STS 293/2014, 9 de Abril de 2014

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:11003/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:293/2014
Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

RE 11003/2013-P-3

N°: 11003/2013P

Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano

Vista: 02/04/2014

Secretaría de Sala: Iltma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 293/2014

Excmos. Sres.:

  1. Andrés Martínez Arrieta

  2. José Ramón Soriano Soriano

  3. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  4. Antonio del Moral García

  5. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Heraclio , Imanol , José y Zulima , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito de participación en organización terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Sra. Vidal Bodi.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción n° 6 instruyó sumario con el n° 2 de 2012 contra Heraclio , Imanol , José y Zulima , y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 12 de septiembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Los acusados Heraclio , Imanol , José y Zulima todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, formaban parte de la organización terrorista denominada "Resistencia Galega"; organización terrorista cuyo objetivo es lograr la independencia del territorio histórico de Galicia respecto de España, subvirtiendo para ello el orden constitucional, afín de establecer unas señas de identidad gallega, en la defensa de la tierra y del medio ambiente; para lo cual justifican el empleo de la violencia contra las personas y los bienes como único medio de lograr sus propósitos. Dicha organización terrorista se dio a conocer por medio de un documento titulado "Manifiesto por la Resistencia Galega" publicado en internet el día 20-7-05, que establece el concepto de "identidad nacional gallega", construida históricamente con capacidad para determinar su propio destino con independencia de estado español defendiendo el uso de la violencia como medio válido para lograr sus objetivos, ensalzando a aquellos militantes que se decidan a hacerlo, haciendo un enumerado de objetivos, susceptibles de "castigo popular". El Manifiesto enumeraba los siguientes objetivos militares: Instituciones Bancarias, Multinacionales, Empresas energéticas, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, Empresas relacionadas con la turistificación, Obras Públicas de impacto ambiental, Medios de comunicación, Partidos Políticos estatales, Empresas esclavistas (Empresas de Trabajo Temporal), Inmobiliarias La permanencia de la citada organización terrorista se puso de relieve el día 3-10-11 mediante la publicación en la "página web" "Galizalivre.org" del documento denominado "Segundo Manifiesto por la Resistencia Galega". Con este segundo manifiesto se hace referencia al primer manifiesto justificando la lucha armada como única salida hacia la liberación de la nación gallega. SEGUNDO.- Dentro de la realización de sus actividades terroristas para lograr el fin perseguido, sobre las 8:15 horas del día 30-11-11 el acusado Imanol entregó al acusado Heraclio en la confluencia de las calles Islas Canarias y Gran Vía de Vigo (Pontevedra) donde se habían citado para ello, tres termos metálicos de unos 25 cm de altura y 12'5 de diámetro con la marca comercial raspada, en cuyo interior en el que denominaremos artefacto n° 1, había 2.394'8 gramos; 1.744'5 gramos artefacto número 2, y 1860'6 gramos, artefacto número 3, conteniendo cada uno de ellos una sustancia explosiva compuesta de perclorato potásico, azufre y aluminio, la cual se encontraba compactada en el fondo de cada recipiente y con sistemas temporizados de ignición en perfectas condiciones para lograr su explosión, con la que se hubieran ocasionado desperfectos materiales en proporción a los gramos de mezcla pirotécnica que contenían cada uno de los artefactos explosivos referidos y puesto en peligro la vida e integridad de las personas, en radio de 0,55 a 1.15 metros, suponiendo que la explosión se realizara sin recipiente alguno, aumentándose el radio de acción en el supuesto de explotar dentro de un recipiente. Tras recoger los reseñados artefactos explosivos y colocarlos en el maletero del vehículo marca Renault, modelo Clio, matrícula ....WWW , de su titularidad, el acusado Heraclio , emprendió viaje a un ignorado lugar en el que iban a ser utilizados, cuando fue interceptado por la Policía sobre las 9; 15 horas del día 30-11-11 en el peaje de la AP- (pk. 79,5) de la localidad de Teo (Santiago de Compostela) incautándose los tres artefactos explosivos reseñados, que se encontraban preparados y temporizados para su explosión. Practicada el día 1-12-11 diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Heraclio , sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 fueron hallados: 88,11 Euros, Documentación relacionada con el independentismo radical de Galicia y medidas de seguridad a adoptar para evitar el control policial, Cinco adhesivos con la leyenda "Resistencia", Documentación relacionada con la violencia independentista y con medidas de seguridad a adoptar para evitar las investigaciones. Practicada el día 30-11-11 a las 19 horas diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Imanol , sito en la c/ DIRECCION001 NUM003 , NUM004 NUM005 de Vigo fueron hallados: Un ordenador portátil marca y modelo Packard Bell Ramet con cargador para disco duro portátil en cuyo interior figuraba un texto de ensalzamiento de Romualdo antiguo integrante de la organización terrorista Exercito Guerrilleiro do Pobo Galego Ceibe", 3 bengalas de señales, 3.150 euros, dos pelucas. Así como en el trastero correspondiente a dicho inmueble: en el interior de una mochila.-Una olla a presión, que denominaremos artefacto número 4, que contenía 3 kilos 200 gramos de sustancia explosiva compuesta de perclorato potásico, azufre y aluminio y materia vegetal, la cual se encontraba compactada en el fondo del recipiente, y con un sistema temporizado de ignición, en perfectas condiciones para lograr su explosión con la que se hubieran ocasionado grandes desperfectos materiales y puesto en grave peligro la vida e integridad de las personas en un radio de 10 metros.

    -Un sobre marrón conteniendo: una memoria portátil USB marca Peak de 1 GB cuyo contenido se encuentra encriptado por medio del sistema PGP y que no ha podido ser descifrado. Un permiso de conducir falsificado a nombre de Juan Miguel al que le habían insertado la fotografía del acusado Imanol ; un DNI falsificado a nombre de Juan Miguel al que le habían insertado la fotografía del acusado Imanol ; un permiso de conducir falsificado a nombre de Argimiro al que le habían insertado la fotografía del acusado Heraclio ; un DNI falsificado a nombre de Argimiro al que le habían insertado la fotografía del acusado Heraclio . Un permiso de conducir falsificado a nombre de Marí Trini al que le habían insertado la fotografía de la acusada Zulima . Un DNI falsificado a nombre de Marí Trini al que le habían insertado la fotografía de la acusada Zulima . Un permiso de conducir, y un DNI falsificados a nombre de Celestino a los que les habían insertado la fotografía del acusado José . 3.- Un sobre blanco en cuyo interior había una carta manuscrita de la procesada rebelde Berta que, encontrándose en la clandestinidad, a través de los acusados, se comunicaba de esta manera con su familia. 4 una lámpara con su portalámparas de comprobación. La falsificación de los documentos tenía por objeto evitar la identificación de los acusados en la ejecución de sus acciones terroristas y para su confección los acusados, con tal propósito, proporcionaron su fotografía. Practicada el día 3-12-11 diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados Zulima y José sito en la c/ DIRECCION002 número NUM004 , NUM007 NUM006 de Lugo fueron hallados los siguientes: Un ordenador portátil marca "Lenovo" modelo 0761 en cuyo interior se hallaba un manual del cifrado de ficheros informáticos destinado a encriptar las comunicaciones entre los miembros de la organización terrorista y diversos textos relacionados con el independentismo radical de Galicia. Un dispositivo informático de memoria USB "data Traveller", en el que se hallaba un manual sobre técnica de interrogatorio de la C.I.A, así como de diversas medidas de seguridad. Una cámara de fotos. Tres teléfonos móviles. Documentación donde se indican posibles objetivos de sus acciones terroristas, así como planificación cronológica de las mismas. 310 euros. Un maletín conteniendo efectos destinados a sabotear cajeros automáticos así como en el trastero correspondiente a dicho inmueble una garrafa de 10 litros de capacidad conteniendo 8 litros de gasolina destinados a sus ilícitas acciones. En el momento de su detención la acusada Zulima portaba una memoria portátil USB en cuyo interior se hallaron 11 fotografías de diversas acciones violentas reivindicadas por el entorno independentista de Galicia, así como una fotografía suya tamaño carne idénticas a la que figuraba en el DNI falsificado a nombre de Marí Trini , hallado en el domicilio del acusado Imanol . En el momento de su detención, el acusado José portaba un ordenador portátil marca ASUS, modelo Ecee Pe 100 1PX en cuyo interior se hallaron fotografías de diversas acciones reivindicativas y violentas del independentismo radical de Galicia, así como textos relacionados con A.M.I. y medidas de seguridad a adoptar en sus reuniones, así como artículos publicados en páginas de internet de sentido independentista violento. La totalidad de los efectos relacionados anteriormente eran poseídos por los acusados para la comisión de los hechos delictivos con finalidad terrorista en nombre de la organización "Resistencia gallega" a la que pertenecen. Asimismo los artefactos explosivos encontrados en poder de los acusados son de idénticas características a los hallados y desactivados, o bien que consiguieron explotar a partir del año 2005 en diversas localidades de la Comunidad de Galicia.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos: A) Heraclio ; a la pena de ocho años (8) de prisión por el delito de participación en organización terrorista; dos años (2) de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de pagar, por el delito de falsificación en documento oficial con fines terroristas, y por el delito de tenencia de explosivos confines terroristas 8 años de prisión. Con las accesorias de Inhabilitación absoluta de 10 años más a la duración de la pena privativa de libertad impuesta; e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Así como la pena de libertad vigilada de 9 años de duración. B) Imanol ; a la pena de ocho años (8) de prisión por el delito de participación en organización terrorista; Dos años (2) de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de pagar por el delito de falsificación en documento oficial con fines terroristas, y por el delito de tenencia de explosivos con fines terroristas 8 años de prisión. Con las accesorias de Inhabilitación absoluta de 10 años más a la duración de la pena privativa de libertad impuesta; e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Así como la pena de libertad vigilada de 9 años de duración. C) José ; a la pena de ocho años (8) de prisión por el delito de participación en organización terrorista; dos años (2) de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de pagar por el delito de falsificación en documento oficial con fines terroristas. Con las accesorias de Inhabilitación absoluta de 10 años más a la duración de la pena privativa de libertad impuesta; e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Así como la pena de libertad vigilada de 9 años de duración. D) Zulima ; a la pena de ocho años (8) de prisión por el delito de participación en organización terrorista; dos años (2) de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas que deje de pagar por el delito de falsificación en documento oficial con fines terroristas. Con las accesorias de Inhabilitación absoluta de 10 años más a la duración de la pena privativa de libertad impuesta; e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Así como la pena de libertad vigilada de 9 años de duración. Así como al pago a cada uno de los acusados de las costas procesales por partes iguales en la proporción correspondiente. A cada acusado se le abonará el tiempo de prisión provisional impuesta por esta causa. Notifíquese a las partes indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su última notificación practicada de la presente resolución.

    Por Auto de 13 de septiembre de 2013 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: Acordamos: Se rectifica la sentencia n° 24/2013 de fecha 12.09.2013 dictada en la presente causa en el sentido de que " Imanol " que aparece en el apartado B de la Parte Dispositiva, debe decir " Borja ".

    Por Auto de 24 de septiembre de 2013 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente parte Dispositiva: Acordamos: Se rectifica la sentencia 24/2013 de fecha 12/09/2013 dictada en la presente causa en el sentido de que " Evaristo que aparece en el Apartado de Antecedentes, párrafo 2º debe decir " Evaristo , privado de libertad por la causa desde el día 3/12/2011".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Borja , Heraclio , Zulima y Evaristo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Heraclio , Imanol , José y Zulima , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1° LECr ., por aplicación indebida del art. 571 del C. Penal ; del art. 574 en relación con los arts. 392.1 y 390.1.1° del C.P ., por aplicación indebida del art. 573 del C.P ., y por aplicación indebida del art. 72 en relación con el 66.1°.6ª del C.P ., ello directamente cohonestado con la vulneración de la libertad de expresión, participación y libertad ideológica de los arts. 20 y 16 de la C .E., así como por la infracción del derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3 ° y 4° L.E.Cr ., y por quebrantamiento de forma de lo previsto en el art. 851.1 ° y 3° de la Ley Procesal penal ; Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr ., motivo por el cual se interesa la nulidad del juicio de donde deviene la sentencia impugnada y su repetición.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 2 de abril de 2014, con la asistencia del letrado recurrente D. Borja Colmenero Ferrerio, en defensa de Evaristo ; D. Alejandro Cortizas Cendán en defensa de Zulima y D. Manuel Chao Dobarro en defensa de Heraclio y Borja que informaron sobre los motivos, y con la también presencia del M° Fiscal que se ratificó en su escrito, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antes de dar respuesta a los tres motivos articulados por los recurrentes, resulta oportuno alterar el orden del análisis de los mismos dada su naturaleza, al objeto de seguir una más correcta técnica casacional. En primer lugar procederemos al examen del motivo por quebrantamiento de forma (2º), a continuación el motivo que interesa de nulidad del juicio por vulneración de derechos fundamentales (3º) y finalmente, el formulado por corriente infracción de ley (1º).

  1. Acordes con tal planteamiento en el segundo de los motivos con una discutible sede procesal ( art. 850.3 ° y 4 º y 851.1 ° y 3º L.E.Cr .) nos dicen los recurrentes que desde el respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, la actividad probatoria debe ser realizada con todas las garantías necesarias, referida al acreditamiento de los elementos del delito o delitos imputados y a la participación del acusado en los mismos.

    La denuncia concreta hace referencia al veto de la Sala de instancia al planteamiento de una serie de cuestiones previas en el acto de la vista que supondría un grave quebranto del art. 666 L.E.Cr .

    Trae a colación una jurisprudencia antigua en la que se permite una ampliación en la alegación de cuestiones previas que no se hallen incluidas en la relación contenida en el mentado art. 666 L.E.Cr .

    Los recurrentes denunciaron este quebrantamiento en fase de conclusiones y reiteran en este momento procesal las cuestiones a plantear. Estas serían:

    1. Inhibición de la Audiencia Nacional a favor del Juzgado de Instrucción competente por razón del territorio y la materia.

    2. Nulidad de todas las traducciones e interpretaciones realizadas de la lengua gallega y portuguesa por persona que no fuera traductor jurado o licenciado en filología.

    3. Ilicitud de las pruebas consistentes en la unión a autos de los informes penitenciarios por vulnerar el derecho al honor, intimidad personal, familiar y libertad ideológica.

    4. Nulidad de la prueba pericial que consta en el sumario como entregada el viernes anterior al inicio de las sesiones del juicio, causando indefensión, habida cuenta de que el sumario ya se había concluido.

    5. Indefensión de la parte por la forma de recoger las pruebas incautadas en el domicilio C/ DIRECCION001 n° NUM003 , NUM004 NUM005 de Vigo, particularmente de los D.N.I. y permisos de conducir intervenidos, por falta de la debida custodia.

    A su vez el Presidente del Tribunal dio por finalizada la prueba, sin oir a los peritos de la defensa, al ser cortada su intervención al poco de iniciarse.

  2. En el procedimiento ordinario existe el trámite previo al inicio de juicio para resolver determinadas cuestiones que el art. 666 L.E.Cr enumera. Si son únicas o si cabe añadir alguna más debió de plantearse en el mismo trámite. Lo que no es dable que solicitadas y resueltas en aquel trámite las que las partes consideraron oportuno plantear, se abra ahora un nuevo turno, en el que ni siquiera se pretendía plantear cuestiones originadas con posterioridad, sino añadir otras que pudieron ser interesadas en su momento procesal.

    De todos modos en aras de la tutela judicial efectiva se dará respuesta a todas ellas:

    1. Sobre la competencia de la Audiencia Nacional, los recurrentes consideraron que no estaban integrados en una organización terrorista. Ello es una simple opinión o posición jurídica de parte.

      Lo cierto es que el objeto procesal o materia de la litis la conforman los escritos acusatorios, nunca los de las defensas, que deben limitarse a contradecir, combatir o rechazar las tesis acusatorias, en sus escritos e intervenciones procesales.

      A mayor abundamiento la cuestión ya fue suscitada como declinatoria de jurisdicción en los artículos de previo pronunciamiento y rechazada en auto de 4 de abril de 2013 (véanse tomo I del Rollo de la Audiencia Nacional). La pretensión debe rechazarse.

    2. Sobre las interpretaciones y traducciones realizadas de la lengua gallega o portuguesa al castellano, cuya nulidad se interesa, hemos de tener presente que lo determinante a la hora de concretar los vicios del proceso, no es detectar una infracción de mera forma, sino que es preciso que produzca efectiva indefensión que impida al interesado hacer alegaciones, defenderse o ejercitar su derecho de contradicción en el proceso.

      Por todo ello no es la titulación del traductor lo determinante sino que el interesado tenga cabal conocimiento de la lengua en que el proceso se siga y de todas las diligencias y pruebas que en él se practiquen, y es lo cierto que ninguna de las partes ha podido precisar aspecto alguno de la causa que no pudiera entender por hallarse escrito en gallego o portugués. La petición no puede prosperar.

    3. Acerca de la lesión al honor, intimidad, imagen, derecho a la libertad ideológica y al proceso debido, consecuencia de los informes requeridos a instituciones penitenciarias por el juez instructor, no se atisba en qué medida pudieran haber sido afectados tales derechos (Tomos V y VI del sumario, folios 2.614, 2.743 y 2.919) por haber dado cuenta al juzgado, conforme interesaba el instructor, acerca del comportamiento de los presos preventivos de esta causa, Borja , Evaristo y Zulima , que seguían pautas de actuación y estrategias similares a las que desarrollan otros presos de organizaciones terroristas y que alegan su condición de presos políticos.

      El argumento tampoco es atendible.

    4. Sobre la incorporación a la causa de una prueba pericial, después de concluido el sumario no ha podido causar indefensión ya que se trataba de una pericial admitida por el pertinente auto, habiendo podido intervenir la defensa en la misma. Tampoco se interesó ninguna prórroga ni se hizo protesta alguna por las partes. Tal pretensión no puede ser admitida.

    5. Por último, también alegan indefensión los recurrentes por el modo de recoger los efectos en el registro efectuado en el domicilio de Borja , en el que se hallaron D.N.I. y permisos de conducir falsos con las fotos de los cuatro acusados, además de dinero, pelucas, el artefacto explosivo designado en el n° 4º y otros efectos.

      Resulta de interés traer a colación, como hace el Fiscal, la S.T.S. 1072/2012 en la que se viene a establecer que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

      En nuestro caso no se ha acreditado en qué aspecto o extremo se produce inseguridad en la realidad de lo incautado u ocupado, lo cierto es que lo allí aprehendido se hizo constar en el acta de entrada y registro levantada en cumplimiento de la autorización judicial y bajo fe del Secretario judicial. Además se hallaron documentos en los que constaban las fotos de los acusados, relacionados a su vez con los restantes efectos hallados en las otras entradas y registros de los que da cuenta la sentencia, lo que garantizaba su realidad y fiabilidad. Sobre esa base la Audiencia no tuvo la menor duda sobre la autenticidad de lo hallado en el registro.

      La pretensión también será desestimada y con ello el motivo en su integridad.

      SEGUNDO.- En el motivo tercero con amparo procesal en los art. 852 L.E.Cr y 5.4 L.O.P.J ., se interesa la nulidad del juicio y su repetición por otros magistrados por:

      1. Violación del art. 117.1 CE ., consecuencia de la vulneración de la independencia judicial, cohonestado con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

      2. Derecho a la práctica de las pruebas, con infracción del derecho de contradicción, y de acceso al contenido de la causa.

      3. Vulneración en la sentencia de la libertad de expresión, participación y libertad ideológica de los arts. 20 y 16 CE .

      4. Infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .). 1. Todas esas infracciones los recurrentes las resumen en dos fundamentales: derecho de defensa, con interdicción de la indefensión, y en la falta de la debida contradicción con igualdad de armas.

      Achacan al Tribunal juzgador que durante el desarrollo de las sesiones plenarias mostrara una actitud parcial, arbitraria y de clara presunción de culpabilidad hacia los acusados, así como una actitud chulesca y despectiva hacia el normal desarrollo e igualdad de armas procesales, actitud que no se observa salvo contadas excepciones -dos en concreto- hacia el M° Público.

      Ello motivó las protestas del letrado Chao do Barro, a petición del cual se interesó:

      - Que se incomunicara a los testigos, y acordado por la Sala, el Presidente hace comentarios fuera de todo lugar.

      - Llega a amenazar con el desalojo de la Sala, lo que acrecienta el ambiente hostil.

      - Se declaran impertinentes varias preguntas de las defensas.

      - Se dirige despectivamente al letrado.

      - Se amenaza con retornar a los calabozos a los acusados.

      - Cuando la parte recurrente en su pretensión de contradecir a los peritos de la acusación, el Presidente alegó que ello suponía una imputación de delito a un funcionario público. Solo se les permitió realizar una pregunta a los mismos, siendo inmediatamente después expulsados de la Sala.

      A continuación los recurrentes invocan doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos sobre la imparcialidad del Tribunal, recordando la diferenciación hecha por el Constitucional entre imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no tiene o ha mantenido relaciones con las partes (parentesco, amistad, enemistad, etc.) que puedan dar lugar a un previo posicionamiento sobre la cuestión, e imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el "thema decidendi", y, por tanto que se acerca al mismo sin prevenciones en su ánimo.

      No obstante para que en garantía de la imparcialidad un juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas que permitan afirmar con fundamento que el juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación, con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley.

  3. Dado que todas las infracciones procesales y constitucionales se resumen en la ausencia de imparcialidad del Tribunal, debemos hacer las siguientes precisiones:

    Los recurrentes no distinguen sobre la facultad de dirigir los debates y la policía de vistas que ejerce el Presidente del Tribunal de la imparcialidad de éste y de los demás magistrados. Realmente las discrepancias debieron hacerse valer, no de una manera genérica, sino especificando los actos y personas que actuaron con falta de imparcialidad. De ahí, que existan mecanismos procesales concretos para la constancia y rechazo de determinados comportamientos o decisiones que pudieran poner en entredicho la imparcialidad del Tribunal, y de las decisiones adoptadas para el impulso y desarrollo del juicio oral.

    De forma concreta los recurrentes no se quejan de la decisión de fondo relativa a la incomunicación de los testigos que ya han declarado, separándolos de los que están pendientes de deponer, sino de los comentarios que rodean a la decisión, lo que nos permite concluir que la decisión fue correcta. No se precisa de qué comentarios se trató y de su influencia en el proceso.

    Tampoco protestan de la facultad del Tribunal de dirigir los interrogatorios, dar y retirar la palabra a las partes, declarar o no impertinentes determinadas preguntas, ya que las partes procesales no ostentan un poder omnímodo de formular las que tengan por conveniente si son impertinentes o inútiles.

    No es tampoco extraño que en el interrogatorio de las partes se advierta la posibilidad de cometer delitos con imputaciones temerarias a funcionarios públicos, que actúan como peritos.

    Por último tampoco se quejan de que las advertencias al desalojo de la Sala o la expulsión de los acusados retornándolos a los calabozos fueran arbitrarias o injustificadas, nada se indica sobre la base fáctica que sirvió de precedente a la decisión, que por cierto no se llevó a la práctica, al bastar con la advertencia.

  4. Ante la ausencia de un ataque concreto a decisiones o actuaciones improcedentes o ilegales del Tribunal hemos de recordar con la doctrina de esta Sala que, en orden a la imparcialidad de un Juez o Tribunal, por más que se haya reconocido que puedan revestir importancia ciertas apariencias, lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, de tal suerte que no basta para apartar a un determinado juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas.

    Insistiendo en esta idea nos recuerda el T. Constitucional (véase SS. 5/2004 de 16 de enero y 60/2008 de 26 de mayo ) que la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada "a priori" por simpatías, antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".

  5. El instrumento para asegurar la imparcialidad del órgano judicial en nuestro derecho y que los recurrentes no hicieron uso de él, son las causas de recusación que figuran en las leyes ( arts. 219 y ss. L.O.P.J . y 54 y ss. L.E.Cr .).

    El derecho vigente ha objetivado, en un catálogo extenso, los supuestos en los que el Juez no reúne las condiciones que, en una sociedad democrática de Derecho, permiten considerarlo como Juzgador imparcial. Tal extensa enumeración de las causas de recusación, referida a los casos en los que la imparcialidad resulta comprometida, no puede ser susceptible, lógicamente, de una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes, al tratarse de una materia que afecta a la propia seguridad jurídica, respecto de la composición legalmente preordenada del Tribunal.

  6. Por último, respecto a los alegatos de la parte recurrente acerca de la actitud o intervención del Presidente del Tribunal de instancia en su cometido de dirigir el desarrollo procedimental de la causa, después de contemplar el vídeo en que según la parte se contenían y a pesar de las dificultades de audición, no se constata ninguna obstaculización en el ejercicio del derecho de defensa, ni actitudes agresivas u obstativas carentes de justificación. Cada Presidente de Tribunal posee unos criterios o pautas de actuación en la dirección del proceso, más o menos rigurosos que podrán ser mejor o peor valorados por las partes, pero, aún siendo siempre susceptibles de una mayor exquisitez o ponderación, en nuestro caso no han limitado el derecho de defensa de los recurrentes, ni faltado al respeto debido a las partes, como este Tribunal de casación pudo comprobar -como tenemos dicho- con la visión del vídeo del juicio en aquellos pasos que concretaron los recurrentes.

    Por lo expuesto el motivo debe rechazarse.

    TERCERO.- En el motivo primero, al amparo del art. 849.1° L.E.Cr consideran indebidamente aplicados los arts. 571 CP . 574 C. P. en relación al 392.1 y 390.1.1 °; art. 573 CP . y 72 y 66.1°.6ª CP .

    1. 1. En el primero de los subapartados se argumenta que a la vista de los hechos declarados probados se ha producido una indebida aplicación del art. 571 CP ., al condenar a los acusados como integrantes de un grupo terrorista, a pesar de que no concurren los elementos constitutivos del tipo, tanto finalísticos como organizativos.

    La ausencia del elemento teleológico se manifiesta en la falta de intimidación masiva y en el carácter armado de la organización.

    El recurrente analiza sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y T. Supremo, extrayendo párrafos en los que se aluden a elementos esenciales para acuñar la definición de lo que debe entenderse jurídicamente por organización terrorista. En el repaso de la jurisprudencia alude a la ausencia o inadecuada determinación de determinadas circunstancias, cuya concurrencia estima esencial para definir el concepto de organización terrorista. Entre éstas:

    1. Lo característico de la actividad terrorista es la alarma social, consecuencia del carácter sistemático, reiterado e indiscriminado de la actuación delictiva.

    2. No se ha considerado como tal grupo a un conjunto de personas anarquistas o insurreccionalistas que han participado en sabotajes contra bienes públicos y privados. En estos grupos existía una estructuración horizontal y no jerarquizada.

    3. Estabilidad de la actividad criminal, utilización de armamento y jerarquización de funciones como notas características.

    4. Permanencia de la organización e interconexión de todos sus miembros.

    5. Enfrentamiento al orden constitucional con armamento y grave incidencia en la paz pública y seguridad ciudadana.

    Consecuentes con el concepto que vienen sosteniendo nuestros Tribunales sobre organización terrorista, la actividad del denominado grupo independentista "Resistencia Gallega" estaría restringido -según los recurrentes-al empleo de artefactos caseros incendiarios a colocar en sedes de partidos o entidades bancarias.

  7. La sentencia recurrida establece los contornos definitorios de carácter doctrinal y jurisprudencial de la organización terrorista, y lo hace en el fundamento jurídico segundo -al que nos remitimos: págs. 59 a 64- invocando las sentencias de esta Sala: SS.T.S. 541/2007 de 14 de junio; 400/2009 de 22 de mayo; 985/2009 de 13 de octubre; 290/2010 de 31 de marzo; 1140/2010 de 24 de diciembre; 865/2011 de 20 de julio; 1097/2011 de 25 de octubre; 35/2012 de 7 de mayo; 157/2012 de 7 de marzo, etc.

    Los argumentos aducidos, dado el cauce procesal utilizado (849.1° L.E.Cr.) obligan al pleno respeto del relato probatorio al que debemos someternos en toda su integridad, orden y significación, describiéndose en él una organización terrorista y la integración en ella de los acusados.

    Así, en el factum se señala que los cuatro recurrentes "formaban parte de la organización terrorista denominada "Resistencia Galega"; organización terrorista cuyo objeto es lograr la independencia del territorio histórico de Galicia respecto de España, subvirtiendo para ello el orden constitucional, a fin de establecer unas señas de identidad gallega, en la defensa de la tierra y del medio ambiente; para lo cual justifican el empleo de la violencia contra las personas y los bienes como único medio de lograr sus propósitos".

    Dicha organización terrorista se dio a conocer por medio de un documento titulado "Manifiesto pola Resistencia Galega" publicado en internet el día 20-7-05, que establece el concepto de "identidad nacional gallega", construida históricamente con capacidad para determinar su propio destino con independencia de Estado español, defendiendo el uso de la violencia como medio válido para lograr sus objetivos, ensalzando a aquellos militantes que se decidan a hacerlo y haciendo un enumerado de objetivos, susceptibles de "castigo popular".

    El manifiesto enumeraba los siguientes objetivos militares:.....".

  8. La interpretación jurisprudencial seguida por la combatida y por el M° Fiscal vienen a reafirmar el concepto de organización terrorista antes y después de la reforma de la Ley Orgánica n° 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre del mismo año.

    Así, la S.T.S. 439/2010 de 25 de abril establece: "El análisis del motivo requiere por tanto examinar cuál es el concepto de organización, banda armada o grupo terrorista con que opera la jurisprudencia, con el fin de verificar si concurre el elemento objetivo del tipo al que adjunta la colaboración del art. 576 del C. Penal , precepto sobre el que se sustenta la condena de la recurrente.

    En el artículo 2 de la Decisión Marco sobre Terrorismo, de 13 de junio de 2002 , bajo la rúbrica "Delitos relativos a un grupo terrorista", se establece lo siguiente: "LA efectos de la presente Decisión marco, se entenderá por "grupo terrorista» toda organización estructurada de más de dos personas, establecida durante cierto período de tiempo, que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos de terrorismo. Por "organización estructurada» se entenderá una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en la que no necesariamente se ha asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni hay continuidad en la condición de miembro o una estructura desarrollada".

    En la sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, de 16 de diciembre , se afirma que "El concepto de "bandas armadas" ha de ser interpretado así restrictivamente y en conexión, en su trascendencia y alcance, con el de "elementos terroristas" mencionado en el precepto constitucional. En esta misma línea la jurisprudencia penal también ha definido de forma restrictiva el tipo delictivo contemplado en el art. 7 LO 9/1984 de 26 diciembre , haciendo referencia no solo a la nota de permanencia y estabilidad del grupo, y a su carácter armado (con armas de defensa o de guerra, y también con sustancias o aparatos explosivos), sino también a la entidad suficiente para producir un terror en la sociedad y un rechazo de la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga así también un ataque al conjunto de la sociedad democrática. Cualquier otra interpretación más amplia de la expresión bandas armadas, que permitiera la aplicación de la LO 9/1984 y singularmente de los preceptos de su Cap. III a personas o grupos que actúan con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrático y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecería de la cobertura constitucional del art. 55.2".

  9. La definición legal de organización terrorista establecida tras la LO. 5/2010 en el art. 571.3 , concurre plenamente en la medida en que se ha acreditado y consignado en el factum la existencia de un grupo de personas estable que para la defensa del independentismo gallego viene a admitir la fuerza y la violencia como el modo de conseguir sus objetivos, a espaldas de los mecanismos democráticos, y por ello admitiendo y hallándose entre sus cometidos los ataques violentos contra patrimonios y personas con finalidad de subvertir el orden constitucional.

    Como señala la STS 157/2012 "..... se describen en el factum los elementos que posibilitan el tipo procesal de los antiguos arts. 515.2 y 516.2, cuyos requisitos como señalábamos en STS 480/2009, de 22 de mayo , 985/2009, de 13 de octubre ; 1140/2010, de 29 de diciembre y 1097/2011 de 25 de octubre , son:

    1. como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de subvertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con, finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales.

    2. como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.

    De ahí que aquellas personas no integradas en la organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el art. 576 del Código penal son autores de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código penal , salvo que tales actos sean "per se" constitutivos de otro ilícito penal, lo que producirá un concurso delictivo.

    El elemento diferencial con el art. 576 CP . es, por consiguiente, un componente asociativo (ilícito), marcado por la asunción de fines y la voluntad de integración en la organización, sin perjuicio de la mayor o menor intervención en la misma, que tendrá reflejo, no obstante, en la diferenciación penológica que se disciplina en el propio precepto (art. 516) entre promotores, directores y directivos de cualquiera de sus grupos, y los meros integrantes de las citadas organizaciones.

    A su vez la STS 785/2003 de 29 de mayo , señalaba al diferenciar una y otra figura delictiva, que: "En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal , en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista, participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado - SSTS 1346/2001 de 28 de Junio y 1562/2002 de 1 de Octubre -".

  10. Las pruebas obrantes en la causa han acreditado que los recurrentes estaban integrados en una organización terrorista, como pone de relieve la impecable argumentación del M° Fiscal.

    Es indudable que la organización "Resistencia Galega" a la que pertenecían los acusados pretendía subvertir el orden constitucional español.

    Así se acredita -como puntualiza el Fiscal- por los documentos falsos de que disponían, los diversos objetos encontrados en los registros domiciliarios practicados, así como por los explosivos hallados en su poder, la correcta conclusión de que los cuatro acusados cumplen plenamente los parámetros de componente asociativo (elemento determinante) marcado por la asunción de fines subversivos y la voluntad total de integrarse en dicho grupo u organización, con un carácter estable, pudiendo deducirse que queda acreditado con los hechos ocurridos en el 2011, objeto del presente procedimiento, que los acusados han pasado del mero pensamiento a la acción.

    Así ocurre en Borja y Heraclio respecto a los artefactos explosivos que el segundo entregó al primero, así como la olla conteniendo explosivo encontrada en el registro del trastero del domicilio de Borja . Artefactos explosivos cuya composición es -como se acreditó mediante pericial- idéntica o muy semejante a otros artefactos explosivos utilizados desde 2005, año que coincide con el nacimiento de Resistencia Galega, hasta el año 2011 que se produce la detención de los acusados.

    En cuanto a Evaristo y Zulima la existencia de la documentación falsificada a sus nombres, oculta en el domicilio del acusado Borja , la existencia en el domicilio compartido de estos acusados de un bidón de gasolina conteniendo 8 litros con una explicación ilógica en cuanto a su existencia (porque tenían un coche), así como respecto a Zulima la explicación poco consistente del porqué su fotografía se encontraba en un permiso de conducir perteneciente a otras personas, manifestando que es que echaba muchos curriculum buscando trabajo, así como el hecho de hallarse en un dispositivo USB, que portaba cuando su detención, la referida foto usada en los carnets falsos y diversas fotos de acciones o atentados violentos; todo ello junto a los informes periciales documentados de la policía judicial especializada y analizados como prueba de cargo permiten concluir la integración de los cuatro acusados en una organización de carácter terrorista.

  11. Acerca de la estructura, actividad terrorista prolongada en el tiempo, estabilidad de la organización, fines delictivos desestabilizadores de la convivencia social y subversivos del orden constitucional, podemos llevar a cabo las siguientes consideraciones probatorias.

    Las referencias de la sentencia a la valoración de las pruebas "periciales" -folios 44 y ss de la sentencia recurrida-, ponen de relieve que en los últimos años en Galicia se han producido un notable incremento de acciones violentas y atentados, algunos reivindicados y otros atribuidos a la denominada Resistencia Galega; organización autonómica dentro del entramado MLNG (Movimiento de Liberación Nacional Galego) presentando características definidas y reuniendo los requisitos necesarios que indican que se trata de una organización terrorista.

    Las citadas periciales efectúan un estudio acerca de la estructura de Resistencia Galega tanto militar como de captación y financiación y la estructura de falsificación descubierta a raíz de la detención de los cuatro acusados para llegar a la conclusión de que Resistencia Galega es una organización terrorista, situando a los acusados Borja y Heraclio como miembros activos pertenecientes a esta organización, y conteniendo toda una relación de acciones atribuidas a Resistencia Galega desde 2005 a 2012. Entre estas acciones se cita como significativa el atentado ocurrido el 6 de agosto de 2012, con artefactos explosivos colocados en instalaciones de Telecomunicaciones en el monte San Paio en Vigo. Fue reivindicado en nombre de Resistencia Galega a través del siguiente comunicado enviado por correo electrónico a distintos medios: "Por la presente se les comunica la reivindicación en nombre de Resistencia Galega de la colocación de dos bombas en las instalaciones de antenas de radio televisión analógica en la localidad de Vigo, concretamente en el monte San Paio (al lado del depósito de aguas de la empresa Seraguas). Uno de los artefactos se encuentra situado debajo de la caseta de instalaciones de una de las antenas. Resistencia Galega proseguirá con acciones armadas contra todas aquellas empresas, instituciones o personas que se beneficien de la expoliación y destrucción de nuestra tierra. Viva Galicia Libre y Socialista. Antes muertos que Esclavos. Viva la Resistencia Galega".

    A conclusiones similares llega el informe de la Comisaria General de Información del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 23 de enero de 2012, folios de sumario 1055 a 1076, ratificado en el acto del juicio oral por su firmante el miembro del CNP. con carnet profesional n° NUM008 , el cual establece cómo los cuatro acusados forman parte de la estructura ilegal del grupo terrorista referido.

    El submotivo no puede prosperar.

    1. 1. Sobre las falsedades atribuidas a los acusados, éstos, consideran inaplicable el art. 574 C.P. en relación al 392.1 y 390.1.1° del mismo cuerpo legal , porque si no existió organización terrorista falta un elemento del tipo para su aplicación.

    Independientemente de ello Zulima no es autora de la falsedad a la vista del resultado de la pericial.

    Añaden como reproches:

    - Que no se ha usado la metodología correcta al elaborar la pericial grafística.

    - El cuerpo de escritura no fue en absoluto correcto.

    - La conclusión de los peritos oficiales es que con cinco puntos comunes consideran que es su letra y firma, mientras que el perito de la defensa alega serias dudas con 20 puntos examinados.

    Los recurrentes entienden que debe aplicarse el art. 392 CP ., que castiga "el uso a sabiendas de un documento falso".

  12. El planteamiento del motivo en tales términos es innecesario, por cuanto al hallarnos ante un delito que no es "de propia mano", los recurrentes como mínimo debieron facilitar la fotografía para efectuar la composición falaz en documento legítimo perteneciente a un tercero. Tal comportamiento, esto es, la facilitación de la fotografía con la conciencia de cual era la finalidad de la entrega, convierte en cooperadores necesarios a los cuatro acusados, asignándoles la ley la misma pena que a los autores materiales; luego, huelgan las disquisiciones sobre quién fuera la persona que materializó las falsedades. Cualquiera que fuera el autor material del documento falso, éste debía retornar al acusado fotografiado en él, única persona que podía valerse del documento. Se sirvió de la falsedad, pero antes contribuyó de forma esencial a perpetrarla.

    El submotivo debe rechazarse.

    1. 1. En este subapartado consideran los recurrentes que no resulta aplicable el art. 573 CP ., por estar directamente relacionado con el art. 571 CP . El precepto aplicable sería el art. 577 CP .

    Invoca la sentencia 158/2012 de 26 de abril en la que se dice: ".... cuando el legislador describe las actividades terroristas punibles, en su afán de evitar que quede fuera del ámbito de la punición alguna conducta merecedora de reproche penal, amplía quizás en exceso los tipos delictivos provocando más de una vez un concurso de normas, en nuestro caso del art. 573 y el 577 ambos del Código Penal . Por lo que es preciso establecer una clara delimitación de esa línea subjetiva que diferencie ambos tipos penales ( art. 573 y 577 del Código Penal ), pero a juicio de esta Sala de casación, con la garantía del principio de legalidad y presunción de inocencia".

  13. No les falta razón a los recurrentes en algún aspecto y es la posibilidad de que entre el art. 573 CP. y el 577 CP ., se produzca un concurso de normas.

    Pero ese no es nuestro caso.

    Debemos partir de que nos hallamos ante una organización terrorista del art. 571 C.P . Pues bien, el art. 573 C.P ., al delimitar el sujeto activo -diferencia fundamental entre estos preceptos- hace referencia a "quienes pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con las organizaciones o grupos terroristas...." y por su parte el art. 577 C.P . excluye de su aplicación a los que no pertenezcan a organización o grupo terrorista, porque a ellos es de aplicación el art. 573 C.P . Sin embargo no resultan excluidos "los que actúen al servicio o colaboren con las organizaciones o grupos terroristas....". En esas circunstancias y en estos concretos casos podría hablarse de concurso de normas.

    Sin embargo, condenados como lo han sido los recurrentes por pertenecer a una organización o grupo terrorista, nunca puede serle de aplicación el art. 577 C.P ., que los excluye explícitamente.

    El motivo ha de rechazarse.

    1. 1. Sobre la indebida aplicación de los arts. 66.1°.6 ª y 72 C.P . los recurrentes consideran que no se ha realizado adecuadamente la motivación de las penas impuestas.

    Nos dicen que la gravedad del hecho a que se refiere el art. 66 no es la gravedad del delito, para lo cual el legislador ya habrá establecido la adecuada banda penológica. Tampoco las circunstancias personales del delincuente deben confundirse con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    Invocando jurisprudencia nos dicen: "Cuando se refiere el Código a las circunstancias personales del condenado, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos" (Cfr sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

    Como conclusión los recurrentes exigen una nueva valoración, aplicando los criterios de la L.O. 5/2010, lo que debe ser efectuado por el mismo órgano judicial que dictó la sentencia.

  14. El recurrente ha concretado con acierto los parámetros a tener en cuenta en la individualización de la pena, pero olvida que el delito se cometió hallándose en vigor la LO. 5/2010 de 22 de junio (que entró en vigor el 23-12-2010), por lo que la legalidad aplicable es la vigente en la actualidad y en el momento de cometerse los delitos, que es la misma.

    El Tribunal de instancia al valorar las circunstancias del hecho y del culpable (art. 66.1.6°) se ha limitado a imponer penas que oscilan alrededor del punto medio de la horquilla penológica prevista por la ley en atención a la genérica gravedad de estos hechos.

    Sin embargo, esta ausencia de desarrollo motivacional de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho ha determinado que las penas resultantes sean de una gravedad inusitada y desproporcionadas con los hechos enjuiciados.

    Los acusados carecen de antecedentes penales y la organización terrorista a la que pertenecen se hallaba en fase incipiente y sin una consolidada estructuración con una incidencia limitada en la sociedad, lo que hace que conforme al amplio estudio de los informes periciales y alegaciones de los letrados sobre el impacto sociológico de sus acciones, su propia capacidad letal no revista la gravedad que sus principios programáticos propugnan, lo que justificaría la imposición de las penas mínimas

    CUARTO.- La estimación parcial del motivo primero determina la declaración de las costas de oficio conforme al art. 901 L.E.Cr .

    FALLO

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación de los acusados Heraclio , Imanol , José y Zulima , contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de septiembre de 2013 que les condenó por delito de participación en organización terrorista. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

    Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    Andrés Martínez Arrieta

    José Ramón Soriano Soriano

    Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    Antonio del Moral García

    Perfecto Andrés Ibáñez

    11003/2013P

    Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano

    Vista: 02/04/2014

    Secretaria de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    SEGUNDA SENTENCIA N°: 293/2014

    Excmos. Sres.:

    1. Andrés Martínez Arrieta

    2. José Ramón Soriano Soriano

    3. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    4. Antonio del Moral García

    5. Perfecto Andrés Ibáñez

    En nombre del Rey

    La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

    SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil catorce.

    En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción n° 6, en el sumario n° 2 de 2012, y seguida ante la Sección Tercera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito de participación en organización terrorista contra los acusados Heraclio , nacido el día NUM009 de 1985, en Santiago de Compostela (La Coruña) con D.N.I. NUM010 , hijo de Marcelino y de Nieves con domicilio en la calle RUA000 n° NUM011 , Santiago de Compostela, lleva privado de libertad por esta causa desde el 30 de noviembre de 2011, situación en la que continúa en la actualidad; Borja , nacido el NUM012 /78 en Vigo (Pontevedra) con DNI. NUM013 , hijo de Aquilino y de Tomasa con domicilio en la DIRECCION001 n° NUM003 piso NUM004 NUM005 Vigo estando privado de libertad por esta causa desde el día 30/11/2011, situación en la que se encuentra en la actualidad; Evaristo , con D.N.I. n° NUM014 hijo de Diego y Agustina nacido el día NUM015 /1979 en Santiago de Compostela (A Coruña) con domicilio en DIRECCION002 n° NUM004 (Lugo), privado de libertad por esta causa desde el 31/12/2011, situación en la que se encuentra en la actualidad, y contra Zulima , con D.N.I. n° NUM016 , hija de Federico y de Carmen , nacida el día NUM017 /1986 en Becerra (Lugo) con domicilio en Lugo DIRECCION002 n° NUM004 , habiendo estado privada de libertad por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2011 hasta el día 4 de febrero de 2013 fecha en que fue puesta en libertad, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de septiembre de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.- Conforme a todo lo argumentado en el fundamento jurídico 3º apartado C, procede señalar a los acusados las siguientes penas:

- A Heraclio y a Imanol 6 años de prisión por el delito de participación en organización terrorista, 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 9 meses de multa por falsedad en documento oficial con finalidad terrorista y 6 años de prisión por el delito de tenencia de explosivos con finalidad terrorista.

- A Evaristo y Zulima a las penas de 6 años de prisión por participación en organización terrorista, 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 9 meses de multa por el delito de falsificación de documento oficial con fines terroristas.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Heraclio y a Imanol a las penas de 6 años de prisión por el delito de participación en organización terrorista, 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 9 meses de multa por falsedad en documento oficial con finalidad terrorista y 6 años de prisión por el delito de tenencia de explosivos con finalidad terrorista y a Evaristo y Zulima a las penas de 6 años de prisión por participación en organización terrorista, 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 9 meses de multa por el delito de falsificación de documento oficial con fines terroristas.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la recurrida, en todo lo no modificado en este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta

Federico Ramón Soriano Soriano

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García

Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.