STS, 19 de Diciembre de 2013

Con fecha 6 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Ángel frente a INSS y frente a TGSS y en relación con la Resolución dictada el 13-2-2012 por el INSS sobre jubilación, se reconoce a D. Ángel un porcentaje adicional consistente en el 28% sobre la pensión máxima reconocida a sumar a la misma, con efectos del 1-2-2012, importe total que no podrá superar los límites legales, condenando a INSS y TGSS a estar y pasar por tal pronunciamiento y al pago de dicho porcentaje adicional dentro de sus respectivas responsabilidades.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º.- El actor D. Ángel , mayor de edad, nacido el NUM000 -1947 y con DNI NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social al nº NUM002 en el Régimen Especial de la Minería del Carbón siendo su profesión habitual la de ingeniero superior técnico en arranque; 2º.- En fecha 31-1-2012, el Sr. Ángel presentó ante el INSS solicitud de pensión de jubilación, aperturándose expediente para su tramitación; 2.1.- Por Resolución de 13-2-2012 se acordó reconocer a D. Ángel una pensión de jubilación al régimen especial de la minería del carbón con base en los siguientes datos:

- Base reguladora 2.726,82 €

- % de la pensión 100%

- Total años cotizados 39

- Nº pagas anuales 14

- Fecha efectos económicos 1-2-2012

- Pensión inicial 2.522,89 €

2.2.- Interpuesta Reclamación Previa por escrito de 16-3-2012, la misma ha sido desestimada por nueva Resolución del INSS de 7-5-2012; 3º.- El trabajador cesó en su actividad laboral el 31-1-2012, teniendo acreditados un total de 14.124 días cotizados; 4º.- El Sr. Ángel solicitó del INSS información sobre bonificación de la edad de jubilación por los trabajos realizados en empresas incluidas en el ámbito de la Minería del Carbón, solicitud atendida por el INSS mediante informe de carácter ilustrativo fechado el 7-3-2012 en el que se le indicaba: "De acuerdo con los antecedentes reunidos, le informamos que la bonificación de edad que alcanza es de 5.544 días. Por tanto, dado que su fecha de nacimiento real es la de NUM000 -1947, la fecha de nacimiento ficticia a considerar sería la de NUM003 /1932. Todo ello tomando los períodos acreditados hasta 31/1/2012". 5º.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa.".

Contra la anterior sentencia, el INSS y TGSS formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia de fecha 6-11-12 (Autos nº 418/2012) dictada en virtud de demanda promovida por D. Ángel contra INSS Y TGSS sobre JUBILACIÓN, y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), el Letrado del INSS y la TGSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 4 de octubre de 2012 (rec. suplicación 1626/2009 ).

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado el recurrido, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar la PROCEDENCIA del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 17 de diciembre de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. En dicho acto, la Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrado Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y trascendencia del presente asunto.

1.- Consta en la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid) de 6 de marzo de 2013 (rec. 68/2013 ), que el actor nació el NUM000 -1947, estando afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón, cesando en su actividad laboral el 31-01-2012, teniendo acreditados 14 días de cotización. El INSS en informe de 07-03- 2012, en relación a la bonificación de edad por trabajos realizados en empresas incluidas en el ámbito de la Minería del Carbón, comunica al actor que la bonificación de edad que alcanza es de 5.544 días, por lo que su fecha de nacimiento ficticia a considerar sería la de NUM003 -1932. Al actor le fue reconocida pensión de jubilación, si bien solicita el incremento de la misma al amparo del artículo 163.2 de la L.G.S.S ., pretensión que es estimada en instancia en que se le fija el incremento en el 28% de la pensión de jubilación reconocida. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS, por entender que los incrementos porcentuales previstos en el art. 163.2 LGSS se pueden aplicar en cuando se tengan cumplidos los 65 años de edad real, y no la edad ficticia que pueda tenerse por razón de los coeficientes reductores previstos en el Régimen Especial de La Minería del Carbón. La Sala de suplicación desestima el recurso formulado por el INSS y confirma la sentencia de instancia, por entender que el art. 163.2 LGSS según redacción dada por la Ley 40/2007, es de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social según prevé la Disposición Adicional 8.1 de la L.G.S.S . y como el art. 9 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero en el que se regula el Régimen de la Minería del Carbón, se puede causar la pensión de jubilación aunque no se tenga la edad real de 65 años aplicando los coeficientes reductores por razón del trabajo en minas del carbón, se tiene dicha edad por ficción legal, extendiéndose el beneficio de edad incrementada también para porcentajes adicionales por cada año completo a mayores de 65 años, como prevé para la Incapacidad Permanente Total el art. 8.2 del Decreto 298/1973 ).

2. - Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS, planteando como cuestión si se tiene derecho al incremento porcentual previsto en el art. 163.2 LGSS cuando se tiene la edad real de 65 años o también cuando dicha edad es ficticia por aplicación de coeficientes reductores.

   Designa como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de octubre 2012 (rec. 1826/2009 ), en la que consta que el actor, nacido el NUM004 -1945 solicitó pensión de jubilación en abril de 2008 cuando tenía cotizados 14531 días de los cuales 13.789 días eran en el Régimen especial de Trabajadores del Mar, que le fue reconocida, solicitando un incremento de la misma en aplicación de lo establecido en el art. 163.2 LGSS puesto puesto que tienen 46 años cotizados y una edad ficticia a efectos de jubilación de 72 años. La pretensión es desestimada en instancia cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que a la fecha del hecho causante (momento en que se solicitó la pensión de jubilación el 22-03-2008 cuando contaba 62 años reales de edad), ya había entrado en vigor la modificación de los artículos 63.2 y 161.1.bis de la L.G.S.S ., que determina que "los coeficientes reductores de la edad de jubilación no serán tenidos en cuenta ningún caso, a efectos de acreditar la exigida para la jubilación parcial a los beneficios establecidos en el apartado 2 del artículo 163, a la jubilación regulada en la norma 2 del apartado 1 de disposición transitoria tercera y a cualquier otra modalidad de jubilación anticipada" por lo que no pueden aplicarse los coeficientes reductores de la edad de jubilación a los beneficios establecidos en el art. 163.2 de la LGSS , a efectos de incrementar la base reguladora de la pensión de jubilación, de los que sí podría beneficiarse si tuviera cumplidos los 65 años reales. Añade la Sala ante la alegación del actor de que no pudo solicitar la pensión antes de la entrada en vigor de dicha norma porque estaba embarcado, que no puede darse virtualidad alguna a la imposibilidad física para solicitar la pensión por dicha circunstancia.

3. - Entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, ha de apreciarse la existencia de contradicción ( art. 219 LRJS ), pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que por el tipo de trabajo que prestan tienen reconocidos coeficientes reductores de la edad de jubilación, sin que a ello obste que en la sentencia recurrida el trabajador esté encuadrado en el Régimen Especial de la Minería del Carbón y en la sentencia de contraste el trabajador lo esté en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. En ambos supuestos los trabajadores solicitan la pensión de jubilación antes de cumplir la edad real de 65 años, que les es reconocida en aplicación de los coeficientes reductores de las edades de jubilación aplicables en los regímenes de Seguridad Social en los que están encuadrados. En ambos supuestos la pensión les es reconocida en porcentaje del 100%, interesando ambos que se les reconozca en porcentaje superior en aplicación de lo establecido en el art. 163.2 LGSS en redacción dada por Ley 40/2007 que entró en vigor el 01-01-2008, y en ambos supuestos dicha pretensión les es denegada por la Entidad Gestora por no tener la edad real de 65 años cumplidos, aunque la edad ficticia fuera superior No obstante esta identidad de pretensiones y hechos, los fallos de las sentencias comparadas son contradictorios, ya que en el supuesto de la sentencia recurrida se reconoce el derecho al incremento, teniendo en cuenta que la Sala aplica analógicamente lo establecido en el art. 8.2 del Decreto 298/1973 de 8 de febrero por el que se regula el Régimen Especial de la Minería del Carbón, en relación con la incapacidad permanente total, mientas que en la sentencia de contraste se deniega en aplicación de lo dispuesto en el art. 161.1 bis último párrafo LGSS , según redacción dada por Ley 40/2007.

El recurrente alega infracción del art. 163.2 en relación con el art. 161.1.bis ambos de la LGSS , y el "quebranto producido en la unificación del derecho y la formación de la jurisprudencia", sin argumentación alguna sobre esta última cuestión.

El art. 163.2 LGSS en la redacción aplicable a la fecha del hecho causante (31.01.2012) establece que: "Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de la aplicación en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala:

- Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.

- Entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75 por 100.

- A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual.

El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni de la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 165" .

Por otro lado, como señala el recurrente, el art. 161.1bis de la L.G.S.S señala al referirse a la jubilación anticipada que los coeficientes reductores de la edad de jubilación, no serán tenidos en cuenta, en ningún caso, a efectos de acreditar la exigida para acceder a los beneficios establecidos en el apartado 2 del articulo 163.

Dada la analogía de los supuestos enjuiciados, la anterior doctrina es de aplicación al caso por razones de seguridad y homogeneidad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

Ciertamente el legislador al redactar el artículo 161 bis emplea una terminología que no se compadece con el concepto tradicional de arraigadas instituciones como es el caso de Regímenes Especiales, en concreto el de la Minería del Carbón para cuyos beneficiarios existe una suerte de privilegio vinculado a lo extremo de la peligrosidad y toxicidad que acompañan a la actividad del sector otorgando una presunción de edad superior a la real, completamente distinto de la naturaleza de jubilación anticipada que consiste en solicitar la prestación aplicándole un coeficiente reductor, en función del tiempo que falte para cumplir la edad real y que afecta a la cuantía de la prestación. De ahí las posibles dudas de interpretación que puede ofrecer el artículo 161 bis de la L.G.S.S . Sin embargo la lectura del párrafo primero del apartado 1, el cuarto párrafo de dicho apartado y el apartado 2 del artículo 163, junto a la Disposición Adicional Octava en sus apartados 1 y 3 al hacer extensivo al Régimen Especial de la Minería del Carbón lo previsto en el artículo 161 bis 1º y 2º, conduce a la interpretación interesada por la recurrente.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la cuestión en la reciente sentencia de 27-3-2013 (R.C.U.D. 2379/2012 ) cuyo fundamento de Derecho segundo que a continuación reproducimos: "SEGUNDO.- La decisión más ajustada a derecho es la que ha dado la sentencia de contraste, por lo que el recurso, tal como informa el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. Para llegar a esta conclusión debemos tener en cuenta la doble finalidad o razón de ser del principal precepto en cuestión, que consiste, por un lado, en propiciar e incentivar una mayor permanencia en la actividad tras alcanzar los 65 años de edad, y, por otro, en compensar la mayor contribución al sistema que ello conlleva.

El Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del sistema de Protección Social suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno y determinadas organizaciones sindicales y empresariales, al que hacen expresa referencia los preámbulos o exposiciones de motivos tanto del RD-ley 16/2001 (BOE 31-12-2001) como la posterior Ley 37/2002 (BOE 13-7-2002), al igual que estas propias normas cuando establecieron un nuevo sistema de jubilación gradual y flexible, según decían, trataban de propiciar la actividad laboral de los ciudadanos más allá de la edad mínima habitual de jubilación (65 años) porque ello repercutía en la autoestima del trabajador, tendría efectos positivos sobre el sistema de pensiones y proporcionaría ventajas para el conjunto de la sociedad que, de esa forma, podría aprovechar la experiencia y conocimientos de los trabajadores de más edad. Parece claro que ninguna de tales finalidades se lograría si, a falta de previsión expresa al respecto, se aplicaran los incrementos porcentuales aquí cuestionados a quienes, como el demandante, aunque sea en razón a las peculiares condiciones en las que se desarrolla su actividad, no alcanzaran aquélla edad mínima.

Quizá para aclarar las dudas que pudiera estar propiciando (y prueba de ellas es la impugnación de la que da cuenta la sentencia referencial) la regulación anterior a la Ley 40/2007, incluida la previsión reglamentaria invocada por el beneficiario en su escrito de impugnación (el art. 3 del RD 1132/2002 ), aquella norma, al incorporar el nuevo art. 161.bis a la LGSS , deja terminantemente claro que los incrementos porcentuales (2 o 3%) de la cuantía de la pensión de jubilación, aplicables sin duda a todos los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social ( D. A. 8ª.1 LGSS ), únicamente se podrán producir, no sólo cuando se acceda a la pensión desde una edad superior a los 65 años, tal como ya decía el art. 163.2, sino que, como con toda contundencia establece ahora el párrafo cuarto del citado art. 161 bis.1, "los coeficientes reductores de la edad no serán tenidos en cuenta, en ningún caso, (...) a los beneficios establecidos en el apartado 2 del artículo 163...".

En otras palabras, existe una prohibición legal expresa de que los coeficientes reductores de la edad de jubilación previstos en determinadas actividades laborales -el trabajo en el mar, entre otras- puedan incidir en los incrementos en la cuantía de la pensión de jubilación. Y, como pone de relieve con acierto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, "lo que hace la sentencia recurrida es tener en cuenta los coeficientes reductores de edad para aplicar los beneficios del art. 163.2 de la LGSS ". Procede, pues, la íntegra estimación del recurso.".

Dada la analogía de los supuestos enjuiciados, la anterior doctrina es de aplicación al caso por razones de seguridad y homogeneidad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

Por lo expuesto, y visto el contenido el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso interpuesto por el INSS y la TGSS, y en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida, y en su lugar dictar otra en la que con estimación del recurso de suplicación se revoque la sentencia del juzgado de lo Social que estimó la demanda sin que haya lugar a la imposición de las costas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Aceptando la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, la que suscribe discrepa con los debidos respetos de la solución de la sentencia mayoritaria respecto al fondo del asunto.

1. - Ciertamente como reproduce la sentencia, el art. 163.2 LGSS en la redacción aplicable a la fecha del hecho causante (31.01.2012) establece que: "Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de la aplicación en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala:

   - Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.

   - Entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75 por 100.

   - A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.

   El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.

   En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual.

   El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni de la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 165" .

2. - Señala la sentencia mayoritaria que: " Ciertamente el legislador al redactar el artículo 161 bis emplea una terminología que no se compadece con el concepto tradicional de arraigadas instituciones como es el caso de Regímenes Especiales, en concreto el de la Minería del Carbón para cuyos beneficiarios existe una suerte de privilegio vinculado a lo extremo de la peligrosidad y toxicidad que acompañan a la actividad del sector otorgando una presunción de edad superior a la real, completamente distinto de la naturaleza de jubilación anticipada que consiste en solicitar la prestación aplicándole un coeficiente reductor, en función del tiempo que falte para cumplir la edad real y que afecta a la cuantía de la prestación. De ahí las posibles dudas de interpretación que puede ofrecer el artículo 161 bis de la L.G.S.S . Sin embargo la lectura del párrafo primero del apartado 1, el cuarto párrafo de dicho apartado y el apartado 2 del artículo 163, junto a la Disposición Adicional Octava en sus apartados 1 y 3 al hacer extensivo al Régimen Especial de la Minería del Carbón lo previsto en el artículo 161 bis 1º y 2º, conduce a la interpretación interesada por la recurrente".

   Seguidamente reproduce respecto al fondo del asunto, la STS/IV de 27/03/2013 (rcud. 2379/2012 ), cuya doctrina entiende es aplicable al caso por razones de seguridad y homogeneidad jurídicas. Concluye dicha sentencia indicando que : " En otras palabras, existe una prohibición legal expresa de que los coeficientes reductores de la edad de jubilación previstos en determinadas actividades laborales -el trabajo en el mar, entre otras- puedan incidir en los incrementos en la cuantía de la pensión de jubilación. Y, como pone de relieve con acierto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, "lo que hace la sentencia recurrida es tener en cuenta los coeficientes reductores de edad para aplicar los beneficios del art. 163.2 de la LGSS ". Procede, pues, la íntegra estimación del recurso.". Con lo cual se acuerda la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida, y en definitiva, la desestimación de la demanda.

1.- En el motivo de censura jurídica, el recurrente denuncia la infracción del art. 163.2 en relación con el art. 161.1.bis ambos de la LGSS , y el "quebranto producido en la unificación del derecho y la formación de la jurisprudencia", sin argumentación alguna sobre esta última cuestión.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si los incrementos porcentuales de la cuantía de la pensión de jubilación (2% o 3%: art. 163.2 LGSS ), aplicables cuando se accede a ella después de los 65 años de edad y con cotizaciones posteriores a dicha edad, pueden afectar también a quienes, como el demandante, al tener derecho a jubilarse con anterioridad a esa edad en virtud de los coeficientes reductores previstos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, han continuado trabajando y cotizando después de haber superado su particular edad pensionable.

El art. 163.2 LGSS en la redacción aplicable a la fecha del hecho causante (31.01.2012) establece -como queda dicho- que: "Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de la aplicación en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas, según la siguiente escala:

- Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.

- Entre 25 y 37 años cotizados, el 2,75 por 100.

- A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.

El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en el párrafo anterior se sumará al que con carácter general corresponda al interesado de acuerdo con el apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido en el artículo 47.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el interesado tendrá derecho, además, a percibir anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá aplicando al importe de dicho límite vigente en cada momento el porcentaje adicional no utilizado para determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se devengará por meses vencidos y se abonará en 14 pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope máximo de la base de cotización vigente en cada momento, también en cómputo anual.

El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni de la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 165" .

Por otro lado, como indica el recurrente, el art. 161.1.bis LGSS , señala al referirse a la jubilación anticipada que los coeficientes reductores de la edad de jubilación, no serán tenidos en cuenta, en ningún caso, a efectos de acreditar la exigida para acceder a los beneficios establecidos en el apartado 2 del artículo 163.

2. - En el caso, consta en la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid) de 6 de marzo de 2013 (rec. 68/2013 ), que el actor nació el 09-05-1947, estando afiliado al Régimen Especial de la Minería del Carbón, cesando en su actividad laboral el 31-01-2012, teniendo acreditados 14.124 días de cotización. El INSS en informe de 07-03-2012, en relación a la bonificación de edad por trabajos realizados en empresas incluidas en el ámbito de la Minería del Carbón, comunica al actor que la bonificación de edad que alcanzase es de 5.544 días, por lo que su fecha de nacimiento ficticia a considerar sería la de NUM003 -1932. Al actor le fue reconocida pensión de jubilación, si bien solicita el incremento de la misma, pretensión que es estimada en instancia en que se le fija el incremento en el 28% de la pensión de jubilación reconocida. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS, por entender que los incrementos porcentuales previstos en el art. 163.2 LGSS se pueden aplicar en cuando se tengan cumplidos los 65 años de edad real, y no la edad ficticia que pueda tenerse por razón de los coeficientes reductores previstos en el Régimen Especial de la Minería del Carbón.

   La Sala de suplicación desestima el recurso formulado por el INSS y confirma la sentencia de instancia, por entender que el art. 163.2 LGSS según redacción dada por la Ley 40/2007, es de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social según prevé la Disposición Adicional 8.1 de la LGSS , y como el art. 9 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero en el que se regula el Régimen Especial de la Minería del Carbón, se puede causar la pensión de jubilación aunque no se tenga la edad real de 65 años aplicando los coeficientes reductores por razón del trabajo en minas del carbón, se tiene dicha edad por ficción legal, extendiéndose el beneficio de edad incrementada también para lucrar los porcentajes adicionales por cada año completo a mayores de 65 años, como prevé para la Incapacidad Permanente Total el art. 8.2 del Decreto 298/1973 ).

3. - Entiendo que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, que la sentencia mayoritaria casa y anula, por cuanto resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, conforme al cual, la prestación de jubilación se reconoce en los mismos términos y condiciones que en el Régimen General, si bien con la particularidad de que la edad ordinaria exigida en cada momento, se rebajará en un periodo equivalente al que resulte de aplicar al periodo de tiempo efectivamente trabajado en cada categoría y especialidad profesional de la minería del carbón, el coeficiente que corresponda de conformidad con una escala preestablecida, según la peligrosidad y toxicidad de la actividad desarrollada, cuyo resultado en el caso, es indiscutiblemente el 28%.

   Refiere la sentencia mayoritaria que: " Ciertamente el legislador al redactar el artículo 161 bis emplea una terminología que no se compadece con el concepto tradicional de arraigadas instituciones como es el caso de Regímenes Especiales, en concreto el de la Minería del Carbón para cuyos beneficiarios existe una suerte de privilegio vinculado a lo extremo de la peligrosidad y toxicidad que acompañan a la actividad del sector otorgando una presunción de edad superior a la real, completamente distinto de la naturaleza de jubilación anticipada que consiste en solicitar la prestación aplicándole un coeficiente reductor, en función del tiempo que falte para cumplir la edad real y que afecta a la cuantía de la prestación. De ahí las posibles dudas de interpretación que puede ofrecer el artículo 161 bis de la L.G.S.S . Sin embargo la lectura del párrafo primero del apartado 1, el cuarto párrafo de dicho apartado y el apartado 2 del artículo 163, junto a la Disposición Adicional Octava en sus apartados 1 y 3 al hacer extensivo al Régimen Especial de la Minería del Carbón lo previsto en el artículo 161 bis 1º y 2º, conduce a la interpretación interesada por la recurrente".

   El legislador emplea la terminología propia de los regímenes a los que va destinada la norma, que en ningún caso afecta a los coeficientes reductores previstos para la jubilación ordinaria en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, que no pueden ignorarse so pena de modificar de facto la normativa reguladora del Régimen Especial de la Minería del Carbón neutralizándola - en lo que aquí y ahora interesa, en relación a los coeficientes reductores-, sin que esta haya sido la voluntad del legislador, que no deroga ni modifica ninguno de sus preceptos.

   No obstante ello, analizando los preceptos que han sido determinantes para la decisión de la sentencia mayoritaria, tenemos:

   - La Disposición adicional octava, referida a normas de desarrollo y aplicación a Regímenes Especiales, señala en los apartados 1 y 3 :

   " 1. Será de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social lo dispuesto en los artículos 137, apartados 2 y 3; 138; 140, apartados 1, 2 y 3; 143; 161, apartados 1, 2 y 3; 161 bis, apartado 1 y apartado 2. B); 162, apartados 1.1, 2, 3, 4 y 5; 163; 165; 174; 174 bis; 175; 176, apartado 4; 177, apartado 1, segundo párrafo; y 179. Igualmente serán de aplicación las normas sobre las prestaciones familiares contenidas en el Capítulo IX del Título II; las disposiciones adicionales séptima bis y cuadragésima tercera y quincuagésima novena y las disposiciones transitorias cuarta, párrafo primero, quinta, apartado 1, quinta bis, sexta bis y decimosexta.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se exceptúa la aplicación a los regímenes especiales de lo previsto en el artículo 138 en el último párrafo de su apartado 2, así como lo regulado por su apartado 5".

   "3. Lo previsto en el apartado 2 del artículo 161 bis será de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes Especiales de la Minería del Carbón y de Trabajadores del Mar".

   Y el art. 161 bis, en relación a la jubilación anticipada señala :

1. (...) La aplicación de los correspondientes coeficientes reductores de la edad en ningún caso dará ocasión a que el interesado pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior a la de 52 años.

   Los coeficientes reductores de la edad de jubilación no serán tenidos en cuenta , en ningún caso, a efectos de acreditar la exigida para acceder a la jubilación parcial, a los beneficios establecidos en el apartado 2 del artículo 163, a la jubilación regulada en la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera y a cualquier otra modalidad de jubilación anticipada .

2. Se establecen dos modalidades de acceso a la jubilación anticipada, la que deriva del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador y la que deriva de la voluntad del interesado...

   Asimismo, el art. 163.2 in fine LGSS se ha cuidado de resaltar una vez más que:

   "El beneficio establecido en este apartado no será de aplicación en los supuestos de jubilación parcial, ni de la jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 165".

   Los referidos preceptos no resultan de aplicación al caso, pues las limitaciones en relación a la aplicación o no de los coeficientes reductores en el supuesto de autos al Régimen Especial de la Minería del Carbón, se refieren de forma expresa y clara, a supuestos de jubilación anticipada, y jubilación parcial, jubilación flexible, pero no a la jubilación ordinaria como la causada por el demandante en el Régimen Especial de la Minería del Carbón. Y partiendo de ello, la edad a considerar a los efectos postulados será la legal (no la real) que resulte de conformidad con lo establecido en el Régimen Especial, y en concreto lo establecido en el art. 9 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero , sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio.

   Atendiendo a lo expuesto, entiendo que debió prosperar la pretensión del actor, desestimándose el recurso formulado por el INSS.

   Madrid, 19 de diciembre de 2013-

   PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea así como el voto particular formulado por la Excma. Sra. Magistrada Dª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.