ATS, 13 de Marzo de 2014
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2014:3185A |
| Número de Recurso | 2601/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2011 , en el procedimiento nº 582/10 seguido a instancia de D. Pio , D. Luis Pedro , D. Bruno contra NEWREST SERVAIR, S.L., sobre derecho y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de julio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de septiembre de 2013 se formalizó por la Letrada Dª María José Ruiz Utrera en nombre y representación de NEWREST SERVAIR, S.L. UTE, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de diciembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de julio de 2013 (rec. 2772/2011 ), confirma la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso, que condenó a la empresa a que abonase a los demandantes determinadas cantidades en concepto de diferencias en el abono del plus de nocturnidad. Lo que se debate es si procede aplicar a la retribución de los actores el convenio colectivo que resulta de aplicación a la empresa --convenio colectivo de hostelería, actividades turísticas y restauración de la Comunidad de Madrid--, o si por el contrario debe estarse a los acuerdos de empresa, como pretende la comercial, que alega que el 2-8-2001 se firmó un acuerdo con los representantes de los trabajadores y el 3-6- 2009 un preacuerdo Pacto de Empresa, que tienen el carácter de mejora en su totalidad de las condiciones laborales de los trabajadores y que este último acuerdo tiene una cláusula de vinculación a la totalidad y que en todo lo no regulado en el mismo, será de aplicación el convenio colectivo y que no es el caso de las horas nocturnas. La tesis es rechazada en instancia y en suplicación, destacando la resolución ahora atacada en casación unificadora que la empresa no ha acreditado que desde el punto de vista retributivo a los trabajadores les sea más favorable "en cómputo anual" la aplicación de los acuerdos que el convenio colectivo. Y aunque es cierto que no se puede aplicar la técnica del espigueo normativo también lo es que no indica ni cuantifica los conceptos retributivos de los acuerdos que en cómputo anual sean superiores a los del convenio colectivo por lo que la tesis de la empresa no puede tener favorable acogida porque al trabajador se le debe aplicar la normativa que en cómputo anual le sea más favorable, que en este caso es el convenio colectivo al no existir elementos que determinen lo contrario.
Téngase en cuenta, que aunque las cantidades reclamadas y reconocidas no alcanzan el mínimo legal para acceder a suplicación, esta Sala en sentencia de 26-3-2013, rec. 1358/2012 , anuló la resolución de suplicación que en este mismo pleito había negado el acceso al recurso. Como advierte esta sentencia de la Sala «La doctrina expuesta lleva inequívocamente a aceptar la recurribilidad de la sentencia de instancia, por tratarse de cuestión que afecta a un colectivo importante [se trata de una empresa con más de 250 trabajadores y la actividad laboral en horas nocturnas ha de ser habitual en la elaboración de catering para aeronaves], y se declara probada la existencia de numerosas reclamaciones individuales y que la proyección generalizada ha sido admitida por ambas partes en el acto de juicio. Datos todos ellos que dejan sin justificación legal la decisión adoptada por la decisión recurrida».
Pues bien, ahora recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina la resolución de suplicación que, como se ha dicho, desestima su recurso en cuanto al fondo, insistiendo en la aplicación de los acuerdos de empresa y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 6 de mayo de 2010 (rec. 292/2010 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque resuelve una reclamación planteada frente a otra empresa respecto del plus de turnicidad en el marco de unas circunstancias fácticas que ninguna relación guardan con las presentes. En concreto, en este caso se venía aplicando a los trabajadores un acuerdo de empresa de 13-06-2006, y en mayo de 2007 se publica un nuevo Convenio Colectivo Provincial aplicable a la comercial que regula el denominado "Plus de turnicidad". Ante esta situación se celebra una reunión entre la empresa y el Delegado de personal, en la que la empresa solicita del representante una respuesta por parte de los trabajadores sobre si desean continuar con las condiciones y mejoras aplicadas al pacto de 2006, o desligarse de las mismas y regirse por lo establecido en el Convenio Colectivo. En asamblea los trabajadores optan por unanimidad por la primera opción. En agosto de 2007 se presenta para su registro el indicado pacto, constando en su punto 3.- "Conceptos en la nómina" la adición de un último párrafo con el siguiente contenido: "Los citados conceptos salariales engloban y sustituyen a cualesquiera otros conceptos y pluses que establezcan o pudieran establecer los convenios provinciales, dado que en su conjunto, suponen una mejora sobre los mismos. También se incluirán en la nómina, además de los conceptos citados, los conceptos variables, si los hubiera, de flexibilidad y nocturnidad". Siendo ésta la sucesión de hechos acontecidos, la Sala da prioridad a la aplicación del acuerdo porque éste surgió de la mutua voluntad de todos los firmantes del mismo, reconociéndose específicamente que los conceptos salariales en él contenidos englobaban y sustituían a cualesquiera otros conceptos y pluses establecidos o que pudieran establecerse en convenios provinciales, implicando en su conjunto una mejora sobre los mismos, descartando con ello la aplicación de la técnica del "espigueo", al pretender los demandantes beneficiarse tanto del pacto de empresa, como de las normas convencionales que, aisladamente consideradas, les podrían beneficiar en cuanto al concreto concepto reclamado.
Así las cosas, en el caso de referencia se está a lo previsto en el acuerdo de empresa porque éste surgió de la mutua voluntad de todos los firmantes del mismo, que expresamente optaron por su aplicación en lugar del convenio, reconociéndose específicamente que los conceptos salariales en él contenidos englobaban y sustituían a cualesquiera otros conceptos y pluses establecidos o que pudieran establecerse en convenios provinciales, implicando en su conjunto una mejora sobre los mismos. Nada de esto acontece en el caso de autos, en el que se discute si procede la aplicación del convenio o del acuerdo, optando la sentencia recurrida por la aplicación del primero porque la empresa no ha acreditado que desde el punto de vista retributivo a los trabajadores les sea más favorable "en cómputo anual" la aplicación de los acuerdos que el convenio colectivo, ni indica ni cuantifica los conceptos retributivos de los acuerdos que en cómputo anual sean superiores a los del convenio colectivo.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María José Ruiz Utrera, en nombre y representación de NEWREST SERVAIR, S.L. UTE contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de julio 2012, en el recurso de suplicación número 2772/11 , interpuesto por NEWREST SERVAIR, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 27 de enero de 2011 , en el procedimiento nº 582/10 seguido a instancia de D. Pio , D. Luis Pedro , D. Bruno contra NEWREST SERVAIR, S.L., sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
