ATS 581/2014, 27 de Marzo de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:3226A
Número de Recurso11071/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución581/2014
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 14 de Octubre de 2013, el Rollo de Sala nº 59/2013 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid como Diligencias Previas número 580/2013, en la que se condenaba a Luis Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que perjudican gravemente a la salud, con la agravación de notoria importancia, a la pena de 9 años de prisión, multa de 5.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Muñiz González, actuando en representación de Luis Francisco con base en seis motivos: uno por error en la apreciación de la prueba, dos por infracción de precepto constitucional y tres por infracción de ley.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 18.3 de la CE .

  1. En ambos motivos del recurso se cuestiona si ha existido infracción de precepto constitucional, por la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones postales consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española . Según el recurrente se vulneró tal derecho en la aprehensión del palé con la droga en el Puerto de Barcelona, una vez autorizada la entrega vigilada y su traslado a Madrid. Ambos motivos se refieren a idéntica cuestión y por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

  2. El Tribunal Constitucional ya en la Sentencia núm. 281/2006 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, de ahí que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

    De ahí que este Tribunal Supremo -recuerda la Sentencia 848/2008 - acabe asimismo distinguiendo entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene" ( STS 3-11-09 ).

    La entrega controlada supone la circulación del paquete sospechoso de contener droga, de forma permanentemente vigilada por la policía, hasta su entrega en la forma usual según la naturaleza del envío, al destinatario ( STS 20-3-02 ). Ninguna nulidad ni irregularidad existe en tal proceder, que es consustancial a la técnica de la entrega vigilada, que en definitiva se caracteriza por:

    1. Una autorización inicial a la utilización de esta técnica dada por el Juez, Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial.

    2. Control policial durante la circulación de los paquetes que contienen la droga.

    3. Control judicial en el momento de la apertura de los paquetes ( STS 20-3-02 ).

  3. No tiene razón el recurrente; el derecho al secreto de las comunicaciones no se ha visto vulnerado en modo alguno, porque, como afirma la sentencia recurrida, para la apertura del paquete no era precisa la autorización judicial, dado que no se trataba de una comunicación postal sino de un envío de mercancía, concretamente de 142 latas que contenían 68.516,42 gramos de cocaína con una riqueza del 80,4%. El acusado envió el contenedor y se apresuró a viajar a España ofreciéndose a gestionar la recepción de la mercancía, con el pretexto de que había vendido parte de ella. Este comportamiento, llamó la atención a sus socios Alexander y Valentina , quienes denunciaron los hechos dando lugar al inicio de la investigación policial y por ello se procedió a realizar la entrega controlada solicitada previamente a la Fiscalía y decretada por Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 5 de febrero de 2013. Además, el acusado fue citado al acto de apertura del contenedor, y la presenció, de modo que pudo constatar que no se había producido manipulación alguna ni del continente ni del contenido. En definitiva, ninguna vulneración ha existido del secreto de las comunicaciones como alega el recurrente, ya que la mercancía fue legalmente abierta y aprehendida.

    Por tanto, procede la inadmisión de los motivos alegados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECRIM .

SEGUNDO

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

  1. Según el recurrente, no existe suficiente prueba de cargo. Los indicios carecen de apoyo probatorio, sin que la Sala de instancia haya construido un juicio de autoría con arreglo a argumentos lógicos y coherentes, dado el grado de certeza exigido.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

  3. En el caso que nos ocupa, relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, que el día veintisiete de diciembre del dos mil doce, el acusado, actuando como administrador de «ZEANCO COMERCIO, IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO DE PRODUCTOS EM GERAL LTDA.», con domicilio social en Sao Paulo, envió desde Brasil a España, dirigido a «EMI IMPORT-EXPORT, S.L.» un contenedor, que guardaba un palé con ciento doce cajas, cada una con doce latas (en total, mil trescientas cuarenta y cuatro latas) supuestamente de dulce de higos o higos en almíbar. Además el acusado había adquirido 1.568 participaciones de EMI, sociedad de la que era administradora única Valentina .

Ciento cuarenta y dos latas de las que contenía el palé exportado desde Brasil contenían 68.516,42 gramos de cocaína con una riqueza del 80,4 %, lo que equivale a 55.087,20 gramos de cocaína neta. Estas latas se distinguían de las demás por el número de círculos grabados en ellas. Las que contenían cocaína llevaban grabado uno solo; las demás, dos. El acusado viajó a España a fin de hacerse cargo personalmente de la recepción de la mercancía, pretextando a sus consocios de EMI de que lo haría así porque ya había vendido anticipadamente parte de aquélla.

El recurrente no discute el objeto de la mercancía ni el hecho de que él mismo hubiera ordenado su envío desde Brasil, pero niega que participara en la preparación y selección del envío. Sin embargo para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que el recurrente conocía que en el contenedor enviado por la empresa que él representa se encontraba la cantidad de cocaína descrita, conforme a los siguientes elementos probatorios:

- La declaración de los socios del acusado, que fueron en un primer momento imputados, Valentina y Alexander , quienes manifestaron en el acto de juicio que el acusado se interesó en encargarse de recibir él la mercancía que previamente había mandado desde Brasil, con el pretexto de que había vendido parte de la misma. La Sra. Valentina además manifestó que con anterioridad había hecho lo mismo con dos cajas de otro cargamento que tenía señaladas. Por ello los Sres. Alexander Valentina alertaron a los agentes de la Guardia Civil, quienes solicitaron la entrega controlada.

- La declaración de los agentes que procedieron a la apertura del contenedor con la sustancia, quienes aseguraron que las cajas que contenían la droga, tenían una marca distinta al resto de las cajas.

La Sala de instancia llega a la conclusión lógica de que el acusado conocía la gran cantidad de cocaína que contenían esas latas y por ello quiso hacerse cargo de la recepción de las mismas. Además no es lógico que dado el valor que alcanzaba la droga transportada (superior a los dos millones de euros), el acusado no supiera o no se le hubieran dado instrucciones sobre cómo distribuirla. Por otro lado, la declaración del acusado inculpando a los testigos los Srs. Alexander Valentina , carece totalmente de base al no haberse hallado indicio alguno de que éstos hubieran tenido alguna conexión con Brasil para realizar el transporte de la droga.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la conducta del acusado ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el cuarto y quinto motivo del recurso (agrupados por el recurrente), se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración del art. 66.1.6 º y 72 del CP .

  1. Según el recurrente, la pena es desproporcionada y no cumple las exigencias de motivación recogidas en el art. 120.3 de la CE .

  2. En cuanto a la motivación de la pena, como ya dijimos en Sentencias de 22 de octubre de 2001 y 9 de septiembre de 2003 , el artículo 66.1º del Código Penal , ahora artículo 72 tras la reforma del texto punitivo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , ha concretado el mandato constitucional general contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , imponiendo a los jueces y tribunales el deber específico de motivar la pena que se debe aplicar al autor del delito. De esta manera, el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por lo tanto, al control del tribunal del recurso.

    En cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas Sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , o nº 555/2.003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

  3. En el supuesto de autos, y según el relato fáctico, el recurrente envió desde Brasil, ciento cuarenta y dos latas que contenían 68.516,42 gramos de cocaína con una riqueza del 80,4 %, lo que equivale a 55.087,20 gramos de cocaína neta. La Sala de instancia impone la pena de 9 años de prisión, a tenor de la cantidad de droga intervenida. Es decir, el factor determinante de la graduación es la cantidad de la sustancia incautada. Esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia la pena que entiende conveniente, al precisar qué circunstancia objetiva del hecho es decisiva del quantum de pena. Por otra parte, la pena se ha impuesto con respeto pleno a lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del CP , que faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que se estime adecuada (en este caso, de 6 a 9 años de prisión), al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    Además, la pena no sólo es proporcionada, sino que ha de tenerse presente la cantidad de droga que se incauta, más de 55.000 gramos de cocaína neta, que constituye cantidad de notoria importancia, y que excede notablemente de la de 750 gramos de cocaína neta, circunstancia que determina la aplicación de una pena entre los 6 a 9 años de prisión. La pena impuesta de 9 años, dada la cantidad de sustancia incautada, no puede considerarse desproporcionada, habiendo sido solicitada en estos términos por el Ministerio Fiscal.

    Por todo lo dicho, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

En el motivo sexto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración del art. 16 y 62 del CP .

  1. Según el recurrente, no tuvo posesión ni mediata ni inmediata de la droga, por tanto, el delito no se consuma y se debe imponer la pena inferior en grado.

  2. Hemos manifestado, en reiteradas ocasiones, que es excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica. Y que será apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Por ello, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. Ello supone que, en estos casos, el acusado no debe haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; no debe ser el destinatario de la mercancía; y no ha de tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas ( Sentencia nº 416/2003, de 20 de marzo ; nº 368/2002, de 21 de febrero ; o nº 835/2001, de 12 de mayo , entre otras).

  3. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

Por tanto, de ellos hemos de partir. Y manifiestan que el acusado envió desde Brasil a España un contenedor con ciento cuarenta y dos latas que contenían 68.516,42 gramos de cocaína con una riqueza del 80,4 % y que además quiso encargarse de recogerla personalmente.

Como se observa, no concurren los presupuestos de la tentativa sino de la consumación, ya que no cabe hablar de una intervención meramente accesoria y una vez que la sustancia ya está en nuestro país, sino que se encarga directamente del envío y de la recepción, de tal forma que al poner en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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