un dispositivo de vigilancia del domicilio a mediados del mes de diciembre de 2012, observaron cómo personas con aspecto de toxicómanos, entraban y salían rápidamente, salvo algunas que permanecían más tiempo dentro de la vivienda. El agente con número profesional NUM003 manifestó concretamente que él pudo ver un intercambio, no recordando exactamente la fecha, entre el acusado Aureliano y una de las personas que acudían a la vivienda. Por su parte, el agente con número profesional NUM005 manifestó en el juicio oral que durante las vigilancias pudo ver a una persona que salía de la vivienda con una papelina en la mano, pero que no le pudieron detener y el agente NUM002 relató que uno de los días en los que estaba realizando vigilancias pudo escuchar con claridad a Aureliano hablando con uno de los visitantes de la vivienda, manifestando el acusado a éste que estaba preocupado por una tercera persona "porque trajo un peluco y se llevó cuatro gramos de cocaína y desde entonces no ha vuelto". Por otra parte, los agentes con número profesional NUM005 y NUM002 atestiguan que unos días antes a su detención, el acusado Adrian se dirigió al barrio de Zárate sito en Las Palmas y que al regresar con un paquete en la mano varias personas le esperaban impacientemente. Por su parte, los agentes con número profesional NUM002 , NUM006 y NUM005 explicaron cómo se produjo la detención del acusado Adrian tras dirigirse de nuevo días después al citado barrio, incautándosele un paquete conteniendo 99,95 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 67,70 por ciento.

   iii. La declaración testifical de Gerardo y Inocencio , manifestando el primero de ellos que le conocía por haber coincidido en un centro de desintoxicación y el segundo que no les conocía.

   iv. La declaración testifical de Marcial , quien manifestó que era comprador habitual de sustancia estupefaciente tanto a Adrian como a su hijo Aureliano , negando ser él quien suministraba la droga a ambos.

   v. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

   Con base en los mismos, efectúa el Tribunal de instancias las siguientes valoraciones:

   i. Considera que no se ajusta a las reglas de la lógica afirmar, como hace Adrian , que no conocía que portase cocaína en el vehículo ya que, de un lado, había utilizado anteriormente el mismo "modus operandi"; de otro, ese vehículo era usado habitualmente por él; en tercer lugar, porque uno de los agentes se entrevistó con el asegurador y les dijo que el titular había vendido el vehículo al acusado.

   ii. La semejanza entre el paquete que portaba Adrian tras efectuar la primera de las visitas citadas al barrio de Zárate y el incautado conteniendo droga en su posterior visita al mismo.

   iii. La declaración incriminatoria del testigo Marcial .

   iv. Se tienen en cuenta asimismo como indicios incriminatorios los utensilios hallados en el registro en el domicilio, tratándose de los que suelen ser utilizados para la manipulación de sustancias estupefacientes destinada a su venta al menudeo, de efectos procedentes de la venta de las mismas, el movimiento de personas que entraban y salían del domicilio, su condición de toxicómanos, el hecho de que éstos preguntasen por los acusados, el intercambio presenciado en las afueras de aquél y las medidas de precaución que adoptaban los acusados.

   v La cantidad de cocaína que se intervino es superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009 , entre otras muchas).

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, derivándose de la misma una serie de indicios cuya valoración conjunta converge sin forzar en modo alguno las normas del razonamiento en el sentido del fallo, conclusión que en modo alguno puede ser considerada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos restantes, planteados al amparo de los apartados 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba e infracción ordinaria de ley.

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia la totalidad del atestado, las conclusiones 1ª y 2º del informe médico forense que figuran en los folios 490 y 491, que acreditarían que el acusado Adrian es politoxicómano cuyas capacidades intelectivas y volitivas se encuentran disminuidas en grado moderado. Con base en los mismos, considera que sería de aplicación la circunstancia semieximente o atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

   Sobre el valor procesal de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso

3. En el razonamiento jurídico 4º de la sentencia recurrida explica el Tribunal de instancia que, en los informes médico-forenses obrantes a los folios 488 a 491, se indica que los acusados Adrian y Aureliano son politoxicómanos dependientes de varios años de evolución, así como que no se observaba deterioro cognitivo alguno en ambos. Por otra parte, el resultado de la prueba practicada revela una planificación en el dispositivo establecido para la venta de sustancias estupefacientes incompatible con una alteración de su imputabilidad, con entidad para la aplicación de circunstancia minorativa alguna de la responsabilidad penal y de la que se infiere que el objeto de su actividad no era meramente el de financiar su adicción. De lo expuesto se deriva que el resultado de la pericial mencionada viene refutado en lo que se refiere a la afectación de las facultades psicofísicas del acusado por otros medios de prueba, ajustándose la conclusión alcanzada a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y, por ende, el contenido del relato de hechos probados de la resolución impugnada, por lo que no se ha producido el error de hecho denunciado. Así pues, la ausencia de sustrato fáctico que apoye la pretensión de la parte recurrente impide realizar la calificación jurídica pretendida, a lo que se ha de añadir que las penas impuestas se encontrarían justificadas incluso aceptando a modo de hipótesis la aplicación, en todo caso, de una circunstancia atenuante, a tenor de las circunstancias concurrentes.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: