STS 187/2014, 10 de Marzo de 2014

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 27 de marzo de 2013 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Frente a ella se alzan los tres presentes recursos fundados en un total de catorce motivos.

Los hechos declarados probados, en síntesis, establecen que en virtud de interceptaciones telefónicas acordadas por la autoridad judicial, se tuvo conocimiento de conversaciones telefónicas entre Urbano y Agapito , de las que podía deducirse que se iba a producir una venta de droga, por lo que se montó un dispositivo policial en el lugar en donde se había concertado la cita, que era el Centro Comercial Carrefour de Estepona.

El 11 de Septiembre de 2008, Urbano , en compañía de un hijo de 11 años, llegó al Centro Comercial, realizaron compras y sobre las 16:00 volvieron al lugar donde estaba aparcado el vehículo. Minutos más tarde llegó otro vehículo, conducido por su propietario, Donato , en el que viajaba también Agapito , que mantuvo una breve conversación con Urbano y recibió de éste una bolsa de plástico transparente que contenía cien gramos de cocaína, con una pureza del 30'49 %, y un valor en el mercado ilícito de 3.691 euros, como se comprobó cuando los agentes de la autoridad interceptaron el vehículo poco después.

Al conductor y propietario del vehículo, Donato , se le intervino un teléfono y a Agapito 1.255 euros, procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes, y el teléfono móvil que había usado para contactar con Urbano . A éste se le detuvo al llegar a su domicilio, portando 3 teléfonos móviles, dos intervenidos judicialmente, uno de ellos utilizado para contactar con Agapito , así como 12.290 euros, procedentes del tráfico de estupefacientes.

Autorizada la entrada y registro de dos viviendas del acusado Urbano , se intervino en uno de ellos una balanza de precisión marca Tanita, 2 sacos de plástico conteniendo un total de 49.700 gramos de fenacetina, un peso neto de 1.080 gramos de marihuana y 1.250 euros, procedentes del tráfico de estupefacientes. En el segundo se intervinieron 2 trozos de hachís con un peso de 8'48 gramos, 2 envoltorios que contenían 0.46 gramos de cocaína con una pureza del 24,31 %, 0'64 gramos de hachís, 1 envoltorio de plástico que contenía 0'11 gramos de revuelto de cocaína al 4,13 %, un bote que contenía 24'11 gramos de marihuana, así como 1.300 euros, procedentes del tráfico de estupefacientes.

El acusado Donato al tiempo de cometer los hechos padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, como la cocaína, de la que era consumidor habitual, no constando la gravedad de la dependencia, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente con ocasión de la realización de los hechos, si bien no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Urbano , por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art 852 Lecrim , denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio. En realidad la denuncia se concreta en la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación de las prórrogas e infracción del principio de especialidad.

El desarrollo del motivo se dedica a realizar un minucioso análisis de los oficios policiales que sirvieron de fundamento a la resolución judicial cuestionando su suficiencia para acordar las intervenciones telefónicas, y discrepando de la valoración de indicios como la exteriorización de abundantes medios económicos sin medios de vida aparentes o la adopción de medidas de precaución en sus encuentros. Se cuestiona además el respeto del principio de especialidad porque se menciona en una de las resoluciones judiciales el delito de blanqueo de capitales cuando solo consta que el recurrente estaba siendo investigado por delito contra la salud pública. Se añade que la solicitud policial da cuenta de informaciones confidenciales que no son suficientes para una intervención telefónica, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial.

El motivo reproduce la impugnación ya formulada en la instancia, y que fue adecuadamente respondida en la sentencia impugnada, desestimación a la que nos remitimos y que hacemos nuestra, para evitar innecesarias reiteraciones, con independencia de las razones que se expondrán seguidamente.

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión muy habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos de tráfico de estupefacientes, por lo que no se estima necesario reproducir una vez más la doctrina de esta Sala en esta materia, remitiéndonos a nuestras STS 301/2013, de 18 de abril , STS 550/2013, de 26 de junio , STS 719/2013, de 9 de octubre , y STS 855/2013, de 11 de noviembre, caso Fresh Flower International , entre las más recientes.

Por lo que se refiere a la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones, es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que el auto de intervención telefónica dictado el 22 de abril de 2008 se fundamenta de modo expreso en el extenso informe policial de la UDYCO de Marbella de 22 de abril de 2008 en el que la fuerza actuante solicitó al Instructor la intervención de las comunicaciones del recurrente.

Como recuerda la Sentencia impugnada "En el oficio del Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría Local de Marbella- UDYCO- Costa del Sol, con núm. de carnet profesional ... de fecha 22 de abril de 2008 (folios 2 y ss), se hace una detallada exposición del modus operandi en relación a las informaciones sobre la actividad de distribución de grandes cantidades de cocaína que se estaba detectando por la zona de Marbella, Nueva Andalucía y San Pedro de Alcántara, facilitando datos concretos sobre una posible importación de droga vía marítima, que vendría realizándose en camiones frigoríficos de pescado congelado desde Mauritania, existiendo indicios de que en ello pudiera estar participando Urbano , usuario de los números de teléfono ... y ... , sobre el que se consultaron sus antecedentes policiales, los cuales se mencionan en el oficio, habiéndosele realizado al mismo vigilancias y seguimientos,detectándose que usaba dos domicilios , uno en Nueva Andalucía y otro en la salida de Benahavis, en donde disponía de barca semirrígida de unos 5 metros a motor , facilitando en el oficio la matrícula, sin que de los seguimientos se dedujera que el investigado desempeñara trabajo alguno,siendo propietario de dos vehículos , un vehículo Seat León y un Seat Ibiza, cuyas matrículas concretas se facilitan, usando, no obstante, una Furgoneta Ford TRANSIT, a nombre de una inmobiliaria, con matrícula que se indica, que tiene una caja frigorífica en su parte trasera, de lo que resultaba que el investigado tenía un tren de vida que no se correspondía con su situación laboral, frecuentando a menudo lugares de ocio de alto nivel, habiendo detectado igualmente en los seguimientos que el mismo a veces usaba otro vehículo, cuya matrícula y titular se indican, teniendo éste antecedentes por delitos de tráfico de estupefacientes, habiendo sido reconocido el investigado, de forma fotográfica, por personas que colaboraban con la UDYCO como la persona que suministraba droga a terceros,adoptando el investigado medidas de seguridad, que se indican en el oficio,aludiendo a la inexistencia de otros medios para continuar con la investigación , por lo que se solicitaba la intervención de los teléfonos móviles .... y .... usados por el referido Urbano , accediéndose a ello por tiempo de un mes en auto de fecha 22 de abril de 2008 (folio 9 y ss)".

La decisión judicial, en consecuencia, se apoya en un informe policial detallado , del cual el Instructor pudo deducir, aplicando reglas de experiencia, la concurrencia de un conjunto indiciario suficiente para estimar muy probable la dedicación al tráfico del recurrente, como efectivamente se comprobó con posterioridad, por lo que el motivo carece de fundamento, como ya ha razonado el Tribunal de Instancia.

Debe descartarse asimismo la impugnación fundada en que la policía recibió información de confidentes, información confidencial que no puede servir de fundamento a una intervención de comunicaciones, pues una cosa es que una información confidencial no pueda constituir el fundamento de la intervención telefónica como indicio directo y único, y otra que no pueda complementar otros indicios relevantes.

Como recuerda la sentencia núm. 248 /2012, de 12 de abril, esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ).

Decía dicha resolución de 1997 en su formulación original, que " la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim en 1882.

En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas " ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ).

En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta solo en confidencias de colaboradores policiales que han reconocido al imputado como la persona que suministra la droga, sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas y adicionales a las confidencias, que no son por lo tanto un indicio único.

Se han realizado vigilancias y seguimientos,detectándose que el recurrente usaba dos domicilios , disponía de una barca semirrígida de unos 5 metros a motor , sin desempeñar trabajo alguno,y era propietario de dos vehículos , de lo que podía deducirse que el investigado tenía un tren de vida que no se correspondía con su situación laboral,frecuentando a menudo lugares de ocio de alto nivel , habiéndose detectado igualmente en los seguimientos que también utilizaba otro vehículo, que consta que había sido utilizado en operaciones anteriores de tráfico de estupefacientes, habiéndose reconocido al investigado, de forma fotográfica, por personas que colaboraban con la UDYCO, como la persona que suministraba droga a terceros,comprobándose además el investigado diversas medidas de seguridad, que se indican en el oficio.

Consta, en consecuencia, indicios suficientes en el oficio policial, que no se limitan al reconocimiento del investigado, de forma fotográfica, por personas que colaboraban con la UDYCO como la persona que suministraba droga a terceros, sino que incluyen vigilancias, seguimientos, apreciación de un nivel de vida muy por encima de sus ingresos, utilización de medidas de seguridad en sus desplazamientos, etc.

En definitiva, y como conclusión doctrinal, la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas. Pero si puede servir si está combinada con otros indicios derivados de investigaciones directas de los agentes policiales, como seguimientos o vigilancias del imputado que pongan de relieve la disponibilidad de medios abundantes en quien carece de ingresos conocidos, la adopción de medidas de vigilancia en sus desplazamientos, la relación con personas o ambientes relacionados con el tráfico de estupefacientes, etc.

Alega también la parte recurrente insuficiencia de motivación en las prórrogas.

Como señalan las recientes Sentencias núm. 446/2012, de 5 de junio , núm. 635/2012, de 17 de julio y núm1008/2013, de 14 de enero de 2014 , entre otras, la ampliación temporal o instrumental de una intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, o su extensión a un nuevo teléfono del mismo titular, ya tiene una justificación material en la resolución inicial, por lo que la motivación que se exige en estos casos no necesita extenderse de forma redundante a lo que ya se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino que puede limitarse a ponderar la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.

En el caso actual consta que los sucesivos informes policiales a los que se remiten las solicitudes de prórroga, proporcionan una información adicional suficiente, que permite una completa fundamentación.

Refiriéndose a los informes policiales que sirvieron de fundamento a las sucesivas prórrogas señala la sentencia impugnada que " En el oficio del Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría Local de Marbella- UDYCO- Costa del Sol, con núm. de carnet profesional ... de fecha 5 de mayo de 2008 (folios 15 y ss) se hace constar que se había constatado que el investigado Urbano tenía relación con una empresa de importación de pescado, lo cual concordaba con lo expuesto en el anterior oficio en cuanto a que podría estar trayéndose droga en camiones con pescado congelado, relacionando la empresa de pescado con otra persona, usuario del teléfono ..., detectando que el investigado entraba y salía de una nave del Polígono Industrial de Manilva, dedicada a la actividad referida (en el acto del juicio oral, el Inspector Jefe aludió a que tales entradas y salidas de la nave no se habían producido o detectado en los seguimientos realizados con anterioridad a presentar el anterior oficio de fecha 22 de abril de 2008); aludiéndose en el oficio policial a que de algunas conversaciones interceptadas en el anterior auto del teléfono núm... , que era usado por Urbano , cuya trascripción se realiza, se deduce que los dos mencionados eran socios del negocio de importación de camiones de pescado procedente de Mauritania, en donde podría ir escondida la droga, como ya venía expresado en el primer oficio policial; deduciéndose de las conversaciones telefónicas que se trascriben literalmente, que el investigado Urbano contacta continuamente con una tal Dolores , colombiana, y con un individuo español, ambos intermediarios en el negocio de distribución de sustancia estupefaciente, usuarios del teléfono ... , contactando también el investigado con su tío, que era usuario de los teléfonos ...y .... , el cual haría las labores de distribuir directamente al consumidor, por lo que tras solicitar el cese de la intervención del teléfono.... realizada en el anterior auto, por las causas que indica (lo utilizaba la hermana de Urbano , no éste), se solicitaba la intervención de los teléfonos en el oficio aludidos, ( ... utilizado por Gabino ; ... y ... , utilizados por el "tío" de Urbano , que más tarde se averiguó que se llamaba Oscar ; y ... , utilizado por Dolores ) accediéndose a ello por tiempo de un mes en auto de fecha 5 de mayo de 2008 (folio 24 y ss)"

Añade la sentencia impugnada que "En el oficio del Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría Local de Marbella- UDYCO- Costa del Sol, con núm. de carnet profesional ..... de la misma fecha del anterior, 5 de mayo de 2008 (folios 32 y ss) se reiteran todas las circunstancias expresadas en el anterior oficio, añadiéndose a partir del folio 8 del oficio (folio 39 de la causa) trascripciones de conversaciones habidas con la pareja de Dolores , usuario del teléfono ... de las que pudiera deducirse la intervención de ésta en el delito investigado, solicitándose la intervención de tal teléfono, accediéndose a ello por tiempo de un mes en auto de fecha 6 de mayo de 2008 (folio 43 y ss).

En el oficio del Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría Local de Marbella- UDYCO- Costa del Sol, en este caso firmado, por orden, por el Oficial con carnet profesional ..., de fecha 14 de mayo de 2008 (folios 48 y ss) se hace constar que de algunas de las conversaciones interceptadas, cuya trascripción se realiza literalmente en el oficio, se deduce la relación que Urbano y Gabino tienen con una magrebí de nombre " Carlos ", implicada en el mismo delito, usuaria del teléfono ... , planeando un viaje a Las Palmas de G.C. para gestionar la adquisición de una gran partida de cocaína; haciéndose constar la identificación realizada de la tal Dolores y de su pareja, siendo estos Carlos Ramón y Luis , resultando de las intervenciones realizadas que un tal " Nota ", usuario del teléfono .... y con un tal " Ganso " , que mas tarde se averiguó que se llamaba Adrian , usuario del teléfono ..., pudieran ser los suministradores de la droga, aludiendo a la existencia de otro número de teléfono usado por Urbano , que era el ...., indicando la fuente de tal conocimiento, siendo por ello por lo que se solicitaba la intervención de los teléfonos en el oficio aludidos ..., usado por " Carlos ; .... usado por Nota ; .... usado por " Ganso "; y .... usado por Marcos ) accediéndose a ello por tiempo de un mes en auto de fecha 14 de mayo de 2008 (folio 58 y ss).

En el oficio del Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría Local de Marbella- UDYCO- Costa del Sol, en este caso también firmado, por orden, por el Oficial con carnet profesional..., de fecha 21 de mayo de 2008 (folios 65 y ss) se pone de manifiesto que de la observación telefónica ya realizada se detectaba, haciendo trascripciones concretas de conversaciones telefónicas, la existencia de contactos de Urbano con su padre Hilario , usuario de los teléfonos .... y ...., también implicado en el mismo delito por las conversaciones que se mencionan y trascriben, detectándose otro número de teléfono usado por " Nota ", que era el ......, solicitándose la intervención del teléfono de la referida magrebí de nombre " Carlos ", a la que se aludía en el anterior oficio, cuyo teléfono correcto era .... y no ... , solicitando el cese de este y la prórroga del ... usado por Urbano , indicando las causas de ello, siendo por ello por lo que se solicitaba el cese, intervenciones y prórroga en el oficio aludidos (nuevas intervenciones de los números ... y ... , usados por Hilario , del ... usado por " Nota ", del .... usado por " Carlos ", el cese del erróneo de ésta ... y la prórroga del .... usado por Urbano ) accediéndose a ello por tiempo de un mes en auto de fecha 21 de mayo de 2008 (folio 73 y ss), resolución en la que además se acordó requerir a la fuerza actuante para que en el plazo de diez días presentara informe compendio sobre el delito investigado, identificación de las personas y dando cuenta de los avances de la investigación desde el inicio.

A dicho requerimiento se respondió por oficio del Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría Local de Marbella- UDYCO- Costa del Sol, en este caso también firmado, por orden , por el Oficial con carnet profesional ...., de fecha 22 de mayo de 2008 (folios 82 y ss) en el que se daba cuenta del desarrollo de la investigación, trascribiendo distintas conversaciones telefónicas de interés para la causa, indicando un nuevo teléfono usado por " Ganso " , que más tarde se averiguó que se llamaba Adrian , siendo este el ..., interesando la intervención del mismo, accediéndose a ello por tiempo de un mes en auto de fecha 22 de mayo de 2008 (folio 86 y ss).

Tras haberse producido la detención de Luis , de Carlos Ramón y de Adrian (" Ganso ") en fecha 27 de mayo de 2008 y haberse practicado diligencias de entrada y registro en su domicilio, se presentaron nuevos oficios por Inspector Jefe de Grupo de la Comisaría Local de Marbella- UDYCO- Costa del Sol, con núm. de carnet profesional... , uno de ellos de fecha 1 de junio de 2008 (folio 151 y ss) en el que se daba cuenta del estado de la investigación y otro de fecha 9 de junio de 2008 (folios 155 y ss) en el que también daba cuenta del resultado de la investigación, haciendo referencia a conversaciones telefónicas variadas que se trascriben literalmente de las que resulta que el inicialmente investigado Urbano pudiera estar participando en un delito de tráfico, esta vez de hachís, relacionándosele con dos personas, Porfirio , usuario del teléfono ... y Oscar , usuario del teléfono ..., poniéndose de manifiesto que de la observación del teléfono número ... usado por Oscar se había podido determinar la existencia de contactos con personas implicadas en los hechos, por lo que solicitaba la prórroga de la intervención de dicho teléfono, interesándose igualmente el cese de los teléfonos .... y .... usados por el ya detenido Adrian (" Ganso ") y el cese de los números ... y .... usados por " Nota " al estar inactivos; igualmente, se menciona que de la conversación telefónica que se trascribe se deduce que Luis se pone en contacto desde una cabina con Urbano avisándole que su teléfono puede estar "dañado", por lo que ante la probabilidad de Luis y de Carlos Ramón sigan desarrollando su ilícita actividad, se solicitó la prorroga de las intervenciones de sus teléfonos ... y .... , interesándose los ceses, prórrogas y nuevas intervenciones antes referidas, accediéndose a ello por tiempo de un mes en auto de fecha 9 de junio de 2008 (folios 164, 165, 163, 166 y 167)".

Puede comprobarse, en consecuencia, que las sucesivas prórrogas se concedieron en función de informes policiales que iban dando cuenta del avance de la investigación, y proporcionando indicios adicionales, y que dichos informes han sido debidamente examinados en la sentencia impugnada.

.- Señala la sentencia impugnada que : " Analizando el concreto contenido del primero de los oficios reseñados de fecha 22 de abril de 2008 , en su texto se hace una detallada exposición del modus operandi, y de las investigaciones realizadas de los seguimientos llevados a cabo, que fueron ratificados en el acto del juicio por los Agentes ... , ... , ... y por el propio instructor del atestado, el tantas veces nombrado ... , que declaró por videoconferencia y que ratificó, en lo esencial, el contenido de los oficios por él firmados y el atestado (obrante a los folios 272 y ss), sustentándose las afirmaciones puestas de manifiesto a la Autoridad Judicial en la investigación sobre distintas personas, que en dicho oficio concreta, haciendo alusión a la existencia de previas investigaciones, por lo que dicha solicitud no tiene su origen en informaciones anónimas no investigadas por la Policía, ni en fuentes o noticias confidenciales igualmente carentes de una previa investigación, ni tampoco en meras sospechas, sino que el origen de los hechos que se participan se circunscribe, reiterando lo dicho, a previas investigaciones policiales, a raíz de las cuales y en sustento de su solicitud, ponen de manifiesto a la Autoridad Judicial sus conclusiones relativas a indicios que han logrado averiguar, atinentes a las personas hasta dicho momento identificadas, que consideran partícipes en la actividad señalada, no mereciendo reproche alguno a juicio de este Tribunal la solución de considerar bastantes para justificar el sacrificio del derecho fundamental consistente en el secreto de las comunicaciones dichos datos concretos puestos de manifiesto en el oficio aludido y, en su consecuencia, no merece tampoco reproche alguno la decisión de acceder a la intervención telefónica solicitada, habiéndose dictado a tal fin el auto de fecha 2 de abril de 2008, que a la a la vista de sus razonamientos jurídicos reúne los requisitos de legalidad constitucional anteriormente expuestos, todo lo cual puede asimismo predicarse de las intervenciones telefónicas acordadas en los autos de fechas posteriores, anteriormente enumerados, así como de las sucesivas prórrogas, igualmente reseñadas con anterioridad, puesto todas ellas no tienen su origen en informaciones anónimas no investigadas por la Policía, ni en fuentes o noticias confidenciales igualmente carentes de una previa investigación, sino que precisamente son fruto de la misma, como así resulta de los oficios determinantes de dichas resoluciones, antes reseñados.

En relación con la alegación de vulneración del principio de especialidad añade la sentencia impugnada que : "El hecho de que en varios autos acordando intervenciones telefónicas (en concreto en los de fechas 22 de abril, 5, 6, 14, 21 y 22 de mayo de 2008) se hiciere constar en la parte dispositiva que se trataba de recopilar, allegar datos por un presunto delito de "blanqueo de capitales" ha de calificarse como un mero error, seguramente provocado por la utilización de anteriores autos existentes en los archivos del Juez, que se utilizaron como modelo para trabajar sobre ellos en esta causa y en los que se cambió lo preciso para realizar una motivación adaptada al caso, pero en los que se omitió sustituir el delito de "blanqueo de capitales" por el "delito contra la salud pública", sin que dicho error cause indefensión alguna a los acusados ni vicie la legalidad de los mismos, pues en todos y cada uno de los autos mencionados se alude en el Hecho Primero a que el delito que se investiga es un delito "contra la salud pública " siendo la motivación expuesta en la fundamentación jurídica la propia de tal delito contra la salud pública, sin que en ninguna otra parte de las resoluciones judiciales se haga mención a algún aspecto relacionado con el delito de blanqueo de capitales. No se infringió, por lo expuesto, el principio de especialidad .

Asimismo concurren en el supuesto examinado los requisitos de legalidad ordinaria exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y, en consecuencia, poder así ser estimadas como medio de prueba, toda vez que los CD conteniendo las grabaciones efectuadas correspondientes a los números de teléfono intervenidos, anteriormente reseñados, y las trascripciones fueron remitidas al Juzgado (folios 474 y ss), constando al folio 1.000 la adveración realizada por el Señor Secretario, a presencia de la Letrada de Urbano .

De otro lado, ha de ponerse de relieve que no consta que hayan existido intervenciones telefónicas prorrogadas por más tiempo del debido o autorizado judicialmente, pues ha de tenerse en cuenta que tal y como consta en los distintos oficios policiales, el tiempo de las intervenciones se computa desde la efectiva conexión. La falta de control judicial alegada, por ello, también ha de ser desestimada. Es más, el juez a quo, sin perjuicio del examen de cada oficio policial presentado y de su resultado, que dio lugar al dictado de los correspondientes autos motivados, adoptó un control más, ya que en el auto de 21 de mayo de 2008 (folio 73 y ss), además de acordar las intervenciones, prórrogas y ceses antes mencionados, acordó requerir a la fuerza actuante para que en el plazo de diez días presentara informe compendio sobre el delito investigado, identificación de las personas y dando cuenta de los avances de la investigación desde el inicio, a lo que se contestó en el posterior oficio antes también referido.

Es por todo cuanto antecede, que procede desestimar lo pretendido por el proponente de la cuestión, por haber quedado acreditado que las intervenciones telefónicas reseñadas reunieron los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria anteriormente señalados, con el consiguiente rechazo de la pretendida ilegalidad de las pruebas obtenidas con ocasión de las referidas intervenciones telefónicas".

Reiterando esta misma fundamentación, perfectamente correcta, procede desestimar íntegramente el motivo de recurso interpuesto que se limita a reiterar alegaciones que ya fueron formuladas, y correctamente desestimadas, en el juicio de instancia.

El segundo motivo de recurso, también por infracción de derechos constitucionales, al amparo del art 852 de la Lecrim , denuncia como infringido el derecho a la asistencia letrada desde la detención, garantizado por el art 17 3º de la CE , así como el derecho a la presunción de inocencia. Alega el recurrente que asistió a los registros domiciliarios sin estar asistido de letrado, lo que debe determinar la anulación de la diligencia y su falta de virtualidad como prueba de cargo.

El motivo no puede ser estimado. Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido.

La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción, que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia. Dado que estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS1241/2000, de 6 de julio ).

Cuando el registro se realice exclusivamente con el consentimiento del interesado detenido , sin autorización judicial, dicho consentimiento tiene que haberse prestado con asistencia del Letrado, por exigencia del derecho de defensa. " El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad del domicilio y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2 de diciembre de 1998 ). "Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( STS. 831/2000 de 16 de mayo ).

Pero, como recuerda la reciente STS 432/2012, de 1 de junio , citando a su vez la STS 1047/2007, de 17 de diciembre , son innumerables las resoluciones de esta Sala que afirman la innecesariedad de que la diligencia procesal de entrada y registro judicialmente autorizada se lleve a cabo con asistencia de Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 Lecrim , que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios.

La reciente STS1078 /2011, de 24 de octubre , reitera que la presencia del Letrado del detenido en el registro no es exigible por no existir obligación legal para tal presencia, citando como precedente las SSTS 697/2003 y 1134/2009 .

La STS de 17 de abril de 2.002 razona que la presencia de un Letrado en la entrada y registro no es una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esta asistencia en los registros domiciliarios (SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal. El art. 520 Lecrim que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro.

La justificación última de esta doctrina jurisprudencial se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 Lecrim previene la notificación del auto al interesado en dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías.

Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre otras, en las SSTS 1116/98 de 30 de septiembre , 697/2003, de 16 de mayo , 1134/09, de 17 de noviembre , 590/2010, de 2 de junio , 953/2010, de 27 de octubre y STS1078 /2011, de 24 de octubre .

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración del art 21 6º CP por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas. Alega la parte recurrente que la duración del proceso, más de cuatro años, es excesiva y que se produjeron paralizaciones en la fase de instrucción, por demoras en la emisión del dictamen pericial derivado del análisis del cabello de los coimputados para determinar su toxicomanía y en la de celebración de juicio, por incomparecencia de uno de los policías testigo de los hechos. Dilaciones que a su juicio justifican suficientemente la apreciación de esta atenuante.

En la STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 , y en la más reciente núm. 833/2013, de 28 de octubre, recordábamos que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo las dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica.

Constituye circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía", por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia.

Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de 3 de febrero de 2009 ).

En el caso actual nos encontramos ante un motivo que reproduce la alegación ya formulada en la instancia, y que fue adecuadamente resuelta por la sentencia impugnada. El tiempo que ha durado la tramitación de la causa es elevado, superior a cuatro años, pero ha de tenerse en cuenta que la existencia de una pluralidad de acusados, la dificultad de practicar todos los dictámenes periciales efectuados, la multiplicidad de recursos formulados por los propios acusados, que hasta en seis ocasiones acudieron a la Audiencia Provincial de Málaga en apelación, y la dificultad de convocar a los agentes policiales ya desplazados para la celebración del juicio, explican la dilación, que no puede ser calificada de extraordinaria ni indebida.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por infracción de ley, denuncia la vulneración de los art 66 y 72 CP 95 por estimarse que la pena impuesta es desproporcionada, al carecer el recurrente de antecedentes por hechos similares, estimando que se le debió imponer una pena similar a la de los demás acusados.

El motivo carece de fundamento. La pena se ha impuesto en la mitad inferior del marco legalmente establecido, que va de tres a seis años de prisión, y la Sala sentenciadora la motiva suficientemente, exponiendo las razones que justifican la imposición en el límite superior de dicha mitad inferior. Es la Sala sentenciadora la que tiene las facultades para la individualización punitiva, siempre que la motive razonablemente, por lo que en el caso actual al razonar el Tribunal de instancia que la acción del acusado se considera la más grave pues era el suministrador de la droga, y que su disponibilidad para aportar un alijo de cien gramos de cocaína en muy breve tiempo pone de relieve su condición de traficante el por mayor, ha de considerarse una motivación lógica y suficiente.

El primer motivo del recurso del condenado Donato , por vulneración constitucional, al amparo del art 852 Lecrim , denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y secreto de las comunicaciones, y coincide con el formulado por el anterior recurrente, por lo que para su desestimación nos remitimos a lo ya expresado al resolver el anterior recurso.

El segundo motivo, por vulneración constitucional, cuestiona la valoración como prueba de cargo en contra del acusado de sus declaraciones policiales.

Decíamos en la STS 1055/2011, de 18 de febrero que " 1. La cuestión relativa a la posibilidad de valorar como única prueba de cargo las declaraciones de acusados y testigos realizadas ante la policía y no ratificadas, o rectificadas, ante las autoridades judiciales, ha sido examinada en numerosas ocasiones tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional con criterios no siempre coincidentes en su integridad en ambas sedes, aunque la evolución de la jurisprudencia de los dos Tribunales, permite considerar actualmente resuelta la cuestión en el sentido en que luego se dirá ( STC núm. 68/2010 y STS núm. 726/2011 ).

Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales. Sin embargo, como tales excepciones, han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 448 , 449 , 777.2 y 797.2 de la Lecrim contemplan supuestos de prueba preconstituida, y los artículos 714 y 730 de la Lecrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico. Se trata, por lo tanto de la incorporación al plenario, como pruebas, del resultado de diligencias sumariales para que el Tribunal pueda proceder válidamente a su valoración.

Además de los primeros casos, en los que la presencia e intervención del Juez de instrucción viene expresamente exigida en el precepto legal, debe entenderse que, como expresa rotundamente la STC 206/2003 , "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 Lecrim « se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía »". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. Entre ellas, siempre, la presencia del Juez.

Respecto de las declaraciones prestadas por los testigos en sede policial, debe concluirse que carecen en principio de valor probatorio de cargo, no bastando con su reproducción en el juicio oral para que puedan ser tenidas como pruebas ( STC 31/1981 ; 9/1984 ; 51/1995 ; y 206/2003 ), siendo necesario para ello que sean ratificadas y reiteradas a presencia judicial. Es cierto que la doctrina ha entendido que, en supuestos excepcionales, cuando concurran circunstancias "que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías" ( STC 7/1999 ), será posible que tales diligencias alcancen valor probatorio de cargo si sus resultados son introducidos en el juicio oral mediante la práctica de auténticos medios de prueba practicados con arreglo a la normas que rigen el juicio oral. ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero ; 51/1995, de 23 de febrero ; 7/1999, de 8 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre ). En estos casos excepcionales las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron.

Pero solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de estas últimas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del testigo directo por el referencial cuando se trata de la única prueba de cargo; y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias; y se contrapone en sentido de una declaración prestada ante el Juez con el de otra que no lo fue. Es por ello que, aunque existen algunas sentencias, del Tribunal Constitucional especialmente, que permitirían construir otra posición sobre el particular, en realidad son afirmaciones que no pueden ser interpretadas en un sentido tal que deje sin efecto las constantes exigencias jurisprudenciales relativas a la necesidad de la presencia del Juez en la declaración sumarial del testigo para que pueda considerarse prueba preconstituida, o la doctrina consolidada del mismo Tribunal acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones de los testigos de referencia.

2. Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la Lecrim . , a pesar de su literalidad, en los casos en los que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo, como ya se ha dicho más arriba, ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración del conjunto de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción, y siempre que la elección, especialmente cuando se opta por la versión sumarial que el Tribunal no ha presenciado con inmediación, venga acompañada en la sentencia de un razonamiento explicativo de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS núm. 1105/2007 y la STS núm. 577/2008 .

Cuando se trata de declaraciones prestadas en sede policial, es evidente, como ya se ha dicho más arriba, que no podrán ser utilizadas en caso de que se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de los efectos de su nulidad sobre otras pruebas derivadas, lo que sería necesario determinar en cada caso. Sin embargo, aun cuando se trate de declaraciones válidas al haber sido practicadas con toda corrección, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas . A pesar de ello, y esto es cuestión de alcance diferente, pueden aportar datos objetivos, hasta entonces desconocidos, que permitan seguir líneas de investigación que conduzcan a la obtención de verdaderas pruebas. Además, las diligencias de comprobación de la existencia de los aspectos fácticos contenidos en la declaración policial del imputado, podrán ser valoradas en función de su contenido incriminatorio una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral.

Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando la vulneración de derechos fundamentales, a lo cual puede contribuir la declaración de quienes han intervenido o han presenciado la declaración. Y en segundo lugar, el Tribunal puede proceder a la valoración de la comprobación posterior de los datos objetivos contenidos en aquella declaración, una vez que tal comprobación ha sido incorporada debidamente al plenario a través de otros medios de prueba, lo que puede permitir al Tribunal alcanzar determinadas conclusiones fácticas por vía inferencial en función de la valoración del conjunto de la prueba. Pero en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo . En el sentido expuesto, entre otras, la STS núm. 541/2007 y la STS núm. 1228/2009 , ya citadas".

En consecuencia, de acuerdo con la pretensión revisora del recurrente procede declarar la imposibilidad de valorar como prueba de cargo las declaraciones policiales no ratificadas ante la autoridad judicial, que deben excluirse, por lo tanto, del acervo probatorio, aun cuando, si han sido practicadas de forma inobjetable, hayan podido constituir un mecanismo válido a efectos de orientar la investigación y aportar elementos cuya comprobación pueda ser luego adecuadamente valorada".

En el mismo sentido, y de modo aún más reciente, la STS 53/2014, de 4 de febrero ratifica esta doctrina diciendo " Como recuerda la reciente STS 220/2013, de 21 de marzo, la doctrina del Tribunal Constitucional referida a la exclusiva validez a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, admite determinadas excepciones.

En la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013 se resume esta doctrina diciendo:

" a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre , FJ 2 ;195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ;206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ;1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ;345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado "que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción" ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3 ;1/2006 , FJ 4 ;344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b).

En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción -; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 Lecrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3 ;153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5 ;12/2002, de 28 de enero , FJ 4 ;195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ;187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c ).

Como recuerda la citada STC 345/2006 , FJ 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 Lecrim , siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 Lecrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 Lecrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4)". De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

En este contexto, "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado ; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41 ;15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ;23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51).

Como el Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'" ( STC 344/2006 , FJ 4 d)".

Esta misma Sala acogió tempranamente esta doctrina, ya citada, por ejemplo, en las sentencias de 20 de septiembre , 4 de octubre, (núm. 640 ) y 9 de diciembre (núm. 974) de 1996 , entre otras muchas.

En la STS 640/96, de 4 de octubre , decíamos que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo (S.S.T.C. 101/1985,137/1988,161/1.990, o S.S.T.S. Sala Segunda de 31 de Enero ,2 de Marzo o15 de Junio de 1.992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio ( art. 299 Lecrim ) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

Pero esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (S.S.T.C. 80/1986, 82/1988,201/1989,217/1989,217/1989,161/1990,80/1991, 282/1994 y 328/1994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de Junio y 6 de Noviembre de 1.992 , o 3 de Marzo de 1.993 ), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

De manera más reciente en numerosas sentencias de esta Sala (STS núm. 134/2010 de 2 de diciembre , entre otras muchas) hemos reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad.

Y en concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (STS 365/2012, de 15 de mayo ).

Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo o entre las más recientes STC 15172013, de 9 de septiembre), por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , 187/2003, de 27 de octubre y 142/2006, de 8 de mayo ).

Concretando los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la Lecrim , ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e inevitables, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral.

Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones ( Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo y STS 220/2013, de 21 de marzo )".

Lo que se deduce de esta doctrina es que en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los art 714 y 730 Lecrim , y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción.

En consecuencia, en el caso actual no pueden tomarse en consideración las declaraciones del recurrente ante la policía en las que manifestó que con la reventa de la droga pensaba pagar un embargo que tiene pendiente sobre su vivienda. Dichas manifestaciones, no ratificadas ni en el juicio oral ni ante el Juez de Instrucción, deben ser excluidas del acervo probatorio.

Ahora bien esta exclusión no produce en realidad efectos relevantes. Posteriormente el recurrente declaró, esta vez ante el Juez, que los cien gramos de droga eran suyos y los quería para una despedida de soltero. Dada la importancia de la cantidad de droga adquirida, la intención de distribuirla indiscriminadamente a terceros en una despedida de soltero es suficiente para integrar la tipicidad de la acción, pues ésta solo exige la posesión de la droga con la finalidad de facilitar su consumo ilegal ( art 368 CP 95 ). Únicamente es preciso cambiar en el hecho probado la expresión "para ser vendida por terceros", por "para ser distribuida entre terceras personas".

El hecho de no haberse acreditado el destino de la droga a la venta, no excluye por sí misma la tipicidad de la conducta, ya que la posesión para facilitar o favorecer el consumo ilícito de estupefacientes que causen grave daño a la salud también constituye una conducta típica, aunque no concurran contraprestaciones económicas, y ésta es precisamente la conducta que se declara probada.

Esta Sala ha excluido excepcionalmente de la tipicidad de la conducta los supuestos denominados de consumo compartido, por estimar que si el consumo propio no se encuentra penado tampoco debe estarlo el hecho de compartir entre varios consumidores una limitada cantidad de sustancia estupefaciente en un acto privado, o su agrupación para adquirir la droga destinada a ese ulterior consumo compartido privado.

Pero esta atipicidad no alcanza a cualquier supuesto en que una persona adquiera cantidades relevantes de droga con el fin de repartirla posteriormente entre una pluralidad de consumidores, pues en estos casos, más que un acto compartido de autoconsumo, se realizan una serie de actos de adquisición, transporte y distribución de droga que evidentemente facilitan y favorecen el consumo indiscriminado de drogas que causan grave daño a la salud, y por ello tienen pleno encaje entre las conductas que se subsumen en el art 368 CP 95.

Como señalan las muy reciente SSTS 850/2013, de 4 de noviembre , y 1014/2013, de 12 de diciembre , citando la núm. 1102/2003, de 23 de julio , " constituye doctrina reiterada de esta Sala, que la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, y solo excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.

En términos parecidos se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre , o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser "insignificante" ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 )".

Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente puede ser difícil constatar la concurrencia de alguno de dichos requisitos, que solo podrían concretarse en el futuro .

Pero lo cierto es que el caso actual no reviste los caracteres que definen, con carácter general, los supuestos excepcionales de atipicidad que integran la referida doctrina del consumo compartido, porque la cantidad de droga adquirida es muy relevante, CIEN gramos de cocaína , por lo que su conducta no puede tener encaje en una doctrina que se refiere a cantidades mínimas de droga, compartidas por un número reducido de consumidores.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado parcialmente, modificando el relato fáctico en los términos expuestos, y manteniendo la condena por delito contra la salud pública, pero con los efectos sobre la penalidad a los que nos referiremos en el motivo correspondiente.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley, reitera la alegación del anterior recurrente relativa a la atenuante de dilaciones indebidas, y debe ser desestimado por las razones ya expuestas.

El cuarto motivo, también por infracción de ley, interesa que la atenuante de drogadicción se valore como muy cualificada. El motivo carece de fundamento, pues el cauce casacional elegido exige el respeto del relato fáctico, y en éste no se describe una intensidad tal de la afectación de la drogadicción, muy superior a la normal, que justifique otorgar a la referida atenuante la cualificación interesada.

El quinto motivo interesa se aplique el subtipo atenuado del art 368 2º CP 95, y su desestimación se impone pues es notorio que la tenencia para su distribución a terceros de una cantidad de droga tan relevante como son CIEN gramos de cocaína en ningún caso puede ser calificada de escasa entidad. Nos remitimos a una reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, suficientemente conocida.

El sexto motivo, por infracción de preceptos constitucionales al amparo el art 852 de la Lecrim y 5 4º LOPJ , alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no estar adecuadamente motivada la pena impuesta. Estima el recurrente que no debió serle impuesta la misma pena que el coimputado Luis Guillén cuando el delito es el mismo y al recurrente se le ha apreciado una atenuante que no concurre en el otro acusado.

Esta Sala ha señalado desde hace tiempo la "conveniencia de una motivación sobre la individualización de la pena, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( SS 26 de abril 1.995 , 3 de octubre de 1.997 y 3 de junio de 1.999 , entre otras) dado que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1.995).

Asimismo ha destacado la concurrencia de determinados casos en los que la motivación sobre la determinación de la pena adquiere mayor relevancia, (como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre , 879/99, de 3 de junio y 558/2013, de 1 de julio ). Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1.992 , 26 de abril de 1.995 y 4 de noviembre de 1.996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1.973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1.995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( art.66 tentativa- 66.4º- atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1.995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal 1.973), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1.998 y de 3 de junio de 1.999 ).

Pues bien, éste es uno de los supuestos en los que nuestra jurisprudencia más tradicional ya apreciaba una especial necesidad de justificación. En el caso actual nos encontramos ante un supuesto de en el que por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia.

La Sala sentenciadora justifica esta anomalía en la individualización de la pena estimando que de los dos adquirentes de la droga era el que iba a darle salida mediante la venta a terceros. Pero esta alegación ya no tiene sustento fáctico, pues al eliminar como prueba de cargo la declaración policial únicamente consta que el recurrente adquirió la droga para distribuirla a terceros en una despedida de soltero, sin que pueda apreciarse una mayor implicación en los hechos que la del otro acusado, pues fue éste último el que conectó telefónicamente con el vendedor para concertar la operación.

En consecuencia, la atenuante debe ser valorada en la individualización punitiva, debiendo imponer al recurrente una pena inferior a la de quien ha cometido los mismos hechos, la adquisición de cien gramos de cocaína con destino a favorecer el consumo ilícito de terceros, pero sin que concurra en él atenuante alguna.

Procede, por tanto, la estimación del motivo, dictando segunda sentencia e imponiendo al recurrente la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, al tomar en consideración la atenuante apreciada por el Tribunal de Instancia.

El primer motivo del recurso del condenado Agapito , por vulneración constitucional, al amparo del art 852 Lecrim , denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y secreto de las comunicaciones, interesando la nulidad de las intervenciones telefónicas y coincide con el formulado por los anteriores recurrentes, por lo que para su desestimación nos remitimos a lo ya expresado al resolver los anteriores recursos.

El segundo motivo, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia es, en realidad, subsidiario del primero, pues se apoya en que la nulidad de las intervenciones telefónicas vicia el conjunto de la prueba practicada. Desestimado el motivo anterior queda éste sin contenido.

El tercer motivo, por inaplicación de la figura de complicidad, carece también de fundamento por las razones correctamente expuestas en la sentencia de instancia. El recurrente participó en la adquisición de una importante cantidad de cocaína destinada a su distribución a terceros, e incluso fue la persona que contactó telefónicamente con el vendedor para realizar la operación. En consecuencia, realizó actos determinantes dirigidos a promover o facilitar el consumo ilícito de estupefacientes. Conforme a una doctrina jurisprudencial reiterada su conducta debe ser calificada de autoría.

El cuarto motivo, también por infracción de ley, denuncia la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Su desestimación se impone por las razones ya expuestas al desestimar los correlativos motivos de recurso de los demás condenados.

Procede, en consecuencia, la integra desestimación de los recursos interpuestos por Urbano y Agapito , con imposición de costas por ser preceptivas, y la estimación parcial del interpuesto por Donato .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Urbano y Agapito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 27 de marzo de 2013 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Donato , contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil catorce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Marbella, y seguido ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con el núm.1006/2012 , por delito contra la salud pública, contra Urbano , con DNI num. NUM006 , nacido en la Línea de la Concepción, Cádiz el NUM007 de 1978, hijo de Rosendo e Sonsoles ; contra Agapito , con DNI num. NUM008 , nacido en Estepona, Málaga, el NUM009 de 1977, hijo de Ceferino y de Diana ; y contra Donato con DNI NUM010 , nacido en Estepona, Málaga, el NUM011 de 1979, hijo de Dimas y de Piedad ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente: