STS, 19 de Marzo de 2014

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 9 de julio de 2012 en el recurso número 1940/2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Declarar la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a la impugnación sostenida por la actora frente a la resolución de 10 de Julio de 2007 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS por la que se convoca concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de médicos de familia en Servicios de Cuidados Críticos y Urgencias dependientes del SAS,

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por de Dª Edurne legalmente representada por D Juan Luis García Valdecasas Luque, contra la resolución de 9 de Julio de 2007 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS por cuya virtud se convoca concurso oposición para cubrir plazas básicas vacantes de médicos de familia de atención primaria en instituciones de la Junta de Andalucía. Sin Costas.

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El Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia precisa el objeto del recurso contencioso-administrativo que decide y sintetiza las tesis enfrentadas en él de recurrente y Administración recurrida.

El Fundamento de Derecho Segundo razona la existencia de una desviación procesal alegada por la demandada, por cuanto, habiéndose precisado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo como objeto del mismo la resolución de 9 de julio de 2007 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS, por la que se convocaba concurso oposición para cubrir plazas vacantes de médicos de familia de atención primaria en instituciones de la Junta de Andalucía, en la demanda pretende extender el recurso a otra resolución de 10 de julio de 2007 de otra convocatoria, razonándose en el Fundamento la existencia de la desviación procesal alegada y la consecuente declaración de inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a la resolución de 10 de Julio de 2007.

En los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto se expone la verdadera ratio decidendi del recuso, siendo la literalidad de dichos Fundamentos de derecho la siguiente:

TERCERO.- Por otro lado y en cuanto al fondo del litigio, fundamenta la parte actora su recurso fundamentalmente en la existencia de un tratamiento no justificado en la valoración efectuada por las bases de la convocatoria de la formación especializada regulada por el apartado 2.2.1 del baremo de méritos de aquella en la que se asignan 22 puntos a la "obtención del titulo de Medico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria , previo cumplimiento del periodo completo de formación como residente en el Programa de Médicos Internos residentes, o como residente en Centros Extranjeros con programa reconocido de docencia para postgraduados en la especialidad (convocado por el Ministerio de Educación y Ciencia con la correspondiente titulación), y de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 del RD 1753/1998 de 31 de Julio y en la circular 7/1999 del SAS: 22 puntos".

Por otro lado en el apartado 2.2.2 se valora la obtención del titulo de Medico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria tras la superación del periodo de formación establecido en el RD 264/1989 profundizando en los aspectos teórico- prácticos del área correspondiente a su especialidad 2.00 puntos.

Considera la parte actora discriminatoria e injustificada la diferente valoración de la formación consagrada en los apartados mencionados de las bases fundada en la distinta formación seguida para la obtención del titulo de especialista en Medicina Familiar y comunitaria.

El recurso, en los términos planteados exige una doble consideración relativa en primer lugar a si está justificada la diferencia de trato concerniente a la valoración del periodo de formación MIR en una puntuación distinta a la formación necesaria para el acceso a la especialidad por otras vías distintas.

Efectivamente en cuanto a la primera cuestión las bases enunciadas establecen un trato diferenciado, el cual no puede decirse que carezca de una fundamentación razonable que justifique la diferencia efectuada.

Las bases enunciadas no establecen una valoración diferente de los diferentes títulos habilitantes para el ejercicio como facultativo especialista de Medicina Familiar y Comunitaria, sino que valora efectivamente la diferente formación especifica teórico-practica seguida para la obtención del titulo por las diferentes vías a las que se alude, de una parte según la formación como residente del Programa de Internos Residentes o bien por la vía del periodo de formación consagrado en el RD 264/1989.

En el sentido expuesto la equiparación producida como Facultativo de Medicina Familiar y Comunitaria entre los diferentes títulos aludidos lo es a los efectos de permitir el ejercicio profesional a profesionales que careciesen del titulo de especialista obtenido por la vía de formación MIR y a dicha cuestión especifica, con un relevante interés comunitario en cuanto a la libre circulación de trabajadores, responden las Directivas 93/16 y 86/457 CE citadas por el recurrente.

Ahora bien la equiparación señalada no elimina la diferente formación recibida por unos y otros profesionales ni la especial calificación predicable de los profesionales que accedieron al titulo de especialista mediante el seguimiento del Programa de Médicos Internos Residentes o equivalente. Tal diferencia formativa mas allá de la mera posesión del titulo es a la que responde la resolución impugnada en cuanto al aspecto controvertido de las bases de la convocatoria, de tal forma que no puede sostenerse la existencia de una diferencia de trato injustificada que soporte la existencia de discriminación respecto de los profesionales que hubieran accedido al titulo de especialista por las diferentes vías citadas.

Por otro lado en cuanto al tratamiento de la concreta puntuación concedida a las diferentes vías de acceso a la especialidad y que la recurrente considera desproporcionada debe señalarse que la valoración de tal diferencia se consagra normativamente en el art 4.3 del RD 1753/98 el cual dispone que "En la fase de concurso de las pruebas selectivas para el acceso a plazas de Medicina de Familia no se valorará la mera posesión del título de Medico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, sin perjuicio de la valoración del periodo de formación especializada a través del sistema de residencia en la especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria, cuya puntuación global en el baremo será equivalente a la que se asigne a un ejercicio profesional como Medico de familia entre 6 y 8 años"

Tal norma consagra un criterio valorativo del periodo de formación MIR como equivalente a un ejercicio profesional entre 6 y 8 años que no ha sido rebasado en el supuesto de autos. De esta manera considerando el criterio consagrado en la norma citada como un parámetro valorativo de la formación correspondiente a los médicos especialistas en Medicina familiar y Comunitaria que hubieran accedido a la especialidad por la vía MIR, no cabe hablar de desproporción en la puntuación consagrada en las bases, a tales profesionales tal y como ha señalado el TS en su sentencia de fecha 13 octubre 2004 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 434/1998 , en la que se indica al conocer del recurso directo interpuesto frente al art 4.3 del RD 1753/98 en la que se establece que "Lo único que previene el artículo 4.3 es que la valoración del mérito consistente en haber seguido el período de formación especializada vía MIR deberá tener en el baremo (que naturalmente comprenderá también otros méritos) una puntuación global equivalente a la que se asigne a un ejercicio profesional como Médico de Familia entre seis y ocho años. No conocemos la puntuación que se asignará a este mérito, ni a los demás, que habrá de precisarse en el baremo y la recurrente no justifica que esta parificación o equivalencia entre uno y otro mérito sea absurda, irrazonable o arbitraria. La equivalencia, tomando en cuenta el esfuerzo, experiencia y conocimientos que uno y otro mérito comportan, no resulta desproporcionada. En consecuencia, no existe una preferencia de la vía MIR que excluye cualquier otro mérito, estableciéndose solamente una equivalencia entre este mérito y el del ejercicio profesional entre seis y ocho años, que no es desproporcionada ni puede convertir la vía MIR en determinante en el momento de resolver el concurso, en el que habrán de valorarse otros méritos". Por tanto consagrada la legalidad de la valoración del periodo de formación MIR deberá analizarse la concreta proporción entre dicha valoración y la correspondiente a otros méritos formativos a fin de comprobar si la concreta proporción establecida entre los diferentes méritos supone una vulneración del art 23.2 de la CE

CUARTO.- Así las conclusiones observadas en los fundamentos anteriores deben ser matizadas en lo relativo a la concreta puntuación que las bases impugnadas asignan al periodo de formación MIR y a las vías distintas para la obtención del medico de especialista, atribuyendo en concreto 22 puntos a aquel y 2 puntos a éstas, puesto que el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 junio 2010 dictada en el recurso de casación núm. 1712/2009 , revocando una sentencia de esta misma Sala ha apreciado desproporcionada una baremación de la puntuación idéntica a la consagrada en las bases del concurso impugnadas en el presente acto. Así en dicha sentencia se expone como fundamentos de la demanda que "En particular, la demanda cuestionaba el apartado 2.2.1 del Anexo II que, en la fase de concurso, por el concepto de Formación Especializada asignaba 22 puntos, de un máximo de 35 posibles, por la obtención como residente del programa de Internos Residentes o equivalente en el extranjero del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, mientras que solamente asignaba 2 puntos por la obtención de ese título por la superación del período de formación previsto por el Real Decreto 264/1989 y por los demás títulos de especialista." Del mismo modo y para mayor claridad se transcribe la referencia que la indicada sentencia hace al informe evacuado por el Ministerio Fiscal en el que se puede apreciar que las puntuaciones incluidas en aquellas bases son idénticas a las consideradas en el presente recurso. Así se indica en la sentencia del TS "En cambio, entiende (el Ministerio Fiscal) que debe ser estimado el motivo en lo que se refiere a la desproporción que revela la valoración de 22 puntos dada a la formación de los especialistas, vía MIR, en Medicina Familiar y Comunitaria y la asignada --2 puntos-- a la de los restantes especialistas, incluidos los que lo son según el programa MIR. Subraya el Ministerio Fiscal que, en el contexto del apartado 2 del Anexo II, esa atribución de 22 puntos por la titulación de la especialidad mencionada supone que "el aspirante que la ostente alcance el 44% del máximo total de puntos posibles en el área de formación que es la que más puntos permite acumular en esta fase de concurso, frente a la de experiencia profesional que sólo alcanza hasta un máximo de 40, dejando, por otro lado, aparte, pues nada se dice al respecto en el recurso, que también se conceda una diferencia sustancial a favor de quienes hayan desempeñado puestos de médico de familia (0,30 puntos por mes completo trabajado) frente a los de otras especialidades médicas (0,025)". Aquí aprecia el Ministerio Fiscal una desproporción lesiva del artículo 23.2 de la Constitución porque convierte, de facto, a la titulación favorecida en requisito sine qua non para obtener plaza."

Bajo tales parámetros el TS concluye que "En cuanto a los motivos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , ciertamente, no puede deducirse de la exigencia del título de especialista en Medicina Familiar y Comunitaria por el apartado 3.1.3 del Anexo I de la resolución impugnada el efecto de impedir la participación en el procedimiento selectivo de quienes poseen otras especialidades. Por el contrario, ese mismo apartado precisa que también son admisibles para participar en el concurso-oposición los títulos relacionados en el artículo 1 del Real Decreto 893/1993, de 4 de junio , sobre ejercicio de las funciones de médico de Medicina General en el Sistema Nacional de salud. En cambio, no advierte la Sala por qué razón han de asignarse 22 puntos a la formación de quienes obtuvieron el título del Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria previo cumplimiento del período completo de formación como residentes del programa de Internos Residentes o en programas extranjeros reconocidos, y solamente 2 puntos a la formación de otros especialistas.

Tal como indica en su informe el Ministerio Fiscal, esa diferencia en las puntuaciones es muy importante por el peso que representa dentro del total que puede obtenerse en la fase de concurso por la formación (50 puntos, frente a los 40 que se pueden lograr por la experiencia profesional) y, particularmente, por la formación especializada (35 puntos de esos 50). En consecuencia, debe considerarse que ese distinto tratamiento dado al aspecto indicado de la formación especializada constituye un elemento discriminatorio y lesivo del derecho fundamental a acceder a la función pública en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes".

Razones de lealtad institucional y de la fuerza vinculante de la jurisprudencia del TS a la hora de fijar doctrina legal conducen a la Sala a considerar que siendo idénticos los parámetros de puntuación consagrados en las presentes bases a los incluidos en aquellas que resultaron anuladas por la Sentencia del TS citada no quepa sino concluir que también en el presente caso la puntuación de que se trata consagra una diferencia desproporcionada en la valoración de los respectivos méritos que implica una vulneración del art 23.2 de la CE .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.1 de la LJCA de 1999 .

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Servicio Andaluz de Salud, que la Sala de instancia tuvo por preparado por Decreto de 19 de noviembre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «dicte en su día Sentencia, por la que, estimándolo, case y revoque la Sentencia recurrida y la sustituya por otra, declarando ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada ».

Por providencia de 19 de abril de 2013 se admitió a trámite el recurso. Sin que haya comparecido la recurrida, se declararon conclusas las actuaciones por diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2013 .

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de marzo de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de Sala

La letrada de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía interpone el presente recurso de casación, como ya ha quedado expuesto en Antecedentes, contra la Sentencia de 9 de julio de 2012 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Edurne contra la resolución de 9 de julio de 2007 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS de convocatoria de concurso-oposición para cubrir plazas vacantes de médicos de familia de atención primaria en instituciones de la Junta de Andalucía.

El recurso se articula en dos motivos (aunque erróneamente el segundo se numera como tercero), cuyo respectivo enunciado, y sin perjuicio de la ulterior exposición del desarrollo argumental de cada uno de ellos, es el siguiente:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se estima infringido el art. 23 CE en relación con el principio de igualdad en el acceso al empleo público y jurisprudencia que lo interpreta, y artículo 4.3 del Real Decreto 1753/1998, de 31 de julio de 1998 y el art. 24 CE por incongruencia interna de la Sentencia

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TERCERO.- (erróneamente titulado así, no hay "SEGUNDO" que lo preceda) Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , considera esta parte que la Sentencia se dicta con infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

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La demandante en el proceso no ha comparecido en la casación.

Conviene, antes de examinar los motivos del recurso, hacer una breve exposición de elementos relevantes del proceso en el que se ha dictado la sentencia recurrida:

1) En el proceso se impugna, como ya ha quedado indicado, la convocatoria de concurso-oposición para cubrir plazas vacantes de médicos de familia de atención primaria en instituciones de la Junta de Andalucía.

2) La citada convocatoria incluye en Anexo II un baremos de méritos, del que es oportuno a los efectos del actual recurso dejar constancia de los siguientes:

1. EXPERIENCIA PROFESIONAL (Máximo: 40 puntos)

1.1. Por cada mes completo de servicios prestados, en centros sanitarios públicos de la Unión Europea, como Médico de Familia o Médico General en plazas de Equipo Básico de Atención Primaria, Dispositivo de Apoyo de Atención Primaria, Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias, Servicio de Cuidados Críticos y Urgencias, Centro de Transfusión Sanguínea, Hospital, Servicio Normal de Urgencia, Servicio Especial de Urgencia, en el modelo tradicional de Cupo y de Zona, o asumiendo funciones de pediatras de atención primaria: 0,30 puntos.

1.2 Por cada mes completo de servicios prestados, como Médico de Familia, en centros sanitarios públicos de países no integrados en la Unión Europea: 0,025 puntos.

1.3. Por cada mes completo de servicios prestados, como Médico de Familia, en centros sanitarios concertados con la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía o adscritos al Sistema Sanitario Público de Andalucía en virtud de un convenio singular de vinculación: 0,10 puntos.

1.4 Por cada mes completo de servicios prestados, como Médico de Familia, en centros no sanitarios de otras Administraciones Públicas: 0,15 puntos.

1.5 Por cada mes completo de servicios prestados, en categoría o especialidad distinta a la que se concursa, en centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud y del Sistema Sanitario Público de Andalucía y sus centros integrados: 0,025 puntos.

1.6. Por cada mes completo de servicios prestados desempeñando puestos directivos o cargos intermedios en centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud o del Sistema Sanitario Público de Andalucía: 0,30 puntos.

1.7. Por cada mes completo de servicios prestados como alto cargo u ocupando un puesto de libre designación con nombramiento publicado en Boletín Oficial, o desempeñando un puesto de los incluidos en las Relaciones de Puestos de Trabajo, referidos todos ellos a puestos del Ministerio de Sanidad y Consumo, Consejerías de Salud o del Servicio de Salud de las Comunidades Autónomas: 0,25 puntos.

2. FORMACIÓN (Máximo: 50 puntos).

2.1 FORMACIÓN ACADÉMICA (Máximo 15 puntos).

.../...

2.2. FORMACIÓN ESPECIALIZADA (Máximo: 35 puntos)

2.2.1. Por la obtención del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, previo cumplimiento del período completo de formación como residente del Programa de Internos Residentes, o como residente en centros extranjeros con programa reconocido de docencia para postgraduados en la especialidad -convalidado por el Ministerio de Educación y Ciencia con la correspondiente titulación-, y de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 del RD 1753/1998, de 31 de julio, y en la Circular 7/1999 del SAS.: 22 puntos.

2.2.2. Por la obtención del título Titulo de Medico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria tras la superación del periodo de formación establecido en el Real Decreto 264/1989, profundizando los aspectos teóricos y prácticos del área correspondiente a su especialidad: 2,00 puntos

3) Doña Edurne interpuso recurso contencioso-administrativo por el cauce ordinario contra dicha convocatoria.

En la demanda se reproducían parcialmente en el apartado de Hechos de los apartados 2.2.1 y 2.2.2 del baremo de méritos del Anexo II de la convocatoria y en los Fundamentos de Derecho se alegaba la «disconformidad de mi representada con la baremación establecida en el anexo II de la resolución recurrida en el apartado de FORMACIÓN ESPECIALIZADA. En concreto, la atribución de 22 puntos por la obtención del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, previo cumplimiento del periodo completo de formación como residente del Programa de Internos Residentes o como residente en centros extranjeros con programa reconocido de docencia para postgraduados con la especialidad convalidado por el Ministerio de Educación y Ciencia con la correspondiente titulación y de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3 del RD 1753/1998, de 31 de Julio, y en la Circular 7/1999 del SAS» . Se decía que «la citada cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de noviembre de 2004, RECURSO DE CASACIÓN Nº 3191/2001 ...» , transcribiendo a continuación literalmente los fundamentos de derecho Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y parte del Séptimo, aunque omitiendo en la transcripción el ordinal de cada Fundamento transcrito. Y se concluía afirmando que procedía la estimación del recurso y la anulación de la atribución de 22 puntos.

4) El contenido de la Sentencia recaída en el recurso ha quedado referido en Antecedentes.

1. - En el desarrollo argumental del motivo primero, cuyo enunciado quedó antes referido, son apreciables dos partes diferenciadas: la primera, referida a la infracción del art. 23.2 CE ; la segunda referida a la vulneración del art. 4.3 RD 1753/1998 y la del art. 24.2 CE .

1. En la primera, tras referirse a la infracción del art. 23.2 CE afirmada en la sentencia recurrida, se afirma en oposición a ella lo siguientes:

   Sin embargo, considera esta representación que la diferencia de puntuación no resulta discriminatoria ya que encuentra una justificación objetiva y razonable fundamentada en los principios de mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, en la medida que las bases de la convocatoria anulada valoran como mérito y con la puntuación cuestionada no la nieta posesión del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, que es requisito para poder ser admitido en el proceso de selección (anexo I norma tercera 1.4 de las bases), sino la formación recibida para su obtención, que difiere notablemente en función de la vía de acceso, no resultando desproporcionada tal baremación de la formación en comparación con los médicos habilitados en virtud de la respectiva certificación, pues, lógicamente, a estos últimos se les valorarán los servicios prestados como médicos generales en los Centros Médicos del sistema, como expresamente se prevé en el apartado del baremo "Experiencia Profesional".

   En efecto, lo que se pretende con tal sistema valorativo no es introducir elementos discriminatorios de clase alguna, sino algo tan racional y lógico como primar la superior preparación y formación que cabe presumir en quien ha obtenido el título expreso en esa especialidad, tras haber completado el programa MIR o en quien, sin haber llegado a completarlo, ha superado la convocatoria nacional para optar a plaza del mismo y cumplió tiempo como residente. En definitiva, se está valorando una formación académica complementaria de quien, una vez superada la prueba de acceso al sistema formación mediante residencia, adquiere una formación postgraduada de carácter mixto, por lo que bien se puede deducir que de ellos deriva una mayor preparación a efectos de desempeñar las plazas.

   Así pues la diferente puntuación de la formación, tomando en cuenta el esfuerzo, experiencia y conocimientos que uno y otro mérito comportan, no resulta desproporcionada, ni hay razones para calificarla como absurda, irrazonable o arbitraria.

   En definitiva, y como la propia sentencia que recurrimos viene a reconocer ha de distinguirse entre el titulo profesional de Médico de Familia en sí mismo considerado, en su calidad de requisito pan el ejercicio del derecho correspondiente, y el proceso de formación seguido para alcanzar-lo, que difiere notablemente, lo que justifica la asignación de una puntuación diferente, y al no apreciarlo así la Sentencia incurre en vulneración del art 23.2 CE

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2. En la segunda parte del motivo se afirma que:

   Considera asimismo esta parte que la Sentencia impugnada infringe el artículo 4.3 del Real Decreto 1753/1998 , (le 31-7 de acceso excepcional al título y ejercicio de la Medicina de Vainilla en el Sistema Nacional de Salud, pues llega a una conclusión contraria al espíritu y finalidad del preceptos al tiempo que incurre en una incongruencia interna o incoherencia entre los fundamentos jurídicos segundo y tercero, vulnerando el art 24. 2 CE .

   Se transcribe a continuación dicho art. 4.3, y se afirma en relación el mismo que «La justificación de dicha previsión se encuentra en el hecho de que el periodo de formación MIR para la obtención del título de Médico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria no puede ser valorado como tiempo de servicios prestados en el mérito experiencia profesional, tal como dispone la propia convocatoria, de modo que se pretende compensar la menor puntuación que puede ser obtenida por los especialistas residentes en el epígrafe e profesional frente a quienes obtuvieron el título de Médico de Familia por las restantes vías, asignando una mayor puntuación a los primeros en el epígrafe de formación.

   En este sentido, hay que tener en cuenta por un lado, que la existencia de dos diferentes vías y formas de formación en ambos grupos de facultativos puede, obviamente justificar una diferencia de valoración, plasmada en una baremación específica de la titulación de Medicina de Familia y Comunitaria. Paralelamente, pero en sentido inverso, la experiencia profesional acreditada por los Facultativos Generales no MIR , puede igualmente, como dato objetivo y razonable, ser debidamente valorada a los mismos efectos ( STC 281/93 )».

   Se refiere a continuación a lo razonado en el Fundamento Tercero de la Sentencia recurrida acerca de la puntuación según las diferentes vías de acceso a la especialidad, que dicho fundamento considera conforme a lo dispuesto en el art. 4.3 RD 1753/1998 , cuya puntuación el citado fundamento considera que no puede tacharse de discriminatoria ni desproporcionada «en comparación con los médicos habilitados en virtud de la respectiva certificación, pues, lógicamente, a éstos se les valorarán los servicios prestados como médicos generales en centros médicos del sistema, respetándose la proporción y equivalencia que establece el RD 1153/98 entre la puntuación otorgada por el mérito de experiencia profesional y la formación MIR» , pese a lo cual «en el fundamento cuarto, de forma contradictoria, viene a concluir que la puntuación de que se trata consagra una diferencia desproporcionada en la valoración de los respectivos méritos que implica una vulneración del art 23.2 CF , por lo que entendemos que dicha conclusión final de la Sentencia entraña una contradicción y resulta contraria al art 4.3 del RD 1753/98 , al que se atienen las bases de la convocatorias»

   2) El desarrollo argumental del motivo segundo, cuyo enunciado se transcribió en el Fundamento de Derecho Primero de esta nuestra sentencia, comienza afirmando que la sentencia recurrida estimó el recurso al amparo de la doctrina contenida en nuestra sentencia de 21 de Junio de 2010, dictada en el recurso de casación 1712/2009 .

   A continuación se imputa a la sentencia recurrida que «se aparta de la reiterada doctrina sentada por la misma Sala del TSJ de Andalucía, Granada, entre otras muchas sentencias» , que se citan, «en las que se declara la conformidad a derecho de convocatorias de selección análogas a la enjuiciada, que asignaban una mayor puntuación al título de especialista vía MIR frente a los médicos generales no vía MIR» , reproduciendo en tal sentido un pasaje de la Sentencia de dicha Sala nº 1829/2003 de 23 de Junio , y reproduciendo tras ello el penúltimo párrafo del fundamento quinto de la sentencia recurrida en la que se justifica el cambio de criterio «por razones de lealtad institucional y de la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo» .

   El paso siguiente en la argumentación del motivo consiste en afirmar que «la Sala incurre en o claro error de interpretación de la Sentencia del Supremo de 21 de junio de 2010 , pues en contra de lo apreciado por la Sala, ni la cuestión resuelta en aquella sentencia es la misma que se plantea en el supuesto de autos, ni son los mismos los parámetros de puntuación consagrados en las bases de la convocatoria impugnada en este recurso a los incluidos en aquellas que resultaron anuladas por el TS en la citada Sentencia» .

   Tras ello se describen las diferencias entre el caso decidido en la Sentencia de 21 de Junio de 2010 y el caso actual, razonando en los siguientes términos:

   En efecto, en el asunto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo se impugna una convocatoria de plazas de Médico de Familia en los Servicios de Cuidados Críticos y Urgencias y lo que se cuestiona es que la puntuación máxima por formación se reserva a los Especialistas en Medicina Familiar Comunitaria vía MIR y no se aplica a otros especialistas.

   En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2010 viene a apreciar la existencia de una desproporción lesiva del art 23.2 de la CE en la valoración de 22 puntos dada a la formación de los especialistas en Medicina Familiar y Comunitaria vía MIR frente a la asignada, 2 puntos, a la formación que los restantes especialistas incluidos los que los son por el programa MIR

   En su consecuencia reconoce el derecho del demandante a "ser admitido al acceso para la cobertura definitiva de las plazas de los servicios de Cuidados Críticos y Urgencias con su titulación (le Médico Especialista en Medicina Interna siéndole valorada la formación especializada vía MIR con los mismos puntos que se otorguen a otras especialidades de acceso "

   Es decir, lo que la Sentencia del Tribunal Supremo viene a establecer que no existe justificación en las bases de la convocatoria para la cobertura de plazas de Cuidados Críticos y Urgencias, sobre el hecho de que se valore de forma tan diferenciada la formación especializada como Médico de Familia respecto a otras especialidades y ordena que se valore dicho periodo de formación del recurrente como especialista en Medicina Interna en los mismos términos que el de los Médicos de Familia .

   En el caso de autos sin embargo, la convocatoria impugnada es de plazas de Medico de Familia de Atención Primaria, no de Cuidados Críticos y Urgencias, siendo por ello requisito imprescindible para el acceso la posesión del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, no otra especialidad, y lo que se cuestiona es la distinta puntuación dada a la formación vía MIR en Medicina Familiar y Comunitaria frente a las restantes vías de obtención de ese mismo título. Es decir lo controvertido aquí es la diferencia de puntuación de la formación en función de las vías de acceso al titulo de Medicina Familiar y Comunitaria, no por razón de la especialidad a la que se accede, que en este caso ha de ser necesaria y exclusivamente la de Medicina Familiar y Comunitaria, pues al tratarse de una convocatoria de plazas de Medico de Familia de Atención Primaria, la posesión del título concreto de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y no otro, constituye requisito para el acceso a la plaza, extremo que no es cuestionado

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Para una mayor claridad de nuestra argumentación en el enjuiciamiento de los motivos de casación, es conveniente invertir totalmente el orden de su análisis.

Comenzando así por el del motivo segundo, ha de admitirse la argumentación de la recurrente alusiva a las diferencias entre el caso decidido en nuestra sentencia de 21 de junio de 2010 de reiterada cita, y el caso decidido en la sentencia ahora recurrida.

La lectura de dicha sentencia, dictada en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales, evidencia las diferencias entre los dos casos, que la recurrente señala.

La misma comparación del petitum de la demanda del proceso actual, del que se dejó constancia en el Fundamento de Derecho Segundo 3 de esta nuestra sentencia, y el de la demanda del proceso de tutela de derechos fundamentes decidido en nuestra Sentencia de 21 de junio de 2010 , que se refleja en su fallo, es por demás reveladora de las diferencias básicas entre ambos procesos. Como lo es igualmente que, siendo elemento normativo relevante de la fundamentación de la sentencia recurrida en la actual casación el art. 4.3 del Real Decreto 1753/1998, en la Sentencia de 21 de junio dicho precepto no es objeto de consideración alguna.

Ahora bien, el hecho de que la sentencia de 21 de junio de 2010 pudiera no tener que ser relevante para la decisión del caso decidido en la sentencia aquí recurrida, nada tiene que ver con la vulneración invocada en el motivo que analizamos, de infracción de jurisprudencia, infracción que, para ser aceptable, requeriría la cita de una doctrina contenida en más de una Sentencia de este Tribunal, y la contradicción con ella de la sentencia recurrida, planteamiento que no es el del motivo que nos ocupa.

Es constante la jurisprudencia que exige la coherencia entre el motivo legal de casación invocado y la argumentación en la que se razona la infracción legal que se aduce en el marco del motivo, exigencia impuesta por el formalismo de la casación dado el carácter institucional de recurso extraordinario. (por todas STS de 21 de julio de 2003 -Rec. cas. 1038/1998 , F.D. Segundo-, de 6 de octubre de 2008 -Rec. 772/1998 , F.D. Tercero-, de 19 de diciembre de 2012 -Rec. cas. 4510/2010 , F.D. Tercero y de 15 de octubre de 2013 -Rec. cas. 2709/2012, F.D. Noveno-).

En el caso actual el contenido argumental del motivo nada tiene que ver con el motivo legal en el que se encuadra, independientemente de que, en su caso, pudiese haberse aducido una infracción legal diferente en el marco de un motivo distinto.

Se impone, por ello, la desestimación del segundo motivo de la casación.

En el enjuiciamiento del motivo primero, según la pauta sistemática que indicamos antes, comenzaremos el análisis de la segunda de las dos infracciones en él argüido: la alusiva a la del art. 4.3 del RD 1753/1998 .

Con carácter previo en el estudio de la misma es necesario aclarar la duda de carácter formal que suscita el hecho de que en el motivo se alude de modo simultáneo a una infracción del art. 4.3 del RD 1753/1998 y a una «incongruencia interna o inconcrección entre los fundamentos jurídicos segundo y tercero, vulnerando el art. 24.2 CE » . De atenernos simplemente a la exclusiva literalidad de ese planteamiento simultáneo, habida cuenta que en el caso actual el motivo se ha formulado bajo el amparo del art. 88.1.d), que vedaría incluir en él la alegación de incongruencia con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Sala (Sentencias, entre otras, de 21 de julio de 2003 - Rec. cas. 1038/1998-, de 6 de octubre de 2008 - Rec. cas. 772/1998-, de 19 de diciembre de 2012 , - Rec. cas. 4510/2010 -, y de 15 de octubre de 2013 - Rec. cas. 2709/2012 - y Auto de 7 de Abril de 2011 - Rec. cas. 4231/2011 -), podría suscitarse la duda de si debiera conducir a la inadmisión del motivo el planteamiento de dos impugnaciones de diferente significado, cuyo cauce respectivo de planteamiento en casación debiera hacerse en diferentes motivos, (en el caso actual por el art. 88.1.d), lo referido a la vulneración del art. 4.3 RD 1753/1998 ; y por el del art. 88.1.c) lo referido a la incongruencia con vulneración del art. 24 CE ).

Mas dicha duda debe resolverse, teniendo en cuenta el sentido en el que se hace alusión a la incongruencia, consideración sustancial con la que se supera una lectura apresurada y meramente literal. En el planteamiento de la recurrente alusiva a la incongruencia no se hace en realidad en el sentido de una infracción adicional y distinta a la de la infracción del art. 4.3 del RD 1753/1998 , sino de modo incidental, y como un simple argumento de apoyo de la auténtica infracción base, concerniente a la infracción del art. 4.3 RD 1753/1998 .

En tales circunstancias no consideramos que sea aplicable al caso, para rechazar el motivo, la jurisprudencia referida, lo que supondría una solución de un rigor formal desproporcionado, contraria a la efectividad del derecho del art. 24. CE .

Superada así lo referida duda, consideramos producida la vulneración del art. 4.3 del RD 1753/1998 que la recurrente indica y por las propias razones que se indican en el motivo, a su vez expresadas en el fundamento Tercero de la sentencia recurrida, que resultan perfectamente compartibles.

El art. 4.3 del RD 1753/1998 transcrito en el motivo ( «En la fase de concurso de las pruebas selectivas para el acceso a plazas de Medicina de Familia no se valorará la mera posesión del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, sin perjuicio de la valoración del periodo de formación especializada a través del sistema de residencia en la especialidad de Medicina Familiar y Comunitaria, cuya puntuación global en el baremo será equivalente a la que se asigne a un ejercicio profesional como Médico de Familia entre seis y ocho años» ) impone la puntuación que ha establecido la base del concurso impugnada en el proceso, como la Sentencia recurrida sostiene en el Fundamento de Derecho Tercero y convincentemente se argumenta en el motivo. En él se trae a colación la base del apartado 1.1. del baremo (que por nuestra parte hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia) que valora el ejercicio profesional a razón de 0'30 puntos al mes.

Si el periodo de formación especializada debe ser valorado en baremo con una «puntuación global en el baremo...equivalente a la que se asigna a un ejercicio profesional como Médico de Familia entre de entre seis y ocho años» , y si ese ejercicio profesional en el baremo de la convocatoria se valora a razón de 0'30 puntos al mes, la puntuación de 22 puntos cuestionada en el proceso resulta incuestionablemente ajustada a lo dispuesto en el precepto reglamentario referido. Por ello, salvo que se partiese de la ilegalidad de dicho precepto reglamentario, lo que no hacen ni la sentencia recurrida, ni la tomada en consideración en el Fundamento de Decreto Cuarto de dicha Sentencia, no cabe anular la cuestionada puntuación sin vulnerar al mismo tiempo el art. 4.3 del RD 1753/1998 , que es lo que estimamos hace la sentencia, por lo que procede la estimación del motivo.

La propia sentencia recurrida despeja cualquier posible duda sobre la legalidad de dicho precepto, cuando se refiere a nuestra sentencia de 13 de octubre de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 434/1998 , en el que precisamente se impugnó el referido precepto, en la cual se desestimó el recurso.

La sentencia recurrida, que tan acertadamente razona en su fundamento de derecho Tercero el criterio de la Sala a quo sobre la puntuación, viene sorprendentemente a abdicar del mismo en el Fundamento de Derecho Cuarto, para atenerse, se dice e ella, a la doctrina de nuestra Sentencia de 21 de Junio de 2010 . Pero esa definitiva razón de decidir no la consideramos aceptable, pues, como se ha razonado al resolver el motivo segundo, (aunque el motivo no prosperase por las razones formales indicadas), entre el caso decidido en dicha sentencia y el actual existen las diferencias que allí se indicaron, lo que hace que la sentencia tomada en consideración por la aquí recurrida, no pueda determinar la suerte del recurso contencioso-administrativo actual.

La estimación de la segunda de las infracciones aducidas en el motivo primero basta por sí sola para estimación del recurso de casación; pero en aras de una respuesta más completa al planteamiento del recurso, estimamos conveniente examinar y decidir también el planteamiento alusivo a la primera de las infracciones denunciadas en la primera parte del motivo.

En dicha parte del motivo primero se aduce, como ha quedado ya expuesto antes, la vulneración del art. 23.2 de la CE al estimar la sentencia recurrida que lo vulneraba la puntuación cuestionada por desproporcionada.

También en este punto debe prosperar la argumentación de la recurrente.

La vulneración del art. 23.2 CE apreciada en la Sentencia no se basa en el hecho genérico de las diferencias de puntuación, sino en la concreta cuantía de la diferencia.

Tal es también el criterio de nuestra sentencia de 21 de junio de 2010 , de constante cita, en la que se basa la ahora recurrida, si bien en relación con un caso, como ya se dijo, diferente al actual, así como el de la sentencia de 23 de noviembre de 2004, dictada en el recurso de casación nº 3.191/2001 , invocada en la demanda del actual proceso.

Desde el prisma del art. 23.2 CE no resulta cuestionable el hecho de diferenciar las puntuaciones atribuibles en los concursos para la provisión de plazas de Médicos de Familia de Atención Primera en razón del distinto procedimiento de obtención del título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria.

Tal diferencia se funda en un elemento objetivo y razonable de diferenciación adecuado a un fin constitucionalmente lícito, como es el de primar el sistema de formación especializada, en el que se une la formación de postgraduados en régimen de residencia durante tres años y el ejercicio simultáneo de profesión médica; esto es, se trata de un sistema en el que se unen dos elementos: el de formación y el de ejercicio profesional, duplicidad de elementos que no se da, o no se da en la misma medida, si la especialidad se obtiene sobre la base casi exclusiva del ejercicio profesional, y un cursillo de mínima duración.

La cuestión se centra así exclusivamente en el punto de la proporción de la ventaja.

Sobre el particular basta traer aquí lo razonado al examinar la alegada infracción del art. 4.3 RD 1753/1998 , para concluir que la validez de dicho precepto reglamentario, apreciada según dijimos en nuestra Sentencia de 13 de octubre de 2004 , aporta el elemento normativo preciso para entender que la diferencia de puntuaciones aquí cuestionada no puede tacharse de desproporcionada. Por ello, al imputarle la sentencia recurrida tal tacha, y considerar por ello vulnerado el art. 23.2 CE , está haciendo una aplicación incorrecta de dicho precepto constitucional, vulnerándolo, como se razona en el motivo.

La sentencia recurrida sitúa correctamente en su Fundamento Tercero la valoración «diferente de los diferentes títulos habilitantes para el ejercicio como facultativo especialista de Medicina Familiar y Comunitaria» , en razón de «la diferente formación teórico práctica seguida para la obtención del título por las diferentes vías a las que se alude, de una parte según la formación como residentes del Programa de Internos Residentes o bien por la vía del periodo de formación consagrado en el RD 264/1989» , aunque luego incurra en el error, razonado líneas atrás, de prescindir del propio criterio de la Sala, por considerar que se oponía al de la tan citada sentencia de 21 de Junio de 2010 .

Retomando el correcto planteamiento del Fundamento Tercero de la Sentencia recurrida, debemos centrarnos en el sentido de las bases del concurso contenidas en los apartados 2.2., 2.2.1 y 2.2.2 de baremos, transcritos en el fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra Sentencia. Dichas dos bases contienen sendas referencias respectivas al art. 4.3 del RD 1753/1998 , la primera y al RD 264/1989 la segunda.

Tales referencias son determinantes para el juicio de proporcionalidad, siendo perfectamente discernible que el elemento de contraste entre cada una de los dos vías de obtención del título, reguladas respectivamente en cada Real Decreto, se sitúa en el diferente tiempo establecido en cada una de ellas para dicha obtención.

Dado dicho criterio de ponderación, resulta que mientras para la obtención del título por la vía del Real Decreto 1753/1998 se precisa un periodo de residencia de tres años, por estar así dispuesto en el Real Decreto 3303/1988, de 29 de diciembre, art. 5 (o en otros términos 36 meses), para la obtención del título por la vía del Real Decreto 264/1989 solo se precisa, según lo dispuesto en su art. 1.1 ., un curso de perfeccionamiento de una duración total de tres meses.

Resulta así que la relación entre tales tiempos es de 12 meses superior (36 meses dividido entre 3) la primera respecto a la segunda de las vías, mientras que la relación entre las dos puntuaciones es solo de 11 veces superior, la primera a la segunda.

A tal consideración, de exclusivo contraste entre las dos puntuaciones, pudiera añadirse otro elemento significativo adicional, aducido en el motivo, cual es el de que a los médicos que han obtenido el título de Médico especialista en Medicina Familiar y Comunitaria por la vía del RD 264/1989 puede puntuárseles también la experiencia profesional por el tiempo servido con arreglo al apartado 1.1 del baremo de la convocatoria, puntos que se añadirían a los del apartado 2.2.2 del baremo. Ello sentado, como para acceder al curso de perfeccionamiento regulado en el art. 1 del RD, el artículo exige cinco años de ejercicio en propiedad o interino en puestos de asistencia primaria dependientes de cualquier Administración Pública o de Entidades Gestoras de la Seguridad Social, los médicos concernidos pudieran obtener en la convocatoria, según la previsión del apartado 1.1. de su baremo, a razón de 0'30 puntos al mes, al menos otros 18 puntos (60 meses por 0'30 puntos al mes), que sumados a los dos puntos por el curso de perfeccionamiento, darían 20 puntos, con lo que la distancia con los médicos que han obtenido la especialidad por la vía del Real Decreto 1753/1996 sería ya mínima. Y sería además perfectamente justificable, habida cuenta que en esta segunda vía, más beneficiada en teoría, aunque a la postre el tiempo de servicio como médico pueda ser inferior, al factor del tiempo de servicio se une, como se destacó en su momento, que a esa tiempo se añade durante todo él el elemento de formación postgraduada, inexistente en el tiempo de experiencia computable ex art. 2 del RD 264/1988 , apartado 1.1 del baremo de la convocatoria.

Debemos así concluir que la diferente puntuación ex art. 4.3 del RD 1753/1998 y ex RD 264/1989 no es desproporcionada ni vulnera el art. 23.2 CE , que, al haber sido indebidamente aplicado en la sentencia recurrida, como ya se dijo antes, lo vulnera, lo que conduce a la plena estimación del motivo primero analizado en sus dos partes, y por ende del recurso de casación, con la consecuente anulación de la sentencia recurrida.

Pudiera quizás sostenerse que la presente sentencia en alguna medida puede resultar contradictoria con las precitadas sentencias de esta Sala y Sección de 23 de noviembre de 2004, dictada en el recurso de casación 3191/2001 y de 21 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación 1712/2009 . Tal contradicción no existe, sobre todo con la sentencia de 21 de junio de 2010 , cuyas diferencias con el caso actual ya se indicaron en su momento, y aunque en menor medida se dan diferencias similares en la primera de las sentencias citadas. Mas, aun en el negado supuesto de que pudiera considerarse que existiese tal contradicción, la sentencia actual puede considerarse como rectificación de la jurisprudencia establecida por las anteriores, rectificación que este Tribunal puede llevar a cabo, razonando el cambio, de modo que no puede considerarse como un apartamiento inadvertido o ad casum de las sentencia precedentes, sino como una opción consciente de proyección general hacia el futuro.

En justificación de tal eventual cambio, si es que se considerase que se hubiera producido, puede citarse, por todas, la argumentación contenida sobre el particular en nuestra reciente sentencia de 5 de febrero de 2014 (Rec. de cas. 2980/2012, F.D. Segundo) con cita en ella de las Sentencias del Tribunal Constitucional 27/2006 , F.J. 3, 76/2005 F.J 2 y 117/2004 F.J. 5).

La estimación del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.d) LJCA obliga a que resolvamos lo que corresponda dentro de los términos en que está plantado el debate.

Sobre el particular basta remitirnos a todo lo razonado al enjuiciar los motivos de casación para entender que no existe ninguna infracción legal en las diferencias de puntuación establecidas en los apartados 2.2.1 y 2.2.2 del baremos de méritos, siendo totalmente ajustada a derecho la diferencia de puntuaciones establecida en dichos apartados del baremo, lo que conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a costas no ha lugar a la imposición a ninguna de las partes, ni de las de la casación, al no darse el supuesto del art. 139.2 LJCA , además de no haber comparecido la recurrida, ni de los de la instancia, según lo dispuesto en el apartado 1 del propio artículo en su redacción precedente a la reforma del mismo por la Ley 37/2001, la aplicable al caso, al no apreciar en ninguna de las partes mala fe o temeridad.