STS 283/2014, 25 de Marzo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado nº 192/2010, contra Felicisimo , Ana , Jesús Carlos , Estefanía , Mariano y Segundo , por delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 5 de abril de 2013, en el rollo nº 29/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado Felicisimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, trabajaba como administrativo para las empresas TRANSPORTES TRANSPORTES ROBER S.A., ALHAMBRA BUS S.A, y HEREDEROS DE GÓMEZ S.L.

Como tal empleado, y contando con la confianza de los propietarios y gerentes de las mismas, era el encargado de la confección de los documentos de cotización a la Seguridad Social, contratos de trabajo y nóminas de sus respectivos empleados. Usaba para ello las claves de acceso al sistema RED de la Tesorería General de la Seguridad Social en nombre de las empresas por las que actuaba.

Con propósito de ilícito lucro propio y en perjuicio de las sociedades, empleó su posición y facultades en la administración de las citadas entidades para simular la contratación de diversas personas en las empresas gestionadas, las dio de alta en la Seguridad Social, y emitió las nóminas correspondientes, que fueron ingresadas en cuentas corrientes designadas por él.

Para ello, actuando de acuerdo y con la cooperación de los restantes acusados, en los respectivos casos, se valió de los datos personales de éstos, todos ellos miembros de su entorno familiar o de amistad. En concreto, la acusada Ana , mayor de edad, sin antecedentes penales, era su mujer; los hermanos Estefanía y Jesús Carlos , también mayores de edad, sin antecedentes penales, eran sobrinos de aquélla; y Segundo y Mariano , mayores de edad, sin antecedentes penales, eran amigos de Ana ; todos ellos colombianos de nacimiento. Estos acusados obtenían una remuneración no determinada, más el beneficio de los días de cotización a la Seguridad Social a cargo de las empresas afectadas. Ninguno de ellos trabajó nunca en alguna de las citadas empresas.

El acusado Felicisimo elaboraba contratos laborales de duración determinada a nombre de los restantes acusados a fin de dar cobertura documental a las operaciones contables. Con tales datos, elaboró sucesivamente las nóminas correspondientes a los períodos de contratación, las declaraciones de cotización a la Seguridad Social, y autorizó el ingreso en las cuentas corrientes por él controladas.

De acuerdo con la operativa descrita, y para obtener el ilícito beneficio planeado, Felicisimo domicilió el ingreso de las nóminas en tres cuentas corrientes abiertas por él mismo en Caja Granada, simulando la intervención de los restantes acusados en la ficha de firmas de los autorizados. Las cuentas abiertas fueron identificadas con los números NUM000 , la primera; NUM001 , la segunda, y NUM002 , la tercera. El acusado Felicisimo figuraba como autorizado en la primera y titular en las otras dos; su mujer Ana constaba como titular en las dos primeras; Estefanía figuraba como titular en la tercera de ellas; y como autorizados constaban Segundo en la primera y Mariano en la tercera.

Concretamente, los acusados fueron dados de alta en la siguiente forma y periodos, ocasionando los perjuicios siguientes:

1. - Mariano estuvo dado de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. desde el 1 de agosto al 16 de septiembre de 2.008 (108 días), y en la empresa Transportes Rober S.A. desde el 17 de noviembre de 2.008 al 1 de marzo de 2.009 (162 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 10.95468 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 17.49090 euros.

2. - Segundo estuvo dado de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. en dos periodos, desde el 2 de agosto de 2.008 al 4 de setiembre de 2.008 y desde el 4 de abril al 27 de abril de 2.009 (86 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 4.71155 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 6.52955 euros.

3. - Estefanía estuvo dada de alta en la empresa en la empresa Transportes Rober S.A. desde el 12 de abril de 2.008 al 31 de octubre de 2.008 (182 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 13.93442 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 20.76758 euros.

4. - Ana estuvo dada de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. desde el 27 de septiembre de 2.006 al 16 de enero de 2.007 (112 días), y en la empresa Transportes Rober S.A. en dos periodos, desde el 17 de enero de 2.007 al 31 de diciembre de 2.007 y desde el 4 de mayo de 2.008 al 27 de abril de 2.009 (704 días). Le fueron abonados en concepto de salarios 51.88528 euros netos. El coste total de su ficticia contratación para ambas empresas asciende a 80.23650 euros.

5. - Jesús Carlos estuvo dado de alta en la empresa Alhambra Bus S.A. desde el 2 de abril a 27 de abril de 2.009. No se abonaron salarios ni se devengaron gastos para la empresa al ser descubiertos los hechos.

El total perjuicio causado a las empresas citadas alcanza la cantidad de 142.09509 euros, de los cuales 93.01642 corresponden a importes netos abonados en concepto de salarios a los acusados." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Felicisimo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250,1ª, circunstancias 6ª y 7ª del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión , y multa de nueve meses a razón de nueve euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 142.09509 euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ana , como autora por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250,1ª, circunstancia 6ª, del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y tres meses de prisión , multa de nueve meses a razón de cuatro euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Felicisimo , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 80.236 50 euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Estefanía , como autora por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses a razón de cuatro euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Felicisimo , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 20.767 58 euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Mariano , como autor por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses y a razón de cuatro euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Felicisimo , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 17.49090 euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Segundo , como autor por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249, del CP en relación con el art. 74,2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses y a razón de cuatro euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar, solidariamente con Felicisimo , a las entidades Transportes Rober S.A. y Alhambra Bus S.A., en la cantidad de 6.52955 euros.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Carlos , como autor por cooperación necesaria, penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles previsto y penado en los arts. 392 y 390,2 º y 4º en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con los arts. 16 y 62 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión y seis meses de multa , a razón de cuatro euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, por el delito de falsedad y a la pena de cuatro meses de prisión por el delito de estafa intentada, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de un sexto de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Felicisimo

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , por estimar que la sentencia lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, el deber de motivación y a la proporcionalidad en lo relativo a la responsabilidad civil.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma, al existir contradicción entre los hechos declarados probados.

   Recurso de Ana

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de los arts, 9 , 10 , 14 , 18.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , al existir contradicción entre los hechos declarados probados.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 392 en relación con el art. 390.2 y 4 y de los arts. 248 y 250.1.6 y 74 CP .

   Recurso de Estefanía

1. - Al amparo del art.l 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción de los arts. 9 , 10 , 14 , 18.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y evidencian la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., denuncia manifiesta contradicción en los hechos probados.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 392 en relación el art. 390.2 y 4 de los arts. 248 y 250, 1 º, 6 º y 74 del CP .

   Recurso de Mariano

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción de los arts. 9 , 10 , 14 , 18.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y evidencian la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia manifiesta contradicción en los hechos probados.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 392 en relación con los arts. 390.2 º y 4 º, 248 y 250, 1 , 6 º y 74 del CP .

   Recurso de Segundo

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción de los arts. 9 , 10 , 14 , 18.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y evidencian la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia manifiesta contradicción en los hechos probados.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 392 en relación con los arts. 390.2 º y 4 º, 248 y 250, 1 , 6 º y 74 del CP .

   Recurso por Jesús Carlos

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción de los arts. 9 , 10 , 14 , 18.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y evidencian la equivocación del juzgador, sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia manifiesta contradicción en los hechos probados.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 392 en relación con los arts. 390.2 º y 4 º, 248 y 249 en relación con el 1 , 6 , 62 y 74 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de marzo de 2014.

En el primero de los motivos denuncia este recurrente la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva por falta de motivación de la concreción del importe de la responsabilidad civil, con heterogénea cita de los artículos 9 , 10 , 14 , 24 en sus dos apartados y 120.3 de la Constitución .

Advierte como la propia Sala de instancia lamenta la falta de práctica de un medio probatorio que hubiera podido arrojar luz suficiente pata hacer la determinación de aquella cantidad de manera justificada. Tal medio consistiría en la información bancaria a reportar por la entidad de destino de parte al menos de la cantidad que forma parte del total perjuicio a la empresa afectada por el delito imputado.

También que los documentos oficiales no impugnados, relativos a algunos costes de la empresa, no permiten colegir el importe de los salarios que, por percibidos por el acusado u otros, también se integran en el total perjuicio.

2. - La sentencia de instancia declara como hechos probados los siguientes parciales: 17.490,90; 6.529,55; 20.767,58 y 80.236,50, cuya suma es s.e.u.o 125. 024,53 euros. Y, ello no obstante, declara a continuación que el coste total del perjuicio es 142.095,09 euros.

   Asimismo declara como salarios percibidos los siguientes: 10.954,68; 4.711,55; 13.934,42 y 80.236,50, cuya suma es s.e.u.o 109.837,15 euros. Ello no obstante declara como salarios percibidos un total de 93.016,42 euros

   A ello se añade que, a la hora de justificar la proclamación de aquellas cantidades, en el fundamento jurídico segundo, hace dos afirmaciones: la una que falta la prueba directa de los ingresado en las cuentas de destino de lo apropiado, por no haberse practicado la aportación documental ya interesada en su día del Juzgado Instructor por la policía judicial y, por otro lado, que, aún así, cabe determinar el perjuicio atendiendo a dos tipos de documentos. Unos los oficiales que relatan (TC) las cotizaciones a la Seguridad Social y la relaciones de vida laboral de los trabajadores, respecto de cuya tramitación no se suscita cuestión. Los otros los documentos privados falsos constituidos por lo contratos de trabajo y las nominas confeccionadas.

   No obstante, lo que no hace la sentencia es relacionar detalladamente esos documentos con la decisión de fijar como determinadas las cantidades a que antes hicimos referencia. Es decir la sentencia dice de dónde obtiene la información, pero no por qué esa información justifica las cantidades que expresa. Falta de exposición razonada que parce encontrarse en el origen de la contradicción en que incurre y que ya expusimos. Tampoco consta que fuera efectuada ninguna pericia contable al respecto.

   En el fundamento jurídico cuarto se limita a justificar la limitación de responsabilidad de cada responsable criminal a las cantidades que "consten como efectivamente abonadas en concepto de nóminas (más los gastos de empresa correspondientes) a cada uno de ellos". Y ello, dice la sentencia, cualquiera que sea la cantidad de lo "efectivamente percibido". Con independencia del entendimiento de tal expresión, a que aludiremos al tratar los motivos de los otros penados, interesa ahora advertir que, pese a que reitera el enunciado de cifras del apartado de hechos probados, lo relevante es que incurre en la misma ausencia de la exposición de las razones que autoricen a fijar tales cifras como las abonadas y como costes.

3. - Aún cuando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva exige la total ausencia de motivación de una concreta decisión, a la que debe equipararse la arbitrariedad, o patente error en la misma, en el caso enjuiciado en este recurso, tal como acabamos de exponer, no cabe considerar que la mera referencia al medio de prueba tomado en consideración equivalga a la exposición de su valoración. Por ello debemos estimar el motivo ya que la fijación de los importes de responsabilidad civil carece de toda justificación.

   Ahora bien, en cuanto a las consecuencias de esa infracción, no podemos acceder a la pretensión en la medida interesada por el recurso, que solicita dictemos una segunda sentencia, previa casación de la de instancia, fijando la responsabilidad civil a cargo de este penado en 88.928,67 euros que reconoce sería procedente.

   La naturaleza del motivo exigiría la anulación de la sentencia por defecto que solamente al Tribunal de instancia corresponde enmendar. Y ello llevando a cabo la valoración de medios de prueba, y exposición de los motivos de ésta, que ha omitido. No obstante, la materia sobre la que recae el defecto invocado permite acogernos a una posibilidad abierta en el Código Penal que evita el coste de la anulación indicada logrando no obstante los mismos resultados.

   En efecto el artículo 115 del Código Penal establece la obligación de fijar en la sentencia las bases que funda la cuantía de las indemnizaciones, pero autoriza remitir a ejecución la fijación de esa indemnización.

   La sentencia recurrida establece correctamente aquellas bases: deberá reintegrase a la empresa perjudicada lo que de su patrimonio se haya distraído efectivamente en concepto de pago de salarios, quienquiera los haya percibido en definitiva, y para abonos a la Seguridad Social y como retenciones del IRPF que se ingresaran en Hacienda.

   Pero, al no haberse concretado de manera acreditada esas cifras, deberá procederse a ello en ejecución, quedando sin efecto las cifras fijadas en la parte dispositiva. Ahora bien, en relación a este penado, la responsabilidad no podrá ser inferior a la admitida en el recurso que asciende a 88.928,67 euros.

Los demás motivos concluyen con la misma pretensión única del recurso. Por ello, estimado el primero, quedan aquellos sin contenido.

Recurso de Ana

1.- Invocando los mismos preceptos que el primero de los motivos del anterior recurrente, esta penada funda su pretensión alegando que se ha vulnerado la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El dato de hecho esencial de la discrepancia es la ausencia de prueba de que la recurrente facilitara sus datos al autor con la finalidad de que ésta cometiera algún delito. Rechaza así su participación, tanto en la falsedad, como en la estafa, que se le atribuye.

A ello añade otras quejas: falta de proporcionalidad de la pena que se aplica, comparada con la impuesta al autor y falta de prueba de percepción de cantidad alguna por su parte.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - La sentencia de instancia justifica la atribución de aquel hecho, y subsiguiente participación en el proyecto delictivo consumado por el Sr. Felicisimo , partiendo como elemento de juicio de: la relación familiar entre ésta y el anterior recurrente que sugiere concierto delictivo y el uso por Dª Ana de la cuenta corriente en la que se efectuaron importantes ingresos que no podían pasarle desapercibidos. Añade que el coacusado D. Felicisimo , en su declaración sumarial, ratificó la inicial manifestación en sede policial en la que, pese a protestar que Ana se enteró en una ocasión de los ingresos y por eso cambió la domiciliación para los siguientes, que son familiares y amigos de Dª Ana aquellos con los que sí pactó a cambio de una retribución darles de alta con cargo a la empresa en la Seguridad Social y librar mandamientos de abono para el pago de nóminas en cuentas abiertas en las que aquellos figuraban como titulares o autorizados. También toma en consideración la Sala de instancia que Dª Ana estuvo durante un largo periodo de tiempo figurando de alta en la Seguridad Social, además de constar como titular de la cuenta en que se efectuaban los ingresos.

   Tales premisas, que cabe tener por acreditadas por prueba directa, son base suficiente para conferir a la inferencia del acuerdo del Sr. Felicisimo , que se declara probado, con Dª Ana de una coherente corrección, acorde a lógica y experiencia, de manera que puede ser asumida objetivamente por la generalidad.

   Frente a ello la mera protesta de desconocimiento alegado por esta recurrente, tanto de los ingresos en la cuenta de su titularidad como del alta en la Seguridad Social, no encuentra aval probatorio y resulta poco creíble, por lo que esa alternativa carece de la entidad suficiente para generar duda razonable en la certeza antes indicada.

   En cuanto a la proporcionalidad de la pena respecto a la del anterior recurrente, resulta evidente dada la diferencia entre una y otra, cinco años frente a tres años y tres meses de prisión.

   Y en cuanto a la prueba de percepciones por esta recurrente bastaría decir que tal hechos resulta intrascendente para la tipificación del hecho que se le atribuye.

1.- El segundo de los motivos se formula con total falta de adecuación a los requisitos legales que exige el cauce elegido. En efecto la recurrente invoca la faculta impugnativa que abre el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Por lo que se refiere a los presupuestos y requisitos de este motivo de casación recordábamos en nuestra STS nº 1024/2013 del 19 de diciembre , citando la STS 655/2013 de 17 de julio y la STS nº 1160/2011 de 8 de noviembre que son los siguientes:

   1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

   2. Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

      La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

   3. Los requisitos son:

      1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

         Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

         Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      2. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

      3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias , es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen ¬lo que se conoce por "litero suficiencia"¬.

      4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

         Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio .

3. - El motivo empieza por no identificar cual sea el enunciado erróneo de los hechos probados y cual el que debiera sustituirlo. Pero aún dando por supuesto que se refiere a la falta de conocimiento y consentimiento de la recurrente en el hecho que se le imputa, falta la esencial cita del concreto documento del que derive que el hecho declarado probado es erróneo.

   A falta de tal indicación, con mayor razón, falta la acreditación de que dicho documento acredite el error por sí mismo. Y, desde luego, olvida también el motivo que la Sala de instancia ha acudido a diversos medios probatorios cuyo resultado dejamos antes expuesto y que contradicen la propuesta del recurso.

   A mayor abundamiento el recurso incide en una notoria confusión: no es lo mismo que un documento acredite un error de la imputación dada por probada, que la falta de un documento que acredite su veracidad.

   Fruto de tal error es el intento de utilizar ese cauce para fundar la impugnación en la falta de prueba de la imputación. En todo caso a esa otra justificación de la impugnación ya hemos dado respuesta al tratar el motivo anterior.

   Finalmente, en cuanto a la parte del motivo dedicada a impugnar el establecimiento de cual sea la cantidad defraudada, nos remitimos a lo dicho en el recurso del Sr. Felicisimo , con las consecuencias que tendrá a la hora de fijar la responsabilidad de esta otra recurrente, lo que se traduce en una estimación parcial de su recurso.

1.- El tercero de los motivos pretende la declaración de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 por haberse incurrido en contradicción entre los hechos declarados probados.

La supuesta contradicción consistiría en que el hecho probado declara que el Sr. Felicisimo actuó de acuerdo con los demás y que abrió tres cuentas por sí mismo simulando la intervención de los demás, pero, dice el motivo, tal afirmación de acuerdo se contradice con la falta de declaración expresa como hecho probado de que los demás, en concreto Dª Ana entregara sus datos personales al Sr. Felicisimo . De la misma manera que media contradicción entre la afirmación de que los demás perciban una cantidad no determinada y el Sr. Felicisimo abriese las cuentas ocultándolo a los demás.

Y aún señala contradicción entre lo que se declara probado y lo que se decide al imponer responsabilidad civil.

2. - El cauce casacional elegido exige que la declaración de hechos probados exprese dos enunciados y éstos sean, tal como se enuncian, incompatibles porque, siendo el uno verdadero, el otro no puede, a la vez, serlo.

Nada de eso ocurre en las hipótesis que indica la recurrente.

Por un lado, porque la comparación solamente cabe entre dos enunciados expresos. De ahí que no cabe tal incompatibilidad entre lo que se afirma y un enunciado inexistente. Eso ocurre en cuanto a la proclamación de existencia de acuerdo y la alegada falta de expresión de que la recurrente suministró sus datos al Sr. Felicisimo . Tanto más cuanto que la sentencia parte de que el acuerdo supuso precisamente tal facilitación. De ahí que, además del acuerdo, el hecho probado hable de la "cooperación" de los demás penados, la cual no consistió en otra cosa que precisamente es facilitación de datos.

En cuanto a las referencias a la apertura de cuentas, por el Sr. Felicisimo , sin participación con los demás acusados, la contraposición no ocurre entre dos enunciados, sino entre ambos y la inferencia que postula la recurrente de que la falta de protagonismo de los demás acusados en el acto de apertura de cuentas implica que éstos no habrían de percibir ningún dinero. Pero entonces la contradicción ya no ocurre entre dos afirmaciones de la sentencia sino entre éstas y los razonamientos de la recurrente.

Y, finalmente, el cauce casacional no es hábil para la denuncia de supuestas incompatibilidades entre lo afirmado y lo decidido en una sentencia, cuya supuesta incompatibilidad ha de impugnarse por otros cauces diversos del quebrantamiento de forma.

1.- El cuarto de los motivos denuncia infracción de ley, con cita de los artículos 390 y 248 del Código Penal en relación con el 250.1.6 ª y 74.2 del Código Penal .

2. - La sentencia recurrida, como dijimos al examinar el recurso del Sr. Felicisimo , establece una limitación de responsabilidad de cada responsable criminal a la cantidad que "consten como efectivamente abonadas en concepto de nóminas (más los gastos de empresa correspondientes) a cada uno de ellos".

Ciertamente también afirma como hecho probado que, en el caso de Dª Ana , esa cuantía asciende a 80.236,50 euros.

Pero, como expusimos en aquel lugar, y ahora reiteramos, la sentencia impugnada incurre en la misma ausencia de la más mínima exposición de las razones que autoricen a fijar tales cifras como las abonadas y como costes .

Aún cuando el cauce casacional elegido impide su toma en consideración, en la medida que parte de la modificación del relato de hechos probados, es lo cierto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y también atendiendo al contenido del motivo segundo de esta recurrente, en el que cuestiona la afirmación de concretas cantidades como importe de perjuicio ¬siquiera por el inadecuado cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬, procede estimar la pretensión de este motivo cuarto en la medida que la falta de motivación en la recurrida sobre el importe del perjuicio causado impide la consideración de su tipificación como integrando el subtipo agravado del artículo 250.1. 6ª, con las consecuencias en cuanto a la pena que se fijarán en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

Además de lo que por la misma extensión de efectos de la estimación del recurso del Sr. Felicisimo , habremos de fijar en cuanto a la responsabilidad civil.

Recurso de Estefanía

Con escasos matices, reitera esta recurrente el mismo motivo primero de la anterior. Y tampoco en este caso podemos considerar vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Por lo que concierne a esta penada la sentencia ha barajado como elementos de juicio, además de los comunes de los demás penados ¬utilización de sus datos personales reales y relación personal con el Sr. Felicisimo a través de Dª Ana , de quien ésta es sobrina¬ que la misma figuró de alta en la Seguridad Social, con relación laboral falsa, siete meses y, además, como titular de una de las cuentas bancarias.

La inferencia combatida, no solamente es coherente, desde la lógica y la experiencia con tal premisa, sino que carece de alternativa, que cuente con apoyo probatorio y sea de tal entidad, que dé lugar a una duda razonable en la certeza de la imputación.

Por ello, y conforme a la doctrina antes expuesta sobre esta garantía constitucional de la presunción de inocencia, debemos rechazar el motivo.

También el segundo de los motivos es una reiteración en lo esencial del segundo de los motivos de la anterior recurrente.

Damos pues por reproducido lo que allí dijimos para igual rechazo de este motivo.

También el tercero de los motivos es una reiteración en lo esencial del mismo motivo alegado por Dª Ana .

Damos también por reproducido lo que dijimos respecto del anterior recurso para rechazar este motivo.

Finalmente, en el cuarto motivo se denuncia, con la misma invocación de preceptos que en el correlativo de la anterior recurrente, la infracción de ley en referencia al punto 2 del artículo 74 del Código Penal .

Sin embargo, excluida la referencia al artículo 250.1.6ª, pese a su cita en el encabezamiento del motivo, ya que tal agravación no se aplicó a esta penada, es lo cierto que la impugnación de la aplicación del nº 2 del artículo 74 debe ser rechazada. En efecto, debemos comenzar excluyendo de la justificación del motivo la impugnación de la premisa fáctica, ya que el cauce casacional obliga a atenerse estrictamente a la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada. Y además es obvia la reiteración de actos que constituyen los tipos penales de falsedad y estafa, así como la identidad de ocasión y proyecto criminal. De ahí la corrección de la recurrida al considerar procedente la calificación de continuidad.

No obstante por las mismas razones expuestas al examinar el recurso anterior también aquí hemos de aplicar la misma extensión de efectos de la estimación del recurso del Sr. Felicisimo a la hora de fijar la responsabilidad civil.

Recurso de Mariano

También este recurrente reitera la estrategia de la impugnación de los dos anteriores recursos. Desde el primero de los motivos. Se queja en el mismo de infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Admite la entrega de datos personales al Sr. Felicisimo . Pero especifica que en su caso obedeció a la respuesta ante la petición de un "curriculum", que le había interesado éste para ayudarle en la búsqueda de empleo.

Debemos, pese a esa matización, reiterar los mismos argumentos que nos llevaron a rechazar similar protesta en las dos anteriores recurrentes. La decisión de la instancia contó con prueba de datos básicos que justificaban desde la lógica y la experiencia la coherente inferencia del acuerdo criminal, al que se refiere la sentencia y del que hemos venido ocupándonos. Relación personal, autorización en las cuentas bancarias de destino de lo estafado, alta en la Seguridad Social y, en el caso de este recurrente, admisión en el procedimiento, antes del juicio oral, de que habían sido dados de alta en la empresa defraudada y haber percibido dinero del Sr. Felicisimo , sobre lo que fue interpelado en el juicio oral, sin convencer al Tribunal la excusa de tal admisión, ya que se refirió a una no inteligible voluntad de ayuda al Sr. Felicisimo cuando hizo tal declaración.

Así pues, por las mismas razones que los correlativos anteriores recursos, debemos rechazar éste en este motivo.

El segundo de los motivos es una casi idéntica reproducción del correspondiente segundo de los dos anteriores recursos. Sin otra salvedad que la supuesta justificación de la discrepancia entre lo declarado en el sumario y en juicio oral, a la que ya nos hemos referido.

Damos por reproducido lo dicho al rechazar éstos para desestimar el presente.

El tercero de los motivos también incurre en la misma clonación del discurso de los precedentes recurrentes.

Basta pues con remitirnos a lo antes dicho para rechazar éste.

Y lo mismo cabe decir del cuarto motivo, idéntico al del precedente recurso.

Por las mismas razones se reitera la desestimación de éste.

No obstante, y también por las mismas razones expuestas al examinar el recurso anterior, aquí hemos de aplicar la misma extensión de efectos de la estimación del recurso del Sr. Felicisimo a la hora de fijar la responsabilidad civil

Recurso por Jesús Carlos

Reitera este recurrente los mismos motivos de su hermana Dª Estefanía . El primero sobre vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por ello reiteramos para su desestimación lo que dijimos al rechazar el de su citada hermana.

Como en el caso del recurso anterior, éste recurrente también reconoció en fase previa a la del juicio oral que interesó de su tío D. Felicisimo que le diera de alta en la empresa defraudada, siquiera protestando que los beneficios sociales de tal alta fueron los únicos que percibía.

La específica referencia a los cambios en la declaración prestada por este recurrente en la fase de instrucción debe recibir el mismo tratamiento que hemos dado en el anterior recurso.

Y también en el segundo repite la retórica de justificación del recurso de Dª Estefanía . También hemos de rechazar tal impugnación por no adecuarse al cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercero de los motivos reitera también la pretensión de quebrantamiento de forma por contradicción de hechos probados que, con sustancial identidad a la causa invocada por los precedentes recursos, rechazamos por los mismos motivos expuestos para la desestimación de éstos.

El cuarto de los motivos también alega vulneración de los artículos 248 , 250 , 390 y 392 del Código Penal en relación con el 74 del mismo, añadiendo, a diferencia de los precedentes, la invocación como preceptos vulnerados, los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Sin embargo se insiste en una argumentación de puesta en cuestión de los hechos que se declaran probados. Y, si bien se añade, que, subsidiariamente, se impugna solamente la subsunción de los hechos en el norma penal citada, lo cierto es que nada se alega respecto a las razones por las que se habría de estimar vulnerado lo establecido en los dos artículos 16 y 62 del Código Penal .

En lo demás reiteramos la remisión a lo antes expuesto para rechazar igual motivo.

Recurso de Segundo

Nuevamente se reitera la mimética transcripción por este penado del motivo primero expuesto en el ordinal primero por los anteriores, y nuevamente hemos de remitirnos a lo antes dicho al respecto para rechazar este motivo. También en este caso dando por adecuadamente justificada la toma en consideración por el Tribunal de instancia de la previa declaración del penado, siquiera rectifica en juicio oral, ante la inconsistencia de la justificación de tal retractación, aludiendo a la entrega de un curriculum con otra finalidad.

Como también damos por reproducido lo que antes expusimos en cuanto a la proporcionalidad de la pena impuesta.

La reiteración de argumentación del motivo segundo ¬por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina¬ merece igual reiteración de lo antes expuesto para su desestimación. También hemos de rechazar tal impugnación por no adecuarse al cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo tercero, por quebrantamiento de forma mediante contradicción en los enunciados de hechos probados, tampoco añade nada a lo alegado en motivos anteriores por el mismo cauce procesal.

Remitimos pues a las anteriores exposiciones de razones para rechazar también este motivo en el presente recurso.

Tampoco el motivo cuarto añade nada a lo ya dicho por los anteriores recurrentes. La desestimación viene impuesta por las mismas razones que dejamos expuestas al rechazar los motivos de aquellos.

También por las mismas razones expuestas al examinar los demás recursos salvo el anterior, aquí hemos de aplicar la misma extensión de efectos de la estimación del recurso del Sr. Felicisimo a la hora de fijar la responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a Estefanía . Jesús Carlos las costas derivadas de su recurso, siendo de oficio las derivadas de los demás recursos estimados parcialmente.