STS 266/2014, 26 de Marzo de 2014

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Elda instruyó Sumario con el número 4/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª que, con fecha 11 de diciembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Desde Mayo de 2008 por el grupo de Policía judicial de la Comisaría de Elda, se inició una investigación centrada en el procesado Constancio , mayor de edad y posterior condenado 17-12-2008 por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años de prisión y multa, quien sometido a vigilancias y seguimientos se relacionaba con otros distribuidores de cocaína obteniéndose por auto de 26-6-08 la intervención de las comunicaciones telefónicas del número NUM000 ; del contenido de las mismas se supo que se dedicaba no solo a traer a Elda cantidades indeterminadas de cocaína bien de Madrid, bien de Valencia sino también de Heroína y procedía posteriormente a distribuirlas bien a revendedores finales, o bien se la entregaba a otro para su adulteración.

Se supo así mismo que Constancio preparaba un viaje a Madrid para obtener una cantidad indeterminada de cocaína y a tal efecto previa vigilancia y seguimientos el mismo se desplaza a Madrid, en concreto a Fuenlabrada en el turismo de su propiedad .... VGR (adquirido con ganancias de su ilícita actividad) el día 27-8-08 para contactar con la procesada Valentina que iba acompañada por Palmira , ambas mayores de edad, la primera sin antecedentes penales y la segunda ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 25-7-06 por delito de trafico de drogas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa; quienes sobre las 17,7 horas, en la C/ DIRECCION002 frente al nº NUM008 bajaron del inmueble y esperaron al citado turismo portando la primera de ellas una bolsa que contenía 420 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 51,6% y un valor de venta a terceros de 25.376,4€. No consta que la segunda mujer ( Palmira ) estuviera impuesta de su contenido.

La actividad desarrollada por Constancio , a decir del escrito de acusación, lo fue por encargo de otro procesado, no juzgado aquí, (expulsado) (propietario último de la cocaína adulterada) quien le hizo el encargo desde el teléfono NUM001 (intervenido posteriormente por auto de 1-9-08) pese a estar preso en Picassent, ya que éste debía entregar la cocaína al también procesado Braulio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables por delito de tráfico de drogas; para su adulteración con otros productos que ampliarían su cantidad y beneficio económico subsiguiente, disponiendo en su domicilio de los útiles necesarios.

Practicada en su domicilio (de este último) y plaza de garaje nº NUM002 sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Arenales del Sol (Elche) Entrada y Registro por auto de 16-9-08, en el mismo fueron intervenidas 286 capsulas de una sustancia que analizada resultó ser MDMA don 78,76 gramos y una riqueza media del 16,5%, 50 capsulas de MDMA con un peso de 14,14 gramos y una riqueza media del 11,1%, 27 capsulas de la misma sustancia con un peso de 8,47 gramos y una riqueza media del 11,5%, un envoltorio con 8,57 gramos de cocaína y una riqueza media del 78%, una barrita de Hachís con 4,72 gramos y riqueza media expresada en THC del 11,8% otra con 3,82 gramos de Hachís y riqueza del 12,8% un envoltorio con 2,1 gramos de cocaína y riqueza media del 77,3% balanzas de precisión, sustancias de corte (adulterante) y 75 bellotas de Hachís de 434,97 gramos y riqueza medida del 18,4% tales sustancia tienen un valor global de venta a terceros de 7.277,93 €.

Constancio también mantenía conversaciones con el procesado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, obteniéndose la intervención de los teléfonos nº NUM004 (auto de 8 -10-08) y NUM005 (Auto de 25-9-08), a través de los mismos se supo que era inminente la entrega de una partida de Heroína, organizada por éste y así el día 14 de octubre de 2008 sobre las 19,30 horas y previa vigilancia y seguimientos en las inmediaciones del centro comercial Bassa el Moro de Petrer, se acercó allí el procesado Luis Enrique , (encargado de recoger los paquetes de Heroína, por encargo de aquel) mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en el turismo I-....-Is y el procesado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el turismo .... QBB (encargado de recoger los citados paquetes, por encargo de Luis Enrique para terceros); a éste último le fueron intervenidos 11 envoltorios de una sustancia que analizada resultó ser Heroína con un peso 9 de ellos de 4,475 gramos y una riqueza media del 58,4%, 2 con un peso de 993,4 gramos con una riqueza media del 51% y un envoltorio con 81 gramos de Hachís y riqueza media del 7,3% expresado en THC, el valor de venta de la referida sustancia a terceros es de 346.696 €. Al procesado Avelino le fu3eron intervenidos dos tarjetas de teléfono móvil, teléfono que utilizaba él mismo desde el centro penitenciario en el que se hallaba al estar preso preventivo. A Luis Enrique se le intervinieron 110 € y notas manuscritas de cantidades (contabilidad de tráfico de drogas).

No consta suficientemente acreditado que en dicha actividad de distribución de Heroína colaborara la compañera sentimental de Avelino la procesada Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales. En la entrada y registro practicado en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 de torrevieja, de esta última fueron intervenidos 3.010€ cuya procedencia se ignora.

Tampoco consta acreditada la participación en esto hechos como revendedores finales o colaboradores de Constancio del procesado Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfonos NUM006 (Auto de 30-7-08) y de la esposade Constancio también procesada Enriqueta , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM007 (Auto de 30-7-08). "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: 1) CONDENAMOS A Constancio , Valentina Y Braulio como autores de un delito de trafico de drogas (sustancia que causa grave daño a la salud) a las penas para cada uno de ellos de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo y multa de 25.376,4€ para Constancio y Valentina (a cada uno) con arresto sustitutorio de 5 meses caso de impago y de 32.654,33€ para Braulio con arresto sustitutorio de 6 meses en caso de impago.

2 Condenamos a Avelino , Luis Enrique y Alvaro , como autores de un delito de trafico de drogas (sustancia que causa grave daño y cantidad de notoria importancia) a la pena para cada uno de 9 años de prisión y multa de 346.696 €.

A todos ellos pago de 6/11partes de las costas.

Acordarse el comiso del turismo y dinero intervenidos ( .... VGR y 110 € de Luis Enrique ) y adjudíquese al Fondo creado por ley 17/03 de 29 de mayo.

3 Absolvemos del delito por el que venían acusados a Jesús Carlos , Enriqueta , Palmira y Ana María

No ha sido juzgado Isidro al haber sido expulsado del territorio nacional.

Declaramos de oficio 5/11 partes de las costas del procedimiento. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Luis Enrique , Alvaro y Avelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de los artículos 5. 4 º y 11.1º de la L.O.P.J . al haberse infringido los artículos 18 y 24 de la Constitución española , no existiendo por todo ello prueba de cargo autónoma suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados en el delito por que han sido condenados.

Segundo.- Por infracción del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al haberse infringido el artº. 24 de la Constitución española , por indebida aplicación del artº.368 del Código Penal en lo relativo a la multa impuesta.

Tercero.- Por infracción de ley del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 66. 6º del Código Penal , y, con los artículos 24. 1 º y 120. 3º de la Constitución española .

El recurso interpuesto por Braulio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 .1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender infringido el artº. 21. 2º, en relación con el artº. 20.2º, del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Tercero.- Al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, al omitir la sentencia puntos de indudable interés que fueron objeto de debate entre la acusación y la defensa.

El recurso interpuesto por Constancio y Valentina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artº. 24 de la Constitución española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a que no pueda producirse indefensión, relacionado con el artº. 14 del texto constitucional, en cuanto a la igualdad ante la ley.

Segundo.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , por aplicación indebida.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 21. 1º, en relación con el artº. 20. 1 º y 2º, todos ellos del Código Penal , por aplicación indebida.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 12 de noviembre de 2014, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los tres recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de marzo de 2014.

Los recurrentes, condenados por la Sentencia de instancia como autores de un delito contra la salud pública a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa, para cada uno de ellos, apoyan su Recurso conjunto en tres diferentes motivos, de los que el Primero se refiere, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 14, 18.3 y 24.1 y 2 de nuestra Constitución, a la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a la igualdad y al secreto de las comunicaciones, con alegaciones que pasamos a analizar separadamente.

1) En primer lugar, el motivo se refiere a la ausencia de prueba de la implicación de los recurrentes en el delito objeto de condena.

Pero si tenemos en cuenta que en esta sede casacional el tratamiento que merece el debido respeto a la presunción de inocencia se limita a la comprobación de la existencia de prueba lícitamente obtenida, procesalmente válida y eficaz y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, advertimos cómo, en el caso que nos ocupa, los Juzgadores contaban con pruebas bastantes para alcanzar sus conclusiones fácticas tales como las propias declaraciones de los recurrentes, en el caso de Constancio las producidas en el Juzgado de Instrucción y a las que se dio lectura en el acto del Juicio y las de Valentina en el mismo acto del Juicio oral, si bien, tras admitir el porte de la substancia que le fue ocupada, afirma a continuación que ignoraba el contenido del paquete, lo que no resulta convincente para la Sala cuando resulta que consta que recibió la no despreciable cantidad de 1000 euros sólo por el hecho de su transporte.

2) Seguidamente lo que se plantea es la nulidad de las intervenciones telefónicas que encabezan las actuaciones, por la ausencia de motivación suficiente para su autorización y de la comunicación de su práctica al Ministerio Fiscal.

Respecto de este segundo alegato, basta recordar para su rechazo la copiosa reiteración de Sentencias de esta Sala en las que se afirma la intrascendencia de esta clase de irregularidad, habida cuenta de la constante presencia en el procedimiento y libre acceso al mismo del Ministerio Fiscal y el hecho de que, sin perjuicio de las funciones, legales y estatutarias, que éste corresponden, en relación con la tutela de los derechos de los ciudadanos, el mayor implicado en esa función no es otro que el propio Juez de Instrucción que autoriza primero y controla después la ejecución de la diligencia (vid. SsTS como las de 4 de noviembre de 2008 , 14 de octubre de 2010 y 15 de mayo de 2013 , o, las de 31 de Octubre de 2005 , 31 de Enero y 23 y 30 de Noviembre de 2006 , 4 de Junio de 2007 , 29 de Enero y 4 de Febrero de 2008 y 28 de Enero de 2009 , entre otras).

Mientras que por lo que se refiere a la supuesta falta de motivación en las Resoluciones autorizantes, partiendo de la sola lectura de su contenido se advierte, con toda evidencia, la sinrazón de las alegaciones del Recurso toda vez que en su texto se exponen datos objetivos, recogidos de los oficios solicitantes, pues recordemos que incluso el Juez no se dio por satisfecho con uno inicial y requirió el segundo para fundamentar mejor la decisión, que consisten en circunstancias tan reveladoras de la vehemencia de sospecha delictiva como las relaciones del investigado con otra persona que ya fue detenida anteriormente portando droga, sus antecedentes policiales, el nivel de vida que no se justifica por la entidad de ingresos lícitos conocidos, sus frecuentes viajes sin causa evidente, la conducción evasiva y medidas de vigilancia adoptadas, etc.

Es decir, datos que en su conjunto justifican sobradamente la autorización concedida respecto de la injerencia en el derecho fundamental.

Razones por las que, en definitiva, procede la desestimación de este primer motivo.

A su vez, en el Segundo motivo del Recurso se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de los diversos documentos obrantes en las actuaciones, que en el Recurso se designan hasta un total de cuatro informes periciales y una Sentencia judicial referentes a la condición de drogadicto de Constancio , y otros tres informes en el mismo sentido respecto de Valentina .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de los recurrentes no tanto por la naturaleza de los documentos mencionados, uno de ellos incluso una Resolución judicial, cuanto por el hecho de que el carácter funcional de la circunstancia de atenuación cuya aplicación constituye realmente la última finalidad de la pretendida modificación del "factum" de la recurrida, impide su aplicación, por falta de "relación de sentido" en un delito como éste en el que no nos hallamos ante el instrumento para la mera satisfacción de la apremiante necesidad del consumo de la substancia sino de un comercio ilícito de mayores dimensiones en el que la finalidad del lucro económico se antepone y supera las necesidades derivadas de la propia adicción.

Por lo que también este motivo se desestima.

A su vez, el motivo Segundo del presente Recurso trata de la infracción de Ley consistente en la indebida aplicación una serie de supuestas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados de preceptos de carácter substantivo, en concreto el artículo 368 del Código Penal , toda vez que la mención asociada del artículo 369.1 5ª no debe ser atendida puesto que dicho precepto y subtipo agravado no se aplicó a estos recurrentes.

Pero, a este respecto, conviene recordar que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, sin que sea posible, por esta vía, volver a cuestionar el fundamento y prueba de tales Hechos.

Labor que, por lo tanto, ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y en este sentido, es clara la improcedencia también de motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, puesto que integra los elementos propios de la infracción objeto de condena, tanto en lo que atañe al objetivo, la intervención de ambos recurrentes en una operación de intercambio de sustancia prohibida, como el subjetivo, a saber, el ánimo de distribución de esa substancia, que superaba los 200 grs. de cocaína pura.

Por lo tanto, no se está verdaderamente cuestionando la aplicación del Derecho sino la realidad de los hechos que sirven de apoyo a esa aplicación, es decir, vuelve el Recurso a cuestionar impropiamente la existencia de prueba incriminatoria y, por ello, la enervación del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba. Materia a la que ya se ha dado cumplida respuesta con anterioridad.

Por lo que ha de desestimarse este último motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Braulio :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública a las mismas penas que los anteriores, incluye otros tres distintos motivos, de los que el Tercero, por el que ha de iniciarse nuestro examen de acuerdo con un correcto orden lógico procesal, se refiere al quebrantamiento formal contemplado en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, a la incongruencia omisiva que en esta ocasión habría consistido en la inaplicación de la atenuante de drogadicción al recurrente.

En ese sentido, la propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que el extremo cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso se refiere a la no aplicación de una atenuante pretendida y no a la ausencia de respuesta alguna al respecto, ha de concluirse en la inexistencia del defecto formal denunciado, sin perjuicio de lo que haya de considerarse acerca de la referida aplicación.

Así, por su parte, al fundamento fáctico para la declaración de concurrencia de la meritada circunstancia de atenuación se refiere el motivo Segundo del Recurso que, por vía del error en la valoración de la prueba, sostiene la necesidad de corregir el relato de hechos probados a fin de introducir en ellos el contenido del Informe pericial en el que se afirma el carácter de drogodependiente de quien recurre.

Debiendo insistir aquí de nuevo, por nuestra parte, en lo que ya dijéramos acerca del tercer motivo del anterior Recurso en el Segundo de estos Fundamentos Jurídicos, en el sentido de la intrascendencia de la constatación de la adicción de Constancio , teniendo en cuenta que la misma no puede servir de atenuación a una conducta delictiva que no se ve impulsada por la inminencia de la necesidad del consumo.

Criterio que ha de reiterarse ante el siguiente motivo, Primero del Recurso, que denuncia la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ), consistente en la inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal (atenuante de drogadicción), pues no sólo no existe base fáctica para ello en el relato de hechos probados sino que, por las razones ya expuestas, tal aplicación en el presente caso no procede.

Por consiguiente, los motivos y el Recurso se desestiman.

3. RECURSO DE Luis Enrique , Alvaro Y Avelino :

En este Recurso quienes conjuntamente lo formulan, que fueron condenados por la Audiencia como autores de un delito contra la salud pública a las penas de nueve años de prisión y multa, plantean tres motivos que, en realidad, versan todos, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sobre vulneraciones de derechos fundamentales.

En concreto, el Primero es del todo similar al planteado también como Primero en el Recurso de Constancio y Valentina , acerca de la infracción de los derechos al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), por lo que lo ya dicho al respecto en el Fundamento Jurídico inicial de esta Resolución ha de darse aquí por reproducido en respuesta semejante al presente motivo.

En tanto que el motivo Segundo también ha de desestimarse toda vez que cuestiona la cuantía de las penas de multa que la recurrida establece a partir de los correspondientes informes remitidos por la Policía a la Audiencia y obrantes en las actuaciones, en los que se consigna el valor medio en el mercado ilícito de las substancias prohibidas. Informes que, contra lo que en el Recurso se sostiene, no han sido debidamente impugnados en su valor y eficacia por la Defensa, habida cuenta de que la alusión a los mismos fue completamente genérica y sin indicación alguna del por qué eran cuestionados.

Cosa distinta es lo que acontece con el Tercero y último de los motivos de este Recurso cuya estimación sí que procede puesto que es del todo cierto tanto que las penas privativas de libertad impuestas en su día a estos recurrentes resultan desproporcionadas como que las mismas están insuficientemente motivadas.

En efecto, de una "horquilla" punitiva que, tras la reforma operada en este sentido por la LO 5/2010, discurre entre los seis y los nueve años de prisión, la Audiencia impone la máxima posible, es decir, la de los nueve años. Y como motivación para ello literalmente tan sólo explica que " Se estima adecuada y proporcionada la imposición para los acusados condenados, ya referidos, en quienes no concurre ninguna circunstancia de la pena interesada por el Ministerio Fiscal en la extensión que se establece en el Fallo" (sic, en FJ 6º "in fine").

Como queda dicho, la desmesura de la pena y la carencia de justificación expresa de la misma merece corrección.

Por consiguiente, este último motivo ha de estimarse, con las consecuencias punitivas de dicha estimación se derivan y que han de precisarse en la Segunda Sentencia que a continuación se dictará.

4. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de uno de los Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por éste, imponiendo a los restantes las ocasionadas por los suyos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación conjunto interpuesto por la Representación de Luis Enrique , Alvaro y Avelino contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, el 11 de Diciembre de 2012 , por delito contra la salud pública, que debemos casar, anulándola parcialmente y debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Así como debemos declarar y declaramos no haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos contra la misma Resolución por las Representaciones de los recurrentes Constancio y Valentina .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso que parcialmente se estima y se imponen a los restantes recurrentes las causadas por los suyos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Elda con el número 4/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª por delito de tráfico de drogas, contra Valentina , Palmira , Luis Enrique , Alvaro , Avelino , Isidro , Braulio , Enriqueta , Jesús Carlos , Ana María y Constancio , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de diciembre de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la Resolución que precede, procede la rectificación de parte de las penas de prisión impuestas por la Audiencia por su manifiesta desproporción y falta de motivación al respecto ( art. 120.3 CE ).

En concreto, a los acusados que se condena por aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de sustancia objeto del delito ( art. 369 CP ), ha de aplicárseles la pena de prisión de siete años y seis meses de duración, dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista, si bien en su límite superior atendiendo a la cantidad de droga poseída y la grave naturaleza de ésta, más de un Kgr. de heroína pura.

Manteniendo, por otra parte, el importe de la sanción pecuniaria.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,