ATS, 8 de Abril de 2014

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2014:3141A
Número de Recurso2390/2012
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de la entidad mercantil "LA COLINA DE CAMPOLIVAR, S.L." presentó el día 5 de septiembre de 2012 escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª), en el rollo de apelación nº 774/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 67/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2012, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

  3. - La Procuradora doña Elena Paula Yustos Capilla, en nombre y representación de la entidad mercantil "LA COLINA DE CAMPOLIVAR, S.L." mediante escrito presentado ante esta Sala con fecha 3 de octubre de 2012 se persona en concepto de parte recurrente. La Procuradora doña Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo, en nombre y representación de don Juan Francisco presentó escrito ante esta Sala con fecha 2 de octubre de 2012 personándose en concepto de parte recurrida, solicitando por escrito de fecha 8 de octubre, que se le tuviera por apartada de la personación, lo que se acordó por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2012. El Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de DON Dionisio y DOÑA Caridad presentó escrito ante esta Sala con fecha 19 de octubre de 2012 personándose en concepto de parte recurrida.

  4. - Por escrito presentado con fecha 19 de octubre de 2012 por la representación de DON Dionisio y DOÑA Caridad , además de la personación en legal forma en el recurso, se planteó la posible concurrencia de la causa de inadmisión de los recurso de haberse declarado la extinción de la mercantil recurrente, por auto de 11 de junio de 2012, por conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y haberse publicado esa resolución en el BOE. A la vista de esa alegación por providencia de fecha 10 de septiembre se requirió a la representación de la parte recurrente para que manifestara sobre la extinción de la personalidad jurídica. La recurrente presentó escrito con fecha 2 de octubre de 2013, donde manifiesta que no se ha producido extinción de la personalidad jurídica, por mantenerse ésta y la capacidad procesal de la entidad mercantil "LA COLINA DE CAMPOLIVAR, S.L.", en síntesis, porque el auto de 11 de junio de 2012 nunca fue firme, y fue revocado por auto nº 403/2012 de 27 de noviembre de la Sección 9ª de la AP de Valencia, habiéndose declarado admitido a trámite el concurso voluntario, por auto de fecha 6 de febrero de 2013, y que, en todo caso, formalmente nunca se inscribió la extinción en el Registro Mercantil, aportándose copia de dichas resoluciones. Por escrito presentado con fecha 3 de octubre de 2013 por la representación de DON Dionisio y DOÑA Caridad , se alega que no ha existido mala fe, en cuanto a la alegación de extinción de al personalidad jurídica de la recurrente.

  5. - Por Providencia de fecha 3 de diciembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  6. - Mediante escrito presentado con fecha 27 de diciembre de 2013 la representación de la parte recurrente entendía que el recurso debía admitirse por cumplir con los presupuestos y requisitos legales. Mediante escrito presentado en fecha 23 de diciembre de 2013 la parte recurrida se muestra de acuerdo con la inadmisión de los recursos.

  7. - Por la parte recurrente, se han efectuado los depósitos precisos para recurrir, de conformidad con lo exigido por la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Los presentes recursos se interponen por la demandada en un juicio ordinario, en el que se ejercitaba acción de declaración de incumplimiento de plazo de entrega, y de indemnización de perjuicios por ello, y vicios ruinógenos en la construcción. El recurso se formula al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , vía correcta al ser la cuantía inferior a 600.000 euros, por presentar dicha sentencia interés casacional porque se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se desarrolla en tres motivos, que denomina la recurrente en su escrito como "infracciones", en la 1ª se alega la infracción de los arts. 1101 y 1098 CC y de la interpretación que del mismo realiza el TS, en particular de la doctrina de la transformación de la obligación de hacer en pecuniaria, descrita en las SSTS de 10 de marzo de 2004 y 13 de julio de 2005 , porque, sostiene el recurso que el derecho de reparación se ha de ejercitar a través de la reparación in natura, a través del reintegro de las cantidades realmente invertidas o solicitando cantidad determinada para acometer el propio perjudicado la reparación, y en este caso concreto, no se ha solicitado por ninguna de las tres vías, sino que ellos han reparado, no han aportado facturas y han aportado las valoraciones de un perito que ha sido el único que ha podido valorar directamente las patologías. En la 2ª se alega la infracción de los arts. 394 , 397 , 401 y 7.2 CC , porque no se puede reclamar en base a la ausencia de un elemento común para recabar un beneficio particular, con cita de las SSTS de 12 de abril de 2012 , 10 de abril de 2001 , 3 de marzo de 1998 , 8 de abril de 1992 y 24 de enero de 1964 . En la 3ª se alega la infracción por aplicación indebida del daño moral y de los arts. 1001 CC , 1106 CC . y art. 17 LOE con cita de las SSTS de 7 de febrero de 2006 y 31 de octubre de 2002 , porque no cabe indemnización de daños morales, por el daño en las viviendas.

    También interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que desarrolla en siete motivos, el primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por infracción del art. 24 CE por no haberse resuelto conforme a las reglas aplicables, infringiendo los arts. 457 y 458 LEC . En el segundo al amparo del art. 469.1.2º LEC , se alega infracción del art. 218.1 LEC . En el tercero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción del art. 218, por contradicción entre el fundamento de derecho cuarto y el pronunciamiento cuarto del fallo, así como por infracción del art. 216 LEC por incongruencia. El motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4º LEC por causarse indefensión, en la imposición de costas. El motivo quinto, al amparo del art. 469.1.4º LEC por condenarse a reparar el presupuesto de reparación de la insonorización del techo del garaje, en lugar de condenar al pago de la insonorización del semisótano habitable que es el daño probado. El motivo sexto, al amparo del art. 469.1.4º LEC por infracción del art 24 CE por infracción del art. 217.2 LEC y el séptimo, subsidiariamente con el anterior, por incongruencia interna en el cálculo de la indemnización por daño moral en el retraso de la vivienda.

  2. - Habiendo alegado la parte recurrida, como causa de inadmisión de los recursos, que se produjo la extinción de la personalidad jurídica de la mercantil recurrente, antes de la interposición de los presentes recurso, por resolución judicial, hemos de concluir que no concurre esa circunstancia, de conformidad con la documental aportada, en cualquier caso, al no haber llegado a ser firme el auto de fecha 11 de julio de 2012, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia , en el concurso 729/2012, y constar, por el contrario que éste fue revocado por auto 403/2012 de 27 de noviembre de 2012, de la AP de Valencia, Sección 9 ª.

  3. - No obstante lo anterior, y debiéndose de examinar primero la admisibilidad del recurso de casación, conforme a la Disposición Final 16ª , Regla 5ª, LEC 2000 , incurre el recurso de casación en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , de la LEC en relación con el art. 477.2.3 de la misma Ley ), por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera alegada, solo puede llevar a una modificación del fallo, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP ha considerado probados, y esto es así, a pesar de las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión, porque en cuanto a la llamada "Infracción 1ª", el recurso se basa en la infracción de los arts. 1101 y 1098 CC y de la interpretación que del mismo realiza el TS, en particular de la doctrina de la transformación de la obligación de hacer en pecuniaria, descrita en las SSTS de 10 de marzo de 2004 y 13 de julio de 2005 , porque sostiene el recurso que el derecho de reparación se ha de ejercitar a través de la reparación in natura, a través del reintegro de las cantidades realmente invertidas o solicitando cantidad determinada para acometer el propio perjudicado la reparación, y en este caso concreto, no se ha solicitado por ninguna de las tres vías, sino que ellos han reparado, no han aportado facturas y han aportado las valoraciones de un perito que ha sido el único que ha podido valorar directamente las patologías, cuando es más cierto que se ha solicitado, en base al contrato por su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso, y en base a la LOE, la indemnización de daños y perjuicios, correspondiente a las reparaciones que se han demostrado necesarias, en base al informe pericial de parte, reparaciones, unas ya efectuadas, otras no, de daños que la sentencia recurrida tiene por acreditados, en base a la prueba y a la valoración conjunta de la misma, y en cuanto a la existencia de un posible enriquecimiento injusto, que alega la parte, no se acreditó una valoración económica de los incumplimientos o defectos ya reparados, y así se dice en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de primera instancia, por todo lo cual, no se opone la sentencia recurrida a la doctrina que emana de las sentencias que cita, por cuando puede el actor optar por la indemnización, y se han tenido por probados los importes, por lo que solo revisando la prueba, lo que no es posible en casación, que no es una tercera instancia, podría alterarse el fallo recurrido. En cuanto a la llamada "Infracción 2ª" incurre en la misma causa de inadmisión, por cuanto se alega la infracción de los arts. 394 , 397 , 401 y 7.2 CC , porque no se puede reclamar en base a la ausencia de un elemento común para recabar un beneficio particular, con cita de las SSTS de 12 de abril de 2012 , 10 de abril de 2001 , 3 de marzo de 1998 , 8 de abril de 1992 y 24 de enero de 1964 , de estas sentencias, solo la primera se refiere a construcción, y lo que dice la sentencia es que no se entregue el importe de la reparación del muro comunero, y las otras se están refiriendo al ejercicio por un comunero, de una acción perteneciente a una comunidad, cuando en este caso se ha ejercitado una acción de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato existente entre los compradores, no la comunidad y la promotora, y se ha concedido una indemnización por los perjuicios que a los accionantes les ha producido la ausencia de un elemento común, que era obligación de la promotora instalar, por lo que no se opone la sentencia recurrida a la doctrina emanada de las sentencias de la Sala citadas, por cuanto además de la prueba y su valoración se ha acreditado el importe de 500 euros, como valor del perjuicio. Y en cuanto a la "Infracción 3ª", donde se alega la infracción por aplicación indebida del daño moral y de los arts. 1001 CC , 1106 CC y art. 17 LOE con cita de las SSTS de 7 de febrero de 2006 y 31 de octubre de 2002 , porque no cabe indemnización de daños morales, por el daño en las viviendas, eludiendo que la sentencia, siguiendo los hechos acreditados en la primera instancia, en base a la prueba, tiene por acreditados los daños morales: "... desde el momento en el que los demandados preveían la efectiva entrega de la vivienda en julio de 2007, momento a partir del que la desazón de los demandantes fue notoria." [Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida], y no se ha desacreditado la existencia de los vicios que "...por su naturaleza y extensión es normal concluir que aquellos produjeran desazón, molestias e intranquilidad." [Fundamento de Derecho Tercero, párrafo 9º, de la sentencia objeto de recurso], por lo que se tiene por acreditado, como hecho, la existencia de daños morales, y además debe apuntarse que la más moderna jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado porque caben los daños morales, y éstos se pueden reclamar, en base a la responsabilidad contractual, en proceso de ruina de edificación, siempre que se prueben ( STS 13 de abril de 2012 RC 934/2009 que cita la de 15 de julio de 2011 RC 1122/2008).

  4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

  5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  6. - La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483 LEC y 473.2 LEC habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "LA COLINA DE CAMPOLIVAR, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª), en el rollo de apelación nº 774/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 67/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

  4. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

  5. ) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

  6. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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