ATS 590/2014, 27 de Marzo de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:3220A
Número de Recurso2363/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución590/2014
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo séptima), se ha dictado sentencia de 28 de octubre de 2013, en los autos del Rollo de Sala 26/2012 - PA, dimanante del procedimiento abreviado 5302/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, por la que se condena a Cesareo , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 3.583,19 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Cesareo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. Sostiene que el registro domiciliario adolece de la ilegalidad más absoluta y cita, como más rotundo argumento, que el propio Juez de Instrucción, al comprobar su irregularidad, acordó poner en libertad al recurrente, en aquel momento, detenido.

    Señala que los agentes acuden al domicilio de Cesareo alertados por un posible delito de secuestro y quien les franquea la entrada es la supuesta persona privada de libertad. De esta manera, considera que quien autorizó la entrada de los agentes no era ni propietaria ni moradora de la vivienda, lo que era conocido por aquéllos que, por lo tanto, debieron abstenerse de entrar.

    Por otra parte, estima que, tampoco, concurría un supuesto de flagrancia delictiva, por lo que la diligencia de entrada y registro no estaba acogida ni a ninguna de las situaciones legitimadoras, además de la autorización judicial.

  2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

  3. Las razones por las que el Tribunal de instancia estimó que no podía considerarse que se hubiese vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio del acusado, merecen total refrendo.

    Resulta extremo indiscutido que una dotación de Policía hace acto de presencia en el domicilio del acusado alertados por una llamada en la que se dice que Cesareo está reteniendo contra su voluntad a una persona, a la que no le permite abandonar la vivienda. Cuando los agentes comparecen en el domicilio de Cesareo , Sofía les abre la puerta y les franquea el paso y les comunica que aquél, que está durmiendo en su habitación, le retiene contra su voluntad. Los agentes despiertan al recurrente, le comunican que está detenido y, durante el tiempo que el recurrente se viste, no realizan acto alguno de registro de la vivienda. Se limitan a esperar hasta que el acusado se encuentra listo. Nadie aduce que, durante ese intervalo de tiempo, los agentes inspeccionaran ningún elemento ni pieza de la vivienda. La defensa misma de la parte recurrente cuestiona la legalidad de la detención de Cesareo .

    En un segundo momento, los agentes, cuando están bajando por la escalera, aprecian un inusitado e inexplicable interés del acusado por volver a su casa a cambiarse de chaqueta, lo que unido a las afirmaciones que hace Sofía de que el acusado guarda droga en ella, les induce a los agentes a realizarle un cacheo, en cuyo curso le encuentran en un bolsillo una caja de chicles en cuyo interior había dos bolsas de plástico con una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 2,6 gramos y 17,1 gramos, respectivamente, y pureza del 45,2% y del 64,9%.

    A la vista de estos resultados, los agentes solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, el número NUM000 de Madrid, autorización para la entrada y registro de la vivienda de Cesareo , sita en la CALLE000 .

    En el curso de la diligencia citada, se encontraron una balanza marca Tanita, un rollo de film transparente; una bolsa de plástico con 32,1 gramos de cocaína en su interior y riqueza del 62,5%; una segunda bolsa de plástico con 98,8 gramos de cocaína y riqueza del 1,5%.; una tercera bolsa con 90,8 gramos netos de codextrometorfano; 1.285 euros; dos papelinas con restos de cocaína; cartulinas de las empleadas para confeccionar papelinas y un plato de cristal y una tarjeta, ambos con restos de la misma sustancia; y, en una segunda habitación, una pistola simulada de plástico negro, una caja conteniendo una pistola simulada marca Pugget, un envoltorio plástico conteniendo 197 gramos de cocaína, con riqueza del 54,3%; y en una tercera habitación, una balanza marca Tangent, una bolsa con 18 cartuchos del calibre 9 milímetros Parabellum y un cartucho de 9 milímetros corto.

    Esta segunda diligencia, en la que, verdaderamente, se inspeccionó a fondo la vivienda del acusado fue practicada bajo el amparo de la autorización del Juez de Instrucción de Guardia y no es objeto de impugnación. Sí la primera que se dice que se realizó con la autorización por quien no era el propietario de la vivienda. Sin embargo, el análisis de las circunstancias en que tuvo lugar conduce a estimar que no se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio del acusado. La puerta es franqueada, ciertamente, no por el propietario ni usuario habitual de la vivienda sino por una tercera persona, pero sin desconocer que cuando los agentes acuden al domicilio, lo hacen con base en una denuncia de que Cesareo retiene a la fuerza y contra su voluntad a una persona, precisamente, la que abre la puerta y les comunica a los agentes que el acusado, que está durmiendo, no le permite abandonar la misma y la mantiene en su interior contra su voluntad.

    En tal estado de circunstancias, es evidente que la actuación de los agentes se encuentra amparada por una apariencia de delito flagrante evidente. Los agentes han recibido una denuncia de que en esa vivienda se mantiene a alguien contra su voluntad y, precisamente, la persona que les franquea el paso, así lo corrobora. Eso explica la detención del acusado - cuya legitimidad no se cuestiona - y, lógica y naturalmente, la entrada, que no registro, de los agentes, que aunque acceden a la vivienda, no realizan acto alguno que implique la búsqueda entre los efectos personales del recurrente. Esta apariencia de flagrancia delictiva es contundente y no sólo autoriza sino que obliga, como deber profesional, a los agentes a actuar. El que, posteriormente, esta sólida apariencia decaiga ante el resto de la prueba practicada y el Tribunal estime que no se ha acreditado la retención de Sofía dentro de la vivienda de Cesareo , contra su voluntad, no despoja de legitimidad a la actuación de los agentes.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .

  1. Estima acreditado el elevado consumo de sustancias estupefacientes por el acusado. Considera que esto explicaría el acopio de cantidades relativamente importantes dentro de su domicilio y la venta ocasional para financiarse las necesidades de su adicción. En todo caso, solicita que, como consecuencia de esa acreditación, se modifique el relato de hechos probados incluyendo una referencia a la adicción del recurrente que posibilite la apreciación de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal o la aplicación subsidiaria del artículo 87 del mismo texto legal .

  2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

  3. El Tribunal de instancia desestimó la solicitud de apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, por la defensa del inculpado, observando que, aunque era cierto que el acusado era consumidor abusivo de alcohol y sustancias estupefacientes, los resultados de la diligencia de entrada y registro apuntaban al desarrollo continuado en el tiempo y persistente de la actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes, que era incompatible con la merma de las facultades propias de la imputabilidad.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, en numerosas ocasiones, que la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción o de embriaguez exige, en primer lugar, la demostración efectiva, no sólo, del consumo e ingesta de sustancias estupefacientes, sino la merma también real de las capacidades del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ) y esta situación no parece acomodarse al desempeño de una actividad con vocación de perdurar en el tiempo, como acontece en el presente caso.

En consecuencia, debe respaldarse la estimación hecha por la Sala de instancia. Por otra parte, la solicitud de modificación de los hechos declarados probados exigiría, en técnica casacional pura, que se hubiese formulado recurso por error en la vía de la apreciación de la prueba. Pero, en todo caso, la posibilidad de impetrar la suspensión de la pena, por la vía del artículo 87 del Código Penal , no queda cerrada por el hecho de que la sentencia, en su relato fáctico, omita la condición de consumidor del recurrente (se afirma, no obstante, en el Fundamento Jurídico Quinto, literalmente, que "no dudamos que exista un consumo abusivo de alcohol y sustancias estupefacientes," por parte del acusado). Esta Sala ha indicado que la posible aplicación del artículo 87 del Código Penal no exige la apreciación formal de una circunstancia modificativa relacionada con la drogadicción ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 y 22 de diciembre de 2009 ).

Se trata, en definitiva, de una cuestión relacionada con la ejecución de la sentencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firmaron los Excmos. Sres. que ha constituido la Sala para ver y decidir esta resolución.

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